Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Van Nispen over de uitspraak van de voorzieningenrechter dat het OM niet goed is omgegaan met het verschoningsrecht van advocaten

Antwoord van Minister Yeşilgöz-Zegerius (Justitie en Veiligheid) (ontvangen 25 mei
2022). Zie ook Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2021–2022, nr. 2495.

Vraag 1, 3 en 5

Heeft u kennisgenomen van de uitspraak van de voorzieningenrechter te Den Bosch die
zich heeft uitgesproken over de manier waarop het Openbaar Ministerie (OM) omgaat
met het verschoningsrecht van advocaten? Wat zijn voor u de belangrijkste lessen om
nu direct te trekken naar aanleiding van deze uitspraak?1 2 3 4

Wat gaat het OM nu veranderen aan haar werkwijze om er voortaan alles aan te doen
om te voorkomen dat zij überhaupt e-mails in handen krijgt van advocaten die verdachten
bijstaan? Op welke termijn kunnen we verwachten dat het OM met deze nieuwe werkwijze
aan de slag gaat?

Gaat het OM voortaan, wanneer zij e-mails opvraagt bij providers, deze providers opdragen
om de e-mails eerst te filteren op geprivilegieerd berichtenverkeer, voordat e-mailverkeer
wordt overgedragen? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 1, 3 en 5

Ja, ik heb kennis genomen van de bedoelde uitspraak van de voorzieningenrechter. Een
getrokken les hieruit is dat de werkwijze die het OM en de opsporingsdiensten doorgaans
hanteren op hoofdlijnen rechtmatig wordt geacht. Tegelijkertijd blijkt uit de uitspraak
dat het OM het verschoningsrecht onvoldoende heeft gewaarborgd in het strafrechtelijk
onderzoek dat onderwerp was van het kort geding.

In het persbericht van het OM waarin het OM uitlegt waarom het OM in hoger beroep
gaat tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter schrijft het OM dat «het OM betreurt
dat het OM het verschoningsrecht onvoldoende heeft gewaarborgd in de strafzaak die
ten grondslag ligt aan het kortgeding. Dit trekt het OM zich aan, omdat het verschoningsrecht
een belangrijke pijler is van de rechtsstaat. Eenieder moet zonder vrees voor openbaarmaking
informatie kunnen delen met personen waarvoor een beroepsgeheim geldt, zoals een advocaat.»5 Ik sluit mij hier bij aan.

De uitspraak heeft geleid tot verschillende aanscherpingen van de te hanteren werkwijze
bij het doen van vorderingen tot gegevensverstrekking op grond van de artikelen 126ng
en 126ug van het Wetboek van strafvordering (verder: Sv). Het komt er hierbij in de
eerste plaats op neer dat in het geval vooraf bekend is dat een advocaat betrokken
is terwijl daarbij ook te verwachten valt dat de te verstrekken gegevens e-mails bevatten
«van» of «gericht aan» een advocaat, aan degene tot wie de vordering ex 126ng en 126ug
SV zich richt (zoals een e-mailserviceprovider) eveneens zal moeten worden verzocht
deze mails uit te filteren en niet te verstrekken aan het OM.

Daarnaast geldt, op basis van de uitspraak, dat het zogenoemde «ontgrijzen» slechts
aan de orde kan zijn na onherroepelijk rechterlijk oordeel. De voorzieningenrechter
heeft verder bepaald dat de vastlegging van beleid van het OM met betrekking tot het
omgaan met het verschoningsrecht dient te worden geactualiseerd en gepubliceerd. Publicatie
van de bovengenoemde aangescherpte werkwijze heeft om die reden alvast plaatsgevonden
via de website van het OM.6 Dit betreft een tijdelijke werkwijze ter uitvoering van het vonnis en in afwachting
van een aanwijzing van het OM en van de uitkomst van het hoger beroep tegen het vonnis.
De beantwoording van deze set vragen dient dan ook tegen deze achtergrond te worden
bezien.

Vraag 2

Ziet u aanleiding om terug te komen op één of meerdere van uw antwoorden op de eerder
gestelde vragen op dit onderwerp? Is over deze eerdere antwoorden advies ingewonnen
bij of overleg gevoerd met advocaten van het kantoor Pels Rijcken (door u, uw ambtenaren,
het College van procureurs-generaal, het OM of anderszins)?7

Antwoord 2

Ik zie geen aanleiding om terug te komen op één of meerdere antwoorden, met uitzondering
van de hiervoor bij de beantwoording van vragen 1, 3 en 5 vermelde aanscherping van
de werkwijze bij het doen van vorderingen tot gegevensverstrekking op grond van de
artikelen 126ng en 126ug. Over de antwoorden is vanuit het Parket-Generaal van het
OM contact geweest met het kantoor van de Landsadvocaat omtrent de feitelijke juistheid
van onderdelen van de opgestelde conceptbeantwoording.

Vraag 4

Bent u het eens met het uitgangspunt van uw voorgangers dat e-mails van en aan advocaten
dezelfde bescherming behoren te krijgen als brieven van en aan advocaten? Zo ja, volgt
daar dan niet al uit dat opsporingsambtenaren zulke e-mails niet inhoudelijk mogen
lezen en beoordelen, zoals zij tot nu toe blijkbaar wel doen?8

Antwoord 4

Ik sta voor het verschoningsrecht en onderschrijf het belang van het verschoningsrecht
in onze rechtsstaat. Het verschoningsrecht is ook van toepassing op e-mailberichten
van en aan advocaten, voor zover het gaat om informatie die aan de advocaat in diens
hoedanigheid is toevertrouwd.

Als een e-mail onder het verschoningsrecht valt, mag daar niet inhoudelijk kennis
van worden genomen door betrokkenen bij het strafrechtelijk onderzoek. Voor die gevallen
zijn er wettelijke waarborgen met daarbovenop waarborgen in de uitvoering, die ik
heb beschreven in de beantwoording van de Kamervragen op 7 maart 2022.9 Het daarbij gebruik maken van «geheimhoudersambtenaren» en «geheimhoudersofficieren»
is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd is met het bepaalde
in artikel 126aa Sv en artikel 4 lid 1 en 2 van het Besluit bewaren en vernietigen
niet-gevoegde stukken.

Vraag 6 en 7

Kunt u toezeggen dat het OM, in het geval zij toch e-mails ontvangt van advocaten
die verdachten in een zaak bijstaan, deze e-mails direct zal vernietigen en dus niet
eerst nog op aparte servers zal bewaren? Zo nee, waarom niet?

Gaat het OM de huidige methode van het «uitgrijzen» van geprivilegieerde informatie
per direct aanpassen nu is gebleken bij de rechter dat de huidige praktijk niet aan
de vereisten van artikel 126aa Sv voldoet? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 6 en 7

In zijn algemeenheid is het voor beide vragen van belang erop te wijzen dat de voorzieningenrechter
in zijn vonnis de staat gebiedt om steeds indien op grond van artikel 126aa Sv en/of
artikel 4 lid 2 van het Besluit gegevens dienen te worden vernietigd, de vernietiging
uit te voeren op een zodanige wijze dat deze gegevens niet meer kunnen worden gebruikt
in het strafproces, en dat deze gegevens niet meer toegankelijk te maken zijn behoudens
voorafgaand en onherroepelijk rechterlijk oordeel. Hierbij geldt dat, op grond van
het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken, met vernietiging gelijk
staat het op zodanige wijze bewerken van een voorwerp of gegevensdrager dat de gegevens
die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer toegankelijk zijn.

Gelet daarop is in eerdergenoemd voorlopige beleid nu opgenomen dat de gevorderde
gegevens ex artikel 126ng/ug Sv (zoals e-mails) allereerst na verstrekking in handen
worden gesteld van de geheimhouder-officier van justitie om zoveel mogelijk te voorkomen
dat verstrekte gegevens alsnog e-mails bevatten van advocaten, en daarbij kan een
(nadere) schifting van mogelijk resterende verschoningsgerechtigde informatie plaatsvinden
door de geheimhouders-officier (al dan niet ondersteund door een geheimhouder-medewerker).
Vervolgens geldt dat, indien informatie wordt aangetroffen die mogelijk onder het
verschoningsrecht valt, conform het voorlopige beleid uitvoering worden gegeven aan
artikel 126aa lid 2 Sv en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken.
Voor een beschrijving van de werkwijze verwijs ik naar de beantwoording van de Kamervragen
op 7 maart 202210 en het gepubliceerde voorlopige beleid waarop ik in mijn antwoord op vragen 1 en
3 heb gewezen. Hierbij geldt in het bijzonder dat, wederom overeenkomstig het voorlopige
beleid, indien de geheimhouder-officier van justitie een bevel tot vernietiging ex
artikel 126aa lid 2 Sv heeft gegeven, deze gegevens voor het onderzoekteam definitief
ontoegankelijk gemaakt worden («uitgegrijsd») en enkel weer toegankelijk gemaakt kunnen
worden («ontgrijsd») op grond van een onherroepelijk rechterlijk oordeel. Daarmee
wordt dus gevolg gegeven aan het genoemde deel van de uitspraak.

Vraag 8

In hoeverre werd het beoordelen of berichtenverkeer onder de noemer «geprivilegieerd»
valt tot op heden overgelaten aan rechercheurs? Bent u bereid onder de aandacht van
het OM te brengen dat deze beoordeling, in het geval dat de schifting bij de provider
niet afdoende blijkt, slechts gedaan mag worden door officieren van justitie die niet
betrokken zijn bij het lopende onderzoek? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 8

De werkwijze van OM en opsporingsdiensten heb ik beschreven in de beantwoording van
de Kamervragen op 7 maart 2022 (Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2021–2022, nr.
1971). Voor zover vonnis van de voorzieningenrechter aanleiding geeft tot aanpassingen
is dit weergegeven in het gepubliceerde voorlopige beleid waarop ik in mijn antwoord
op vragen 1, 3 en 5 heb gewezen. Wellicht ten overvloede merk ik op dat de medewerkers
geheimhouders, die een geheimhouders officier van justitie kan inzetten bij het maken
van de bedoelde schifting, rechercheurs kunnen zijn.

Vraag 9

Bent u bereid te onderzoeken of en, zo ja, hoe vaak het OM zich in de voorbije jaren
nog vaker schuldig heeft gemaakt aan het schenden van het verschoningsrecht van de
advocaten nu de rechter heeft geconstateerd dat er op zijn minst een reëel gevaar
is dat het verschoningsrecht in meerdere strafrechtelijke onderzoeken is of wordt
geschonden? Zo nee, waarom niet?

Antwoord 9

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de werkwijze van het OM in beginsel juist
is. Daarmee vind ik een nader onderzoek op dit moment niet aan de orde. Overigens
moet het OM in alle strafrechtelijke onderzoeken bij de omgang met mogelijke geheimhoudersinformatie
de wet en de laatste stand van de rechtspraak in acht nemen. Om dit verder te waarborgen
werkt het OM momenteel aan een geactualiseerde aanwijzing waarin de werkwijze van
het OM wordt beschreven. Daarbij zal ook worden overlegd met betrokken beroepsorganisaties
zoals de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten.
Deze aanwijzing zal ook gepubliceerd worden.