Memorie van toelichting : Memorie van toelichting (herdruk)

Nr. 3 HERDRUK1

MEMORIE VAN TOELICHTING

I Algemeen deel

1. Doel en inhoud van het wetsvoorstel

Op 20 juni 2019 is vastgesteld de Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement
en de Raad van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende
kwijtschelding van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging
van de efficiëntie van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding
van schuld, en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering
en insolventie) (PbEU 2019 L 172) (hierna: de richtlijn). Dit wetsvoorstel strekt
ter implementatie van de richtlijn. Het grootste deel van de richtlijn moet in beginsel
uiterlijk op 17 juli 2022 in de nationale wetgeving zijn omgezet en worden toegepast.
In de bijlage bij deze memorie van toelichting is een transponeringstabel opgenomen
waaruit per richtlijnartikel blijkt of implementatie noodzakelijk is en, zo ja, op
welke wijze dit wordt voorgesteld.

De richtlijn bepaalt dat iedere lidstaat erin moet voorzien dat:

1. een onderneming in financiële moeilijkheden toegang heeft tot een doeltreffend preventief
herstructureringsstelsel dat de mogelijkheid biedt insolventie te voorkomen;

2. een natuurlijke persoon die een handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit
uitoefent (hierna: ondernemer), een tweede kans kan krijgen in de vorm van een kwijtschelding
van zijn schuld en de opheffing van een eventueel bij de faillietverklaring opgelegd
beroepsverbod;

3. procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld efficiënter
worden en daardoor minder lang duren, en

4. informatie over de effectiviteit van insolventieprocedures wordt verzameld.

Op 1 januari 2021 is reeds de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) in
werking getreden. De WHOA heeft in de Faillissementswet (hierna: Fw) twee nieuwe akkoordprocedures
geïntroduceerd: een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een openbare
akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369, zesde lid, Fw). Daarmee hebben
ondernemers, in overeenstemming met hetgeen de richtlijn vereist, toegang gekregen
tot een preventief herstructureringsstelsel. Bij de voorbereiding van de WHOA is ervoor
gekozen om deze wet zoveel mogelijk bij de richtlijn aan te laten sluiten. Daarom
kan de door de WHOA in de Faillissementswet geïntroduceerde regeling van deze akkoordprocedures
(hierna: de WHOA-regeling) nu ook dienen als implementatie van het eerste onderdeel
van de richtlijn, betreffende het preventieve herstructureringsstelsel. Verder geldt
voor het tweede onderdeel van de richtlijn – de kwijtscheldingsregeling voor ondernemers
– dat de in de Faillissementswet opgenomen Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen
(hierna: WSNP) reeds voorziet in een dergelijke regeling. In dit wetsvoorstel wordt
nog een beperkt aantal aanpassingen doorgevoerd in de WHOA-regeling en de WSNP om
de omzetting van de genoemde onderdelen uit de richtlijn te vervolmaken. Daarnaast
bevat dit wetsvoorstel enkele bepalingen waarmee de overige onderdelen van de richtlijn
worden geïmplementeerd.

In beginsel moest het grootste deel van de richtlijn uiterlijk op 17 juli 2021 in
de nationale wetgeving zijn omgezet en worden toegepast. Lidstaten die bijzondere
moeilijkheden zouden ondervinden bij het omzetten van de richtlijn, konden op grond
van artikel 34 lid 2 van de richtlijn echter aanspraak maken op een verlenging van
deze omzettingstermijn met maximaal één jaar. Nederland heeft de Commissie meegedeeld
hiervan gebruik te maken, vanwege moeilijkheden bij de implementatie als gevolg van
de Corona-pandemie; het grootste deel van de richtlijn dient daarom uiterlijk 17 juli
2022 te zijn geïmplementeerd.

In artikel 28 van de richtlijn is – kort gezegd – bepaald dat de lidstaten ervoor
moeten zorgen dat de betrokkenen bij een insolventieprocedure gebruik kunnen maken
van elektronische communicatiemiddelen. De lidstaten krijgen meer tijd om dit artikel
te implementeren. Uiterlijk op 17 juli 2024 moeten de volgende verrichtingen via elektronische
communicatiemiddelen kunnen worden gedaan:

– de indiening van vorderingen door schuldeisers in insolventieprocedures;

– het ter stemming voorleggen van herstructurerings- of terugbetalingsplannen door schuldenaren
of herstructureringsfunctionarissen aan de betrokken partijen en het indienen van
dergelijke plannen bij het gerecht, en

– kennisgevingen aan schuldeisers.

In aanvulling hierop moet het op uiterlijk 17 juli 2026 ook mogelijk zijn voor de
betrokkenen bij een insolventieprocedure om via elektronische communicatiemiddelen
bij het gerecht bezwaar en beroep aan te tekenen tegen rechterlijke beslissingen.

2. De richtlijn: een schets op hoofdlijnen

2.1 Inleiding

De richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan het goed functioneren van de interne
markt en een eind te maken aan de belemmeringen voor het vrije verkeer van kapitaal
en de vrijheid van vestiging, die voortvloeien uit verschillen tussen nationale regelingen
en procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld (hierna:
insolventieprocedures). Over dit doel en die belemmeringen die voortvloeien uit de
verschillende nationale regelingen van de lidstaten, is in de overwegingen bij de
richtlijn het volgende opgemerkt.

In veel lidstaten zijn wel procedures beschikbaar om de financiële gezondheid van
ondernemingen in financiële moeilijkheden te herstellen of om de onderdelen van die
ondernemingen die nog overlevingskansen hebben te redden, maar er zijn ook verschillen
tussen deze procedures. Dit betreft onder meer het stadium waarin de procedures toegepast
kunnen worden, het formele of juist meer informele karakter van de procedures, de
effectiviteit van de procedures en de betrokkenheid van rechterlijke of administratieve
instanties of de door deze instanties aangewezen insolventiefunctionarissen. Ook is
er veel variatie in de nationale regelingen die ondernemers een tweede kans geven,
bijvoorbeeld betreffende het toepassingsbereik van de regelingen en de termijn waarna
en de voorwaarden waaronder kwijtschelding kan worden verkregen.

De verschillen tussen de nationale insolventieprocedures werpen belemmeringen op.
Investeerders moeten onderzoek doen naar de verschillende insolventieregimes om investeringsrisico’s
in te kunnen schatten en maken hierdoor extra kosten. Ook wordt een herstructurering
van een onderneming of een groep ondernemingen met onderdelen en vestigingen, schuldeisers
of activa in andere lidstaten, bemoeilijkt doordat verschillende regimes van toepassing
zijn. Verder komt het voor dat ondernemers zich genoodzaakt voelen om naar een andere
lidstaat te verhuizen om binnen een redelijke termijn een nieuwe start te kunnen maken.
Als zij hiertoe overgaan, brengt ook dit extra kosten mee voor zowel de schuldeisers
als de ondernemers zelf. Een andere belemmering is dat insolventieprocedures soms
te lang duren en dat mede daardoor sprake is van lage terugvorderingspercentages.

Zowel de verschillen in de insolventieprocedures als de lange duur van deze procedures,
kunnen investeerders ervan weerhouden in een onderneming uit een andere lidstaat te
investeren of zakelijke betrekkingen aan te gaan buiten de lidstaat waar ze gevestigd
zijn. Dat de investeringskosten, investeringsrisico’s en terugvorderingspercentages
in de lidstaten verschillen, heeft ook tot gevolg dat financiers per lidstaat een
ander risico lopen wanneer zij krediet verstrekken. Dit leidt ertoe dat er niet overal
in de EU een gelijke toegang is tot krediet.

De richtlijn beoogt deze belemmeringen weg te nemen door de nationale wetgeving van
de lidstaten op het terrein van insolventieprocedures verder te harmoniseren en ervoor
te zorgen dat «levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden [in iedere lidstaat] toegang hebben tot doeltreffende nationale preventieve herstructureringsstelsels
die hen in staat stellen hun activiteiten voort te zetten; eerlijke ondernemers die
insolvent zijn of een overmatige schuldenlast hebben na een redelijke termijn een
volledige kwijtschelding van schuld kunnen krijgen waardoor hen een tweede kans wordt
gegeven; en dat de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding
van schuld efficiënter worden, in het bijzonder om de duur ervan te verkorten. [...]». De genoemde maatregelen moeten leiden tot meer coherentie van insolventieprocedures
in de lidstaten en daarmee tot grotere transparantie, rechtszekerheid en voorspelbaarheid
in de Europese Unie (hierna: EU). Het is de bedoeling dat hierdoor de kosten van een
herstructurering voor zowel schuldenaren als schuldeisers omlaag gaan, een zo hoog
mogelijk rendement gerealiseerd kan worden voor alle soorten schuldeisers en investeerders
en dat grensoverschrijdende investeringen worden aangemoedigd. Ook moet hiermee de
herstructurering van groepen van bedrijven met onderdelen en vestigingen in verschillende
lidstaten van de EU makkelijker worden (overwegingen 1, 4 – 9 en 15 van de considerans
van de richtlijn).

De in de richtlijn voorziene maatregelen zijn van toepassing in zowel grensoverschrijdende
als in nationale insolventiesituaties. De richtlijn laat de Insolventieverordening
betreffende kwesties als rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging,
toepasselijk recht en samenwerking in grensoverschrijdende insolventieprocedures,
en de onderlinge koppeling van insolventieregisters, onverlet. De richtlijn beoogt
de lidstaten veel flexibiliteit te bieden om de in de richtlijn opgenomen gemeenschappelijke
beginselen toe te passen met inachtneming van hun nationale rechtsstelsels (overwegingen
11 – 13 en 16 van de considerans van de richtlijn).2

De hoofdonderdelen van de richtlijn – het preventieve herstructureringsstelsel, de
kwijtscheldingsregeling voor ondernemers, de maatregelen ter verhoging van de efficiënte
van insolventieprocedures en de monitoring van insolventieprocedures – worden in de
volgende paragrafen kort toegelicht.

2.2 Het preventieve herstructureringsstelsel

Het in titel II van de richtlijn voorziene preventieve herstructureringsstelsel is
bedoeld om schuldenaren die een onderneming drijven en in financiële moeilijkheden
verkeren, in staat te stellen hun activiteiten geheel of gedeeltelijk voort te zetten.3 In dit kader moeten zij ter voorkoming van insolventie in een vroeg stadium de mogelijkheid
hebben om wijzigingen aan te brengen in de manier waarop de onderneming is gefinancierd
(kapitaalstructuur) en de bedrijfsvoering is ingericht. Als dit nodig is, moeten schuldenaren
bedrijfsmiddelen, bedrijfsonderdelen of – als het nationale recht daarin voorziet
– de onderneming zelf kunnen verkopen. Het nationale recht kan er in voorzien dat
zij ook schuldconversies kunnen doorvoeren en overeenkomsten gemakkelijker kunnen
beëindigen of wijzigen. Uiteraard gaat het hierbij om ondernemingen die overlevingskansen
hebben. Ondernemingen zonder overlevingskansen moeten zo snel mogelijk kunnen worden
afgewikkeld en de baten uit de boedel moeten zo snel mogelijk kunnen worden vereffend
om te voorkomen dat schulden verder oplopen (overwegingen 2, 3 en 10 van de considerans
van de richtlijn).

Met de invoering van een preventief herstructureringsstelsel in iedere lidstaat wordt
beoogd te voorkomen dat het aantal niet-renderende leningen stijgt. Ook moeten de
herstructureringsstelsels ertoe leiden dat zoveel mogelijke waarde, werkgelegenheid,
knowhow en vaardigheden behouden blijven voor de betrokken schuldeisers, eigenaren
en werknemers en de economie in haar geheel. Mede daarom is van belang dat in de preventieve
herstructureringsstelsels de rechten van alle betrokken partijen, inclusief die van
werknemers, op een evenwichtige manier worden beschermd. Ook moet de herstructurering
gebaseerd zijn op een dialoog met de belanghebbenden over de doelstellingen van de
herstructureringsoperatie, de maatregelen die in dat kader worden beoogd en eventuele
alternatieve opties. Daarbij moet – zoals bepaald in het Unierecht en het nationale
recht – eveneens sprake zijn van gepaste betrokkenheid van werknemersvertegenwoordigers.

De richtlijn voorziet niet in een volledig uitgewerkt herstructureringsstelsel, maar
wel in een aantal «gemeenschappelijke beginselen» ten aanzien van:

– de aard en het toepassingsbereik van het preventieve herstructureringsstelsel;

– de introductie van ondersteunende voorzieningen – zoals de schorsing van individuele
tenuitvoerleggingsmaatregelen;

– de inhoud van het herstructureringsplan dat in het kader van het preventieve herstructureringsstelsel
aan de schuldeisers kan worden aangeboden;

– de manier waarop het herstructureringsplan aan de schuldeisers wordt voorgelegd en
hoe zij zich daar vervolgens over kunnen uitspreken – o.a. de onderverdeling van de
schuldeisers in verschillende categorieën (hierna: klassen) en de stemming over het
herstructureringsplan per klasse;

– de voorwaarden waaronder de rechter een aangeboden herstructureringsplan kan bevestigen,
en

– de gevolgen van die bevestiging (overwegingen 24 – 71 van de considerans van de richtlijn).

De richtlijn biedt de lidstaten een grote mate van flexibiliteit bij de omzetting
van deze beginselen in hun nationale wetgeving. De lidstaten mogen er ook voor kiezen
om in hun wetgeving meerdere herstructureringsstelsels naast elkaar te laten bestaan,
zolang één van die stelsel maar voldoet aan de beginselen die zijn opgenomen in de
richtlijn. Het met de beginselen uit de richtlijn overeenstemmende preventieve herstructureringsstelsel
mag bestaan uit één of meer procedures, maatregelen of bepalingen en in dit stelsel
mogen sommige onderdelen ook buitengerechtelijk verlopen. De lidstaten mogen bepalen
dat de betrokkenheid van een rechterlijke of administratieve instantie beperkt is
tot situaties waarin dit noodzakelijk en evenredig is (artikel 4 lid 5 en 6 en overweging
16 van de considerans van de richtlijn).

Aard en toepassingsbereik van het preventieve herstructureringsstelsel

Iedere lidstaat moet ervoor zorgen dat «schuldenaren bij dreigende insolventie toegang hebben tot een preventief herstructureringsstelsel
dat hen in staat stelt te herstructureren, teneinde insolventie te voorkomen en hun
levensvatbaarheid te verzekeren [...]» (artikel 4 lid 1 van de richtlijn). Het herstructureringsstelsel moet er –
kort gezegd – in voorzien dat:

– ondernemers de mogelijkheid krijgen een herstructureringsplan aan hun schuldeisers
en – als de lidstaat dit mogelijk maakt – kapitaalhouders4 voor te leggen, waarbij de rechten van die schuldeisers en kapitaalhouders worden
gewijzigd (bijvoorbeeld door een uitstel van betaling, een gedeeltelijke kwijtschelding
van de vordering of een omzetting van een vordering in aandelen);

– een rechterlijke of administratieve instantie het herstructureringsplan kan bevestigen
als de besluitvorming over en de inhoud van het plan aan bepaalde eisen voldoet, en

– die bevestiging ertoe leidt dat het plan ook verbindend is voor schuldeisers en kapitaalhouders
die daarmee niet hebben ingestemd.

Het preventieve herstructureringsstelsel mag bestaan uit één of meerdere procedures
en moet in ieder geval beschikbaar zijn op aanvraag van de schuldenaar. Daarnaast
kunnen de lidstaten bepalen dat het preventieve herstructureringsstelsel ook beschikbaar
is op verzoek van schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers. Als de schuldenaar
een MKB-bedrijf is, geldt dan wel als voorwaarde dat de schuldenaar ermee instemt
dat gebruik wordt gemaakt van het herstructureringsstelsel (artikel 4 leden 5, 7 en
8 van de richtlijn).

Toegang tot het herstructureringsstelsel is beperkt tot situaties van «dreigende insolventie».
Verder kunnen de lidstaten ervoor kiezen in de volgende situaties toegang tot het
herstructureringsstelsel uit te sluiten of te beperken:

– als een onderneming – kort gezegd – veroordeeld is wegens een ernstig verzuim in accountants-
of boekhoudverplichtingen;

– zolang een onderneming zich nog niet aan een levensvatbaarheidstoets heeft onderworpen,
of

– als een onderneming al eerder gebruik heeft gemaakt van het preventieve herstructureringsstelsel
(artikel 4 leden 2 – 4 van de richtlijn).

De richtlijn gaat ervan uit dat wanneer gebruik wordt gemaakt van het herstructureringsstelsel
de schuldenaar geheel of tenminste gedeeltelijk beheers- en beschikkingsbevoegd blijft
(«debtor in possession») en dat hij zelf de controle kan houden over het herstructureringsproces. Reden
is dat hierdoor onnodige kosten kunnen worden vermeden en schuldenaren worden aangezet
om in een vroeg stadium gebruik te maken van het herstructureringsstelsel (artikel
5 lid 1 van de richtlijn). Gelet op dit laatste omvat de richtlijn ook een expliciete
verplichting voor bestuurders om in geval van dreigende insolventie in ieder geval:

– rekening te houden met de belangen van de schuldeisers, kapitaalhouders en andere
belanghebbenden;

– oog te hebben voor de stappen die ondernomen kunnen worden ter voorkoming van insolventie,
en

– te vermijden dat opzettelijk handelen of nalaten ertoe leidt dat de levensvatbaarheid
van de onderneming wordt bedreigd (artikel 19 van de richtlijn).

Hoewel de schuldenaar dus geheel of tenminste gedeeltelijk beheers- en beschikkingsbevoegd
moet blijven, voorziet de richtlijn wel in de mogelijkheid dat er nadat de schuldenaar
is toegelaten tot het herstructureringsstelsel, een herstructureringsdeskundige wordt
aangesteld. Een herstructureringsdeskundige is een persoon of een instantie die door
een rechterlijke of administratieve instantie wordt aangesteld om:

a) de schuldenaar en de schuldeisers te assisteren bij het opstellen van of het onderhandelen
over een herstructureringsplan;

b) toezicht te houden op de activiteiten van de schuldenaar tijdens de onderhandelingen
over een herstructureringsplan en verslag uit te brengen aan een rechterlijke of administratieve
instantie, of

c) tijdens de onderhandelingen de gedeeltelijke controle uit te oefenen over de activa
of zaken van de schuldenaar.

Dit betreft dus een ruime definitie, waar verschillende typen functionarissen onder
kunnen vallen. Zowel een meer «passieve» figuur die enkel toezicht houdt op de activiteiten
van de schuldenaar is «herstructureringsdeskundige» in de zin van de richtlijn (onderdeel
b), als een meer «actieve» figuur die partijen assisteert bij de totstandbrenging
van een akkoord of die de gedeeltelijke controle verwerft over de activa van de schuldenaar
tijdens de onderhandelingen (onderdelen a en c). De lidstaten hebben daarmee ruimte
om zelf invulling te geven aan deze figuur. Het is mogelijk dat de herstructureringsdeskundige
meerdere van de in de definitie genoemde taken uitoefent. Lidstaten kunnen deze taken
ook opdelen en toedelen aan verschillende functionarissen.

De rechter dient in principe per geval te beoordelen of de aanstelling van een herstructureringsdeskundige
nodig is. Alleen in de volgende gevallen moet er altijd een herstructureringsdeskundige
worden aangesteld:

– als de rechter ter ondersteuning van de totstandkoming van een herstructureringsplan
een algehele schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen afkondigt en
besluit dat de aanstelling van een herstructureringsdeskundige nodig is om de belangen
van de betrokken partijen te waarborgen;

– als de rechter wordt gevraagd om een herstructureringsplan te bevestigen waarmee niet
alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, en

– als de schuldenaar of een meerderheid van de schuldeisers daarom vraagt (artikelen
2 lid 1, onderdeel 12, en 5 leden 1 – 3 van de richtlijn en overweging 30 van de considerans
van de richtlijn).

Het preventieve herstructureringsstelsel mag geen afbreuk doen aan de individuele
en collectieve rechten die aan werknemers zijn toegekend in het Unierecht of het nationale
arbeidsrecht. Het gaat dan onder meer om:

– het recht op collectieve onderhandelingen en collectieve actie;

– het recht van werknemersvertegenwoordigers op informatie, raadpleging en goedkeuring;

– de rechten van werknemers bij overgang van onderneming;

– de rechten van werknemers bij insolventie van de werkgever, en

– de rechten van werknemers bij collectief ontslag.

Bevat een herstructureringsplan maatregelen die leiden tot veranderingen in de manier
waarop de werkzaamheden binnen de onderneming georganiseerd zijn of in de arbeidsovereenkomsten
met werknemers, dan dienen die maatregelen te worden goedgekeurd door de werknemers
indien het nationaal recht of collectieve overeenkomsten in die gevallen in die goedkeuring
voorzien (artikel 13 van de richtlijn).

Ondersteunende voorzieningen

Schorsing van tenuitvoerleggingsmaatregelen

De lidstaten moeten volgens artikel 6 lid 1 van de richtlijn ervoor zorgen dat «schuldenaren gebruik kunnen maken van een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen
om de onderhandelingen over een herstructureringsplan in het kader van een preventief
herstructureringsstelsel te ondersteunen». Hoofdregel is dat deze schorsing in beginsel alle soorten vorderingen jegens de
schuldenaar treft, behalve de vorderingen van de werknemers van de schuldenaar. Daarnaast
kunnen de lidstaten onder voorwaarden ook andere vorderingen van de schorsing uitzonderen.
Verder kunnen de lidstaten bepalen dat naast een algemene schorsing, ook een beperkte
schorsing mogelijk is. Een algemene schorsing ziet dan op alle vorderingen die door
een schorsing getroffen kunnen worden. Bij een beperkte schorsing worden alleen de
vorderingen van één of meer individuele schuldeisers of categorieën schuldeisers getroffen.
Ten slotte kunnen de lidstaten regelen dat de rechter een schorsingsverzoek kan weigeren
als een schorsing niet nodig is of er geen aanleiding is om aan te nemen dat de onderhandelingen
over een herstructureringsplan hierdoor ondersteund zouden worden (artikel 6 leden
1 – 5 van de richtlijn).

De rechter moet de schorsing in ieder geval kunnen opheffen als deze niet langer nodig
is of als daarom wordt verzocht door de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige.
Daarnaast kunnen de lidstaten opheffing van de schorsing mogelijk maken als één of
meer schuldeisers hierdoor op oneerlijke wijze (dreigen te) worden benadeeld of de
schorsing leidt tot de insolventie van een schuldeiser (artikel 6 lid 9 van de richtlijn).

De initiële duur van de schorsing is maximaal vier maanden. Lidstaten kunnen de rechter
de bevoegdheid geven om de schorsing te verlengen als uit welomschreven omstandigheden
blijkt dat dit gerechtvaardigd is, maar de totale duur van de schorsing mag nooit
langer zijn dan twaalf maanden (artikel 6 leden 6 – 8 van de richtlijn). Als de schorsing
is verstreken zonder dat een herstructureringsplan is goedgekeurd, mag dit niet automatisch
leiden tot het faillissement van de schuldenaar (artikel 7 lid 7 van de richtlijn).

Een schorsing moet er niet alleen toe leiden dat schuldeisers geen tenuitvoerleggingsmaatregelen
meer kunnen nemen, maar moet er ook voor zorgen dat:

– de opening van een insolventieprocedure die kan eindigen in de vereffening van het
vermogen van de schuldenaar, wordt opgeschort;

– als de schuldenaar schulden die vóór de schorsing zijn ontstaan onbetaald heeft gelaten,
dit geen grond is voor beëindiging, opschorting of wijziging van een nog uit te voeren
essentiële overeenkomst ten nadele van de schuldenaar;

– beëindiging, opschorting of wijziging van een nog uit te voeren overeenkomst met een
beroep op een zogenaamde «ipso facto-clausule» niet mogelijk is louter vanwege de
(aanvraag tot) opening van de herstructureringsprocedure of schorsing van individuele
tenuitvoerleggingsmaatregelen (artikel 7 van de richtlijn).

Bescherming van nieuwe en tussentijdse financiering en noodzakelijke transacties

Om een herstructureringsplan tot stand te brengen en te kunnen uitvoeren zijn financiële
middelen nodig en moeten mede in dat kader bepaalde transacties kunnen worden verricht.
De richtlijn voorziet om deze reden in bescherming van de verlening van nieuwe en
tussentijdse financiering. Hetzelfde geldt voor het verrichten van andere transacties
die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor het onderhandelen over of de uitvoering
van een herstructureringsplan. Kort gezegd dient die bescherming in te houden dat
de (rechts)handelingen die noodzakelijkerwijs worden verricht in het kader van het
tot stand brengen en het uitvoeren van een herstructureringsplan in geval van latere
insolventie niet ongeldig kunnen worden verklaard enkel omdat zij zijn verricht op
een moment waarop sprake was van dreigende insolventie. Voor zover aan de orde, mogen
de verstrekkers van financiering voorts op geen enkele manier aansprakelijk worden
gesteld vanwege het enkele feit dat nadien blijkt dat de financiering voor de gezamenlijke
schuldeisers nadelig heeft uitgepakt. De lidstaten kunnen voorwaarden stellen waaronder
de genoemde bescherming van toepassing is (artikelen 17 en 18 van de richtlijn).

Inhoud herstructureringsplan

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat een herstructureringsplan dat ter stemming aan
de schuldeisers en kapitaalhouders wordt voorgelegd, tenminste bepaalde informatie
bevat. De voorgeschreven informatie ziet – kort gezegd – op:

– de schuldenaar en de financiële situatie waarin hij verkeert;

– de schuldeisers, werknemers en kapitaalhouders die bij het herstructureringsplan worden
betrokken en de klassen waarin zij in het herstructureringsplan zijn onderverdeeld,
en

– informatie die deze schuldeisers, werknemers en kapitaalhouders in staat moet stellen
te overzien wat voor hen de gevolgen zijn van het herstructureringsplan en of de totstandkoming
van het herstructureringsplan noodzakelijk en toereikend is om een dreigend faillissement
af te wenden.

Het is de lidstaten toegestaan om de informatievoorschriften aan te vullen (artikel
8 van de richtlijn).

Het voorleggen van het herstructureringsplan en de stemming

De schuldenaar moet een herstructureringsplan ter instemming aan de betrokken partijen
kunnen voorleggen. Daarbij wordt onder betrokken partijen verstaan: «schuldeisers, met inbegrip van, indien toepasselijk krachtens nationaal recht, werknemers,
of categorieën schuldeisers en, indien toepasselijk krachtens nationaal recht, kapitaalhouders,
wier vorderingen of belangen naargelang het geval door een herstructureringsplan rechtstreeks
worden getroffen» (artikel 2 lid 1, onderdeel 2, van de richtlijn). De betrokken partijen moeten het
recht hebben om over het herstructureringsplan te stemmen, met dien verstande dat
de lidstaten ervoor kunnen kiezen om de volgende partijen het stemrecht te onthouden:

– kapitaalhouders;

– schuldeisers met een lagere rang dan concurrente schuldeisers; en

– partijen met banden met de schuldenaar of met de onderneming van de schuldenaar die
krachtens nationaal recht in een belangenconflict verkeren (artikel 9 leden 1 – 3
van de richtlijn).

Zoals eerder gezegd, moeten de partijen die worden betrokken bij het herstructureringsplan
in verschillende klassen worden ingedeeld. In iedere klasse dient een afzonderlijke
stemming over het herstructureringsplan plaats te vinden. Een herstructureringsplan
is goedgekeurd door een schuldeisersklasse, als het plan wordt gesteund door een groep
schuldeisers die samen ten minste de meerderheid vertegenwoordigt van het totaalbedrag
aan vorderingen behorend tot de schuldeisers binnen die klasse. Voor een aandeelhoudersklasse
geldt dezelfde regel, met dien verstande dat dan bepalend is of het herstructureringsplan
wordt gesteund door een groep aandeelhouders die samen ten minste de meerderheid vertegenwoordigt
van het totale bedrag aan geplaatst kapitaal behorend tot de aandeelhouders binnen
die klasse. Het is aan de lidstaten om vast te stellen welke meerderheden vereist
zijn, met dien verstande dat die meerderheden niet meer mogen bedragen dan 75% van
het totale bedrag aan vorderingen of geplaatst kapitaal behorend tot de schuldeisers
of aandeelhouders binnen de klasse. Lidstaten moeten regels kunnen vaststellen voor
het geval dat betrokken partijen hun stemrecht niet of niet op correcte wijze (hebben)
kunnen uitoefenen (artikel 9 lid 4 – 6 van de richtlijn en overweging 47 van de considerans
van de richtlijn).

De voorwaarden waaronder de rechter een aangeboden herstructureringsplan kan bevestigen

De richtlijn schrijft voor aan welke minimumeisen voldaan moet zijn om een herstructureringsplan
te kunnen laten bevestigen. Bevestiging kan zowel plaats vinden door een rechterlijke
als een administratieve instantie; de richtlijn laat lidstaten hierin de keuze. Als
bevestiging plaats vindt door een administratieve instantie, moeten belanghebbenden
echter tegen deze beslissing beroep in kunnen stellen bij de rechter (zie artikel
16 lid 1 van de richtlijn en overweging 65 van de considerans van de richtlijn). Hierna
wordt steeds, kortheidshalve, gesproken over bevestiging door de rechter. Na de bevestiging
is het plan verbindend voor alle betrokken partijen. De bevestiging van het herstructureringsplan
is onder meer nodig om te waarborgen dat de wijziging van de rechten van de schuldeisers
en kapitaalhouders in verhouding staat tot de voordelen van de herstructurering. Verder
geldt dat een bevestiging van de rechter in ieder geval vereist is als niet alle betrokken
partijen met het herstructureringsplan hebben ingestemd of als het herstructureringsplan
nieuwe financiering omvat (artikel 10 lid 1 van de richtlijn, overweging 48 van de
considerans van de richtlijn).

Ten aanzien van de rol van de rechter is bepaald dat de lidstaten zijn betrokkenheid
in het preventieve herstructureringsstelsel kunnen beperken «tot situaties waarin die betrokkenheid noodzakelijk en evenredig is» (artikel 4 lid 6 van de richtlijn). Lidstaten kunnen bepalen dat de rechter al in
een eerder stadium, voorafgaand aan de stemming, controleert of de stemgerechtigde
schuldeisers op de juiste manier in klassen zijn onderverdeeld en of zij in staat
zijn geweest te stemmen. In ieder geval controleert hij dit bij de behandeling van
een verzoek tot bevestiging. Voorts is over de rechterlijke toets die plaatsvindt
in het kader van een verzoek tot bevestiging van een herstructureringsplan, kort gezegd,
voorgeschreven dat:

– het bevestigingsverzoek op efficiënte wijze behandeld moet worden, zodat de rechter
daarover voortvarend een beslissing kan nemen;

– het bevestigingsverzoek kan worden afgewezen als het herstructureringsplan geen redelijk
vooruitzicht biedt op het afwenden van de insolventie van de schuldenaar of op het
waarborgen van de levensvatbaarheid van het bedrijf, en

– de voorwaarden waaronder een herstructureringsplan door de rechter kan worden bevestigd
duidelijk gespecificeerd zijn, waarbij ten minste vereist moet zijn dat:

a) er over het herstructureringsplan is gestemd;

b) het herstructureringsplan voorziet in een klassenindeling op grond waarvan betrokkenen
met vergelijkbare belangen gelijk worden behandeld;

c) alle betrokkenen naar behoren zijn geïnformeerd over het herstructureringsplan;

d) betrokkenen die niet hebben ingestemd met het herstructureringsplan, door dit plan
niet slechter af zijn dan op grond van de normale rangorde bij vereffening van het
vermogen van de schuldenaar (de «best interest of creditors’ test»), en

– eventuele nieuwe financiering noodzakelijk is om het herstructureringsplan uit te
kunnen voeren en de betrokken schuldeisers hierdoor niet op onbillijke wijze in hun
belangen worden benadeeld (artikelen 2 lid 1, onderdeel 6, en 10 leden 2 – 4 van de
richtlijn).

Verder geldt dat ook een herstructureringsplan waarmee niet alle klassen hebben ingestemd,
door de rechtbank bevestigd moet kunnen worden. Om het herstructureringsplan in dat
geval in aanmerking te kunnen laten komen voor bevestiging door de rechter, gelden
– naast de hiervoor genoemde algemene eisen – nog de volgende meer specifieke minimum
eisen:

– tijdens de stemming heeft:

a) een meerderheid van de klassen ingestemd met het herstructureringsplan, waaronder
tenminste een klasse van schuldeisers met een zekerheidsrecht of een klasse met een
hogere rang dan de concurrente schuldeisers, of

b) ten minste één klasse bestaande schuldeisers ingestemd met het herstructureringsplan
en deze bestond uit schuldeisers die bij een waardebepaling aan de hand van ofwel
de going concern waarde, ofwel de liquidatiewaarde een uitkering in geld zouden krijgen;

– de schuldeisers in de klassen die niet hebben ingestemd met het herstructureringsplan:

a) worden ten minste even gunstig behandeld als elke andere klasse bestaande uit schuldeisers
met dezelfde rang en gunstiger dan een klasse van schuldeisers met een lagere rang,
of

b) krijgen met dezelfde of gelijkwaardige middelen volledige genoegdoening, indien een
categorie in een lagere rang enige betaling ontvangt of enig belang aanhoudt (de «absolute priority rule»), en

– geen enkele klasse van schuldeisers krijgt op basis van het herstructureringsplan
meer dan het volledige bedrag van zijn vordering op de schuldenaar (artikel 11 leden
1 en 2 van de richtlijn).

De lidstaten kunnen van deze voorwaarden afwijken als «dat nodig is om de doelstellingen van het herstructureringsplan te halen en indien
het herstructureringsplan de rechten of belangen van betrokken partijen niet op onbillijke
wijze in het gedrang brengt» (artikel 11 lid 2, tweede alinea, van de richtlijn). Het is lidstaten toegestaan andere
voorwaarden voor bevestiging toe te voegen (overweging 50 van de considerans van de
richtlijn).

Een niet-instemmende betrokken partij moet een rechtsmiddel kunnen instellen bij de
rechter die over de bevestiging oordeelt. Over de waardebepaling van de onderneming
van de schuldenaar heeft de rechter alleen te beslissen als:

– een betrokken partij die niet met het herstructureringsplan heeft ingestemd, aanvoert
dat niet voldaan wordt aan de «best interest of creditors’ test», of

– een betrokken partij die niet met het herstructureringsplan heeft ingestemd, betwist
dat voldaan is aan de voorwaarde dat tenminste één klasse bestaande uit schuldeisers
die bij een waardebepaling aan de hand van ofwel de going concern waarde, ofwel de liquidatiewaarde een uitkering in geld zouden krijgen, met het herstructureringsplan
heeft ingestemd.

Lidstaten moeten ervoor zorgen dat rechters in het kader van de waardebepaling voldoende
gekwalificeerde deskundigen mogen aanstellen of horen (artikel 14 lid 1 – 3 van de
richtlijn).

De gevolgen van de bevestiging van het herstructureringsplan

Een herstructureringsplan dat door de rechter is bevestigd, is bindend voor alle schuldeisers
die daarbij betrokken zijn (inclusief de schuldeisers die niet met het plan hebben
ingestemd). Dit betreft concreet alle schuldeisers die in het plan zijn genoemd of
omschreven. Schuldeisers die niet over het herstructureringsplan hebben kunnen stemmen,
mogen niet door het plan in hun rechten worden geraakt (artikel 15 van de richtlijn).
Het is aan de lidstaten overgelaten om dit nader in te vullen. Lidstaten kunnen bijvoorbeeld
zelf bepalen hoe zij omgaan met schuldeisers en kapitaalhouders die correct van de
procedure in kennis zijn gesteld, maar hieraan niet hebben deelgenomen (artikel 15
van de richtlijn en overweging 64 van de considerans van de richtlijn).

Ten slotte moeten de lidstaten ervoor zorgen dat het kapitaalhouders niet is toegestaan
om de uitvoering van een herstructureringsplan op onredelijke wijze te voorkomen of
te belemmeren (artikel 12 lid 2 van de richtlijn).

2.3 Kwijtscheldingsregeling voor ondernemers

Titel III van de richtlijn omvat de verplichting voor de lidstaten om ervoor te zorgen
dat insolvente ondernemers een tweede kans kunnen krijgen in de vorm van een kwijtschelding
van hun schuld en de opheffing van eventueel bij een insolventverklaring opgelegde
beroepsverboden. Ook voor de kwijtscheldingsregeling geldt dat de richtlijn geen volledig
uitgewerkt stelsel bevat, maar een aantal minimumeisen stelt ten aanzien van:

– de aard en het toepassingsbereik van de kwijtscheldingsregeling;

– de termijn waarbinnen en de voorwaarden waaronder de ondernemer kwijtschelding van
zijn schuld moet kunnen krijgen, en

– de gevallen waarin kan worden afgeweken van de hoofdregel dat een ondernemer een tweede
kans moet kunnen krijgen (overwegingen 75 – 84 van de considerans van de richtlijn).

De lidstaten hebben veel flexibiliteit om deze eisen toe te passen met inachtneming
van hun nationale rechtsstelsel (zie overweging 16 van de considerans bij de richtlijn).

Aard en toepassingsbereik van de kwijtscheldingsregeling

In iedere lidstaat moet sprake zijn van tenminste één procedure waarbinnen ondernemers
de mogelijkheid geboden wordt om kwijtschelding te krijgen van hun schuld. Lidstaten
kunnen ervoor kiezen deze regeling uit te breiden tot natuurlijke personen die geen
ondernemers zijn (artikel 1 lid 4 van de richtlijn).

Bij de kwijtscheldingsregeling kan sprake zijn van:

– een terugbetalingsplan;

– het te gelde maken van de activa behorend tot het vermogen van de ondernemer (hierna:
boedel), of

– een combinatie van beide.

Ook mag van de ondernemer verlangd worden dat hij de handels-, bedrijfs-, ambachts-
of beroepsactiviteit (hierna: ondernemersactiviteiten) waarop zijn schuld (deels)
betrekking heeft, staakt zolang de regeling duurt (artikel 20 lid 1 van de richtlijn
en overweging 75 van de considerans van de richtlijn). Wordt aan de kwijtschelding
de voorwaarde verbonden dat de ondernemer zijn schuld gedeeltelijk terugbetaalt, dan
moet die terugbetalingsverplichting wel gebaseerd zijn op de individuele situatie
van de ondernemer. Zo moet de terugbetalingsverplichting in verhouding staan tot de
omvang van de boedel op het moment dat de ondernemer wordt toegelaten tot de kwijtscheldingsregeling
en het inkomen dat en de activa die de ondernemer nog verkrijgt terwijl die regeling
loopt. Tegelijkertijd moeten ook de (billijke) belangen van de schuldeisers in aanmerking
worden genomen (artikel 20 lid 2 van de richtlijn).

Ondernemers die kwijtschelding van hun schuld hebben verkregen, moeten kunnen profiteren
van nationale regelingen die voorzien in bedrijfssteun voor ondernemers en zij moeten
ook toegang hebben tot toepasselijke en actuele informatie hierover (artikel 20 lid
3 van de richtlijn).

Als de ondernemer zowel persoonlijke als bedrijfsmatige schulden heeft die niet redelijkerwijs
van elkaar te scheiden zijn, moeten die schulden in één procedure kunnen worden behandeld
(artikel 24 van de richtlijn en overweging 84 van de considerans van de richtlijn).
De lidstaten kunnen enkele specifieke categorieën van vorderingen geheel of gedeeltelijk
buiten het toepassingsbereik van de kwijtscheldingsregeling houden. Is een vordering
geheel uitgesloten, dan betekent dit dat de ondernemer deze vorderingen hoe dan ook
verschuldigd blijft. Een andere optie is dat er beperkingen worden gesteld aan de
toegang tot de kwijtscheldingsregeling met betrekking tot deze vorderingen of dat
de kwijtscheldingstermijn wordt verlengd. Daarbij geldt wel steeds als voorwaarde
dat er een rechtvaardiging moet zijn voor deze afwijkingen en dat deze gemotiveerd
moeten zijn, bijvoorbeeld in de toelichting van de wet (overwegingen 80 en 81 van
de considerans van de richtlijn). De categorieën vorderingen die in de richtlijn bij
wijze van voorbeeld worden genoemd zijn:

– door zekerheid gedekte schulden;

– schulden die ontstaan uit of verband houden met een strafrechtelijke veroordeling;

– schulden die zijn ontstaan uit aansprakelijkheid vanwege een onrechtmatige daad;

– schulden in verband met onderhoudsverplichtingen die voortvloeien uit familiebetrekkingen,
bloedverwantschap, huwelijk of aanverwantschap;

– schulden die zijn ontstaan na de aanvraag tot kwijtschelding van schuld of na de opening
van de procedure die tot kwijtschelding van schuld leidt, en

– schulden die ontstaan uit de verplichting tot betaling van de kosten van de kwijtscheldingsprocedure
(artikel 23 lid 4 en overweging 81 van de considerans van de richtlijn).

Kwijtscheldingstermijn

De ondernemer moet in principe binnen een termijn van ten hoogste drie jaar kwijtschelding
van zijn schuld kunnen krijgen. Onder kwijtschelding van schuld in de zin van de richtlijn
valt zowel het wegnemen van de afdwingbaarheid van de schulden (zodat sprake is van
natuurlijke verbintenissen), als het teniet doen van deze schulden (artikel 2 lid
1, onderdeel 10 van de richtlijn). Afhankelijk van de aard van de kwijtscheldingsregeling
– en in dit verband de vraag of de regeling een afbetalingsplan omvat of niet – moet
de termijn beginnen te lopen op het moment waarop:

– het afbetalingsplan wordt bevestigd door de rechter;

– de uitvoering van het afbetalingsplan aanvangt;

– de rechter besluit om de ondernemer toe te laten tot de kwijtscheldingsregeling, of

– de rechter vaststelt dat de ondernemer insolvent is (artikel 21 lid 1 van de richtlijn
en overwegingen 75 en 76 van de considerans).

De lidstaten kunnen bepalen dat de insolventieprocedure wordt voortgezet nadat de
schuldenaar volledige kwijtschelding van zijn schuld heeft gekregen, als dit nodig
is om het proces van tegeldemaking van de activa van de ondernemer en de verdeling
van de opbrengst af te ronden (artikel 21 lid 3 van de richtlijn).

Aan de kwijtschelding te stellen voorwaarden

Aan de kwijtschelding kunnen ook voorwaarden worden verbonden. Zo mogen de lidstaten
bepalen dat alvorens volledige kwijtschelding van de schuld wordt verleend, een rechterlijke
of administratieve instantie ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende toetst
of aan alle daarvoor geldende voorwaarden is voldaan. Het niet hebben voldaan aan
wettelijke verplichtingen, waaronder de verplichtingen die voortvloeien uit de kwijtscheldingsregeling,
kan een grond zijn om de kwijtschelding niet toe te kennen. De lidstaten mogen de
ondernemer verplichten om te bewijzen dat hij zijn verplichtingen is nagekomen, maar
het mag de ondernemer niet onnodig moeilijk of lastig worden gemaakt om te bewijzen
dat hij voor en tijdens de kwijtscheldingsregeling te goeder trouw heeft gehandeld
(artikel 21 van de richtlijn en overwegingen 77 tot en met 79 en 82 van de considerans
van de richtlijn).

Verplichte en toegestane afwijkingen van de kwijtschelding na drie jaar

De richtlijn verplicht de lidstaten om in bepaalde gevallen af te wijken van de hoofdregel
dat een ondernemer na drie jaar volledige kwijtschelding van zijn schulden en opheffing
van een eventueel opgelegd beroepsverbod moet kunnen krijgen. Als een ondernemer bij
het aangaan van zijn schulden, tijdens de looptijd van de kwijtscheldingsregeling
of bij het terugbetalen van zijn schulden oneerlijk of te kwader trouw heeft gehandeld
tegenover de schuldeisers of andere belanghebbenden, moeten de lidstaten hier consequenties
aan verbinden. Dit kan zijn dat:

– de ondernemer geen of slechts beperkt toegang krijgt tot de kwijtscheldingsregeling;

– de kwijtscheldingsregeling (eventueel tussentijds) wordt beëindigd zonder dat de schuldenaar
kwijtschelding verleend wordt;

– een reeds verleende kwijtschelding van schuld wordt ingetrokken, of

– de termijn waarna de ondernemer kwijtschelding van zijn schuld en opheffing van een
eventueel opgelegd beroepsverbod kan verkrijgen, wordt verlengd (artikel 23 lid 1
van de richtlijn en overwegingen 79 en 80 van de considerans van de richtlijn).

De rechter mag bij de vaststelling of de ondernemer te kwader trouw heeft gehandeld,
rekening houden met verschillende omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de
schulden, het moment waarop de schulden zijn aangegaan en de inspanningen van de ondernemer
om de schulden af te betalen.

De lidstaten kunnen bovengenoemde consequenties ook verbinden aan bepaalde andere,
welomschreven omstandigheden, mits afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd is.
De richtlijn noemt de volgende voorbeelden:

– de ondernemer heeft de verplichtingen die voortvloeien uit een terugbetalingsplan
of uit een wettelijke regeling ter bescherming van de belangen van schuldeisers (zoals
de verplichting om het rendement voor de schuldeisers te maximaliseren) wezenlijk
geschonden;

– de ondernemer houdt zich niet aan informatie- of medewerkingsverplichtingen uit hoofde
van Unierecht en nationaal recht;

– de ondernemer heeft te kwader trouw een toelatingsverzoek ingediend;

– de ondernemer heeft een nieuw toelatingsverzoek ingediend terwijl hem – in een bepaalde
termijn voorafgaand aan dat verzoek – al eerder volledige kwijtschelding van zijn
schuld is verleend of hem dit is geweigerd vanwege een ernstige schending van de informatie-
of medewerkingsverplichtingen;

– de kosten van de kwijtscheldingsprocedure zijn niet gedekt, of

– een afwijking is noodzakelijk om de rechten van de ondernemer en de rechten van één
of meer schuldeisers in evenwicht te houden. Een voorbeeld hiervan is dat de financiële
situatie van de ondernemer door een onvoorziene omstandigheid – zoals een loterijwinst,
erfenis of schenking – aanmerkelijk verbetert (artikel 23 lid 2 van de richtlijn en
overwegingen 79 en 80 van de considerans van de richtlijn).

Verder kunnen de lidstaten er in een aantal situaties voor kiezen om een langere periode
te hanteren dan de driejaarstermijn waarbinnen de ondernemer in beginsel kwijtschelding
behoort te krijgen van zijn schuld. Dit kan wanneer de rechter de voorwaarden van
de kwijtscheldingsregeling in het voordeel van de ondernemer heeft versoepeld, zodat
de ondernemer:

– in zijn woning kan blijven wonen of de goederen kan blijven gebruiken die hij nodig
heeft om zijn ondernemersactiviteiten te kunnen voortzetten, of

– zijn woning kan behouden, omdat deze niet te gelde wordt gemaakt (artikel 23 lid 3
van de richtlijn).

Voor opgelegde beroepsverboden geldt dat de lidstaten, in afwijking van artikel 22
van de richtlijn, mogen bepalen dat deze voor onbepaalde tijd of langer dan drie jaar
gelden, als de ondernemer lid is van een beroepsgroep:

– waarvoor specifieke ethische regels of speciale regels inzake reputatie of deskundigheid
gelden, en de ondernemer die regels heeft geschonden, of

– die zich bezighoudt met het beheer van de eigendom van anderen (artikel 23 lid 5 van
de richtlijn en overweging 83 van de considerans van de richtlijn).

2.4 Maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van insolventieprocedures

Titel IV van de richtlijn bevat een aantal bepalingen met als doel om de transparantie
en voorspelbaarheid van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding
van schuld (hierna tezamen: insolventieprocedures) te bevorderen, de duur van deze
procedures in sommige lidstaten te verkorten en de professionaliteit van de betrokken
functionarissen in de lidstaten op een vergelijkbaar hoog niveau te brengen. Reden
is dat een lange duur van insolventieprocedures tot onzekerheid bij schuldeisers en
investeerders leidt en lage terugvorderingspercentages tot gevolg heeft (overweging
85 van de considerans van de richtlijn).

Lidstaten dienen ervoor te zorgen dat insolventieprocedures efficiënt en voortvarend
verlopen en worden afgewikkeld. Om de efficiëntie van deze procedures te vergroten,
stelt de richtlijn eisen aan de deskundigheid van rechters. Rechters in insolventieprocedures
dienen een adequate opleiding te krijgen en over de vereiste deskundigheid te beschikken.
Dit moet de rechters in staat stellen beslissingen met mogelijk grote economische
en sociale gevolgen op efficiënte wijze te nemen (zie artikel 25, onderdeel a van
de richtlijn en overweging 86 van de considerans van de richtlijn). De lidstaten kunnen
er voor kiezen om gespecialiseerde gerechten of kamers op te richten (artikel 25,
onderdeel b, van de richtlijn en overweging 86 van de considerans van de richtlijn).

Ook de in insolventieprocedures door de rechter aangestelde functionarissen – zoals
curatoren, bewindvoerders, herstructureringsdeskundigen en observators – dienen adequaat
te zijn opgeleid en deskundig te zijn. Bij de aanstelling van een functionaris moet
erop gelet worden of deze, gezien zijn ervaring en deskundigheid, voor de specifieke
zaak geschikt is. Zo zal in zaken met grensoverschrijdende elementen een functionaris
moeten worden aangesteld die in staat is te communiceren en samen te werken met functionarissen
uit andere lidstaten. De voorwaarden voor aanstelling en ontslag van functionarissen
dienen duidelijk, transparant en rechtvaardig te zijn. Om belangenconflicten te voorkomen,
moeten schuldenaren en schuldeisers bezwaar kunnen maken tegen de aanstelling van
een functionaris of om diens vervanging kunnen verzoeken (artikel 26 van de richtlijn
en overwegingen 87 – 88 van de considerans van de richtlijn). Voorts dienen de lidstaten
te voorzien in voldoende toezicht op deze functionarissen. Doel is te verzekeren dat
deze functionarissen hun werk op doeltreffende en bekwame verrichten en daarbij onafhankelijk
en onpartijdig opereren. De lidstaten kunnen hiertoe de aansluiting van functionarissen
bij gedragscodes stimuleren. Als functionarissen hun werk niet behoorlijk verrichten,
moeten er maatregelen genomen kunnen worden om hen ter verantwoording te roepen. Gedacht
kan bijvoorbeeld worden aan vermindering van hun honorarium, uitsluiting van de lijst
van functionarissen die voor benoeming in aanmerking komen of tuchtrechtelijke en/of
strafrechtelijke sancties. Informatie over de autoriteiten of organen die toezicht
houden op de functionarissen, dient publiek toegankelijk te zijn. De richtlijn stelt
ook eisen ten aanzien van de regels die gelden voor de vergoeding die functionarissen
voor hun werkzaamheden krijgen. Bij het vaststellen van deze regels dient oog te zijn
voor het belang van een efficiënte afwikkeling van procedures. Lidstaten moeten ook
voorzien in procedures ter beslechting van eventuele geschillen over vergoeding (artikel
27 van de richtlijn en overweging 89 van de considerans).

Verder kan door gebruik te maken van elektronische communicatiemiddelen de efficiëntie
van insolventieprocedures worden vergroot. Bovendien kan dit de drempel voor schuldeisers
verlagen om deel te nemen aan deze procedures. De richtlijn verplicht lidstaten daarom
ervoor te zorgen dat bepaalde handelingen via elektronische communicatiemiddelen kunnen
worden verricht. Het gaat dan om het indienen van vorderingen door schuldeisers, het
aanbieden van een akkoord, het publiceren of versturen van kennisgevingen aan schuldeisers
en het aantekenen van bezwaar of beroep tegen rechterlijke beslissingen. De lidstaten
kunnen zelf kiezen welk elektronisch communicatiemiddel zij inzetten. Gedacht kan
worden aan e-mail, maar ook aan een speciaal ontworpen systeem voor de indiening van
documenten (artikel 28 van de richtlijn en overwegingen 90 en 91 van de considerans).

2.5 Monitoring van insolventieprocedures

Om na te gaan of de lidstaten in de praktijk voldoen aan hun verplichtingen uit hoofde
van de richtlijn, zijn gegevens nodig. Om bijvoorbeeld de efficiëntie van de insolventieprocedures
in een bepaalde lidstaat te beoordelen, ook in verhouding tot die in andere lidstaten,
is betrouwbare en vergelijkbare informatie vereist. Titel V van de richtlijn bevat
daarom een verplichting voor de lidstaten om bepaalde gegevens te verzamelen en te
aggregeren. Deze gegevens moeten vervolgens via een mededelingsformulier worden toegezonden
aan de Commissie, die deze gegevens op haar website publiceert. Het gaat onder meer
om gegevens over het aantal insolventieprocedures, de gemiddelde duur ervan en de
wijze waarop procedures zijn geëindigd. De lidstaten kunnen voor het verzamelen van
de gegevens gebruik maken van een steekproeftechniek. De lidstaten dienen de verkregen
gegevens in te delen naar de grootte van de schuldenaar, de vraag of de schuldenaar
een natuurlijke persoon of rechtspersoon is en – waar het de procedure tot kwijtschelding
van schuld betreft – of de schuldenaar een ondernemer is (artikel 29 van de richtlijn,
overwegingen 92 en 93 van de considerans van de richtlijn).

2.6 Overige onderdelen van de richtlijn

Titel I van de richtlijn bevat algemene bepalingen. Hierin zijn het onderwerp en het
toepassingsgebied van de richtlijn geregeld en is ook een aantal definities opgenomen.
Daarnaast bevat deze titel een bepaling over de vroegtijdige waarschuwing van schuldenaren
met financiële moeilijkheden (artikel 3 van de richtlijn). Het is van belang dat schuldenaren
die in financiële moeilijkheden verkeren, zo snel mogelijk actie ondernemen. Hoe eerder
zij dit doen, hoe groter de kans is dat een faillissement kan worden voorkomen. Als
de onderneming geen overlevingskansen heeft, kan door het tijdig nemen van maatregelen
de vereffening van het vermogen van de schuldenaar ordelijker en efficiënter verlopen.
De richtlijn verplicht lidstaten daarom om ervoor te zorgen dat schuldenaren toegang
hebben tot instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing waarmee omstandigheden kunnen
worden opgespoord die kunnen leiden tot insolventie. Daarbij kan onder meer gedacht
worden aan waarschuwingsmechanismen als de schuldenaar bepaalde betalingen niet heeft
verricht of adviesdiensten van publieke of private organisaties. De lidstaten moeten
ervoor zorgen dat actuele informatie over deze instrumenten beschikbaar is voor schuldenaren
en werknemersvertegenwoordigers. Met name voor MKB-bedrijven dient deze informatie
eenvoudig raadpleegbaar te zijn. Daarnaast dient informatie beschikbaar te zijn voor
schuldenaren en werknemersvertegenwoordigers over het in de lidstaat beschikbare preventieve
herstructureringsstelsel en de kwijtscheldingsregeling voor ondernemers. De richtlijn
bepaalt voorts dat lidstaten de werknemersvertegenwoordigers ondersteuning kunnen
bieden bij de beoordeling van de economische situatie van de schuldenaar (artikel
3 van de richtlijn, overwegingen 22 en 23 van de considerans van de richtlijn).

Titel VI bevat slotbepalingen. Hierin is onder meer de verhouding tot andere instrumenten
geregeld.

3. Wijze van implementatie

3.1 Het preventieve herstructureringsstelsel

Zoals eerder is opgemerkt in de paragrafen 1 en 2.2 van deze toelichting, bepaalt
de richtlijn dat de lidstaten erin moeten voorzien dat een onderneming in financiële
moeilijkheden toegang heeft tot een preventief herstructureringsstelsel. De richtlijn
voorziet niet in een volledig uitgewerkt herstructureringsstelsel, maar wel in een
aantal «gemeenschappelijke beginselen» waaraan een dergelijk stelsel dient te voldoen.
De lidstaten beschikken over een grote mate van flexibiliteit bij de omzetting van
deze beginselen in hun nationale wetgeving. Daardoor is ook sprake van veel beleidsruimte
bij de inrichting van het herstructureringsstelsel. Zo kunnen de lidstaten ervoor
kiezen om een volledig nieuw herstructureringsstelsel in hun wetgeving te introduceren.
Zij kunnen ook een al bestaand herstructureringsstelsel aanpassen, zodat deze voldoet
aan de in de richtlijn opgenomen beginselen. De lidstaten mogen in hun wetgeving meerdere
herstructureringsstelsels naast elkaar laten bestaan, zolang één van die stelsel maar
voldoet aan de beginselen die zijn opgenomen in de richtlijn. Verder mag dat stelsel
bestaan uit één of meer procedures, maatregelen of bepalingen en mogen sommige onderdelen
daarvan ook buitengerechtelijk verlopen. De lidstaten mogen bepalen dat de betrokkenheid
van een rechterlijke of administratieve instantie beperkt is tot situaties waarin
dit noodzakelijk en evenredig is (artikel 4 lid 5 en 6 en overweging 16 van de considerans
van de richtlijn).

In het Nederlandse insolventierecht is op dit moment al sprake van vier akkoordprocedures
buiten faillissement; a) de dwangregeling op basis van artikel 287a, vijfde, lid Fw,
b) de surseanceakkoord procedure op basis van de artikelen 252 e.v. Fw, alsmede c)
de besloten akkoordprocedure buiten faillissement en de openbare akkoordprocedure
buiten faillissement zoals voorzien in de WHOA-regeling.

a) De dwangregeling op basis van artikel 287a Fw maakt onderdeel uit van de WSNP. Deze
regeling, die in de volgende paragraaf uitgebreider wordt besproken, biedt de schuldenaar
de mogelijkheid om na een schuldsaneringstraject van drie jaar verlost te worden van
zijn schulden. Heeft de schuldenaar voor de indiening van zijn verzoek om toegelaten
te worden tot de WSNP geprobeerd een schuldregeling te treffen met zijn schuldeisers,
maar is dit niet gelukt omdat een aantal schuldeisers geweigerd heeft om hiermee in
te stemmen, dan kan hij de rechter bij zijn toelatingsverzoek ook vragen om de schuldregeling
dwingend op te leggen aan deze weigerachtige schuldeisers (artikel 287a Fw). De schuldenaar
vraagt de rechter in dat geval primair om de schuldregeling dwingend op te leggen
en – voor het geval dat dit primaire verzoek wordt afgewezen – subsidiair om toegelaten
te worden tot de WSNP. De rechter zal het primaire verzoek toewijzen als «de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling
heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat
hij heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar
of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad» (artikel 287a, vijfde lid, Fw). Zoals al blijkt uit de titel van de wet richt de
WSNP zich uitsluitend op natuurlijke personen. Dit kunnen ook ondernemers zijn, maar
in ieder geval geen rechtspersonen. Dit maakt het toepassingsbereik van deze regeling
te beperkt om daarin het in de richtlijn voorziene preventieve herstructureringsstelsel
te implementeren.

b) Afdeling 2 van Titel II van de Faillissementswet geeft de schuldenaar de mogelijkheid
om een akkoord aan zijn schuldeisers aan te bieden in het kader van een verleende
surseance van betaling. De schuldenaar kan surseance aanvragen als hij voorziet dat
hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Als het
verzoek wordt toegewezen krijgt de schuldenaar een uitstel van betaling jegens zijn
concurrente schuldeisers en kan hij de rechter vragen om een tijdelijke schorsing
van tenuitvoerleggingsmaatregelen jegens al zijn schuldeisers (artikelen 230 en 241a
Fw). Ook wordt er dan een bewindvoerder benoemd, die de schuldenaar ondersteunt bij
het beheer van zijn onderneming. Tegelijk met of na het verzoek tot surseance kan
de schuldenaar een voorstel doen voor een akkoord waarbij de schulden worden geherstructureerd.
Een surseanceakkoord beperkt zich tot één categorie van schuldeisers; de concurrente
schuldeisers die betrokken zijn bij de surseanceprocedure. Het akkoord ziet wel steeds
op álle concurrente schuldeisers van de schuldenaar, mits zij hun vordering hebben
ingediend en zij zijn toegelaten tot de stemming (artikel 252 Fw). De regeling omvat
verder niet veel voorschriften over de inhoud van het akkoord en de daarbij te verschaffen
informatie. De schuldeisers krijgen tijdens een zitting de gelegenheid om te stemmen
over het akkoord. Indien het akkoord met een voldoende meerderheid wordt aangenomen,
kan het akkoord ter goedkeuring (homologatie) aan de rechter worden voorgelegd. De
schuldeisers kunnen zich daar dan nog tegen verzetten. De rechter toetst het akkoord
aan een aantal homologatievoorwaarden. Als het akkoord voldoet aan deze voorwaarden,
zal de rechter het akkoord homologeren. De surseanceregeling omvat kortom een herstructureringsprocedure
die kan leiden tot een akkoord met concurrente schuldeisers. Dit akkoord kan ook concurrente
schuldeisers binden die hiermee niet hebben ingestemd (zie artikel 273 Fw). Aanvankelijk
was het de bedoeling om de in de richtlijn opgenomen bepalingen betreffende het preventieve
herstructureringsstelsel in de surseanceregeling te implementeren.5 Dit bleek echter erg veel aanpassingen te vergen, die de regeling daarmee bovendien
zeer complex en in de praktijk moeilijk uitvoerbaar maakten. Daarom is hiervan uiteindelijk
afgezien.

c) Op 1 januari 2021 is de WHOA in werking getreden. De WHOA heeft in de Faillissementswet
twee nieuwe akkoordprocedures geïntroduceerd: een besloten akkoordprocedure buiten
faillissement en een openbare akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369,
zesde lid, Fw). Kort gezegd helpt de WHOA-regeling schuldenaren die een onderneming
drijven om een akkoord met de schuldeisers en aandeelhouders tot stand te brengen
waarbij schulden worden geherstructureerd en een faillissement kan worden voorkomen.
De rechter kan dit akkoord bevestigen (homologeren) als de besluitvorming over en
de inhoud van het akkoord aan bepaalde in de WHOA-regeling gestelde eisen voldoen.
Als het akkoord wordt bevestigd, geldt het voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers
en aandeelhouders en dus ook voor schuldeisers of aandeelhouders die daar niet mee
hebben ingestemd. De WHOA kende een vrij lang voorbereidingstraject dat na verloop
van tijd parallel begon te lopen met de onderhandelingen over de richtlijn. Op dat
moment is ervoor gekozen om de WHOA zoveel mogelijk bij de richtlijn aan te laten
sluiten. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is ook steeds toegelicht
op welke wijze dit is gebeurd.6 Dit heeft ertoe geleid dat de WHOA-regeling nagenoeg volledig aansluit bij de in
de richtlijn opgenomen «gemeenschappelijke beginselen», zoals beschreven in paragraaf
2.2 van deze toelichting. Daarom is ervoor gekozen om de WHOA-regeling te laten dienen
als implementatie van de in de richtlijn opgenomen «gemeenschappelijke beginselen»
betreffende het preventieve herstructureringsstelsel. Hieronder wordt kort toegelicht
wat deze keuze meebrengt voor de invulling van de beleidsruimte die de richtlijn biedt.
In dit wetsvoorstel wordt nog een beperkt aantal aanpassingen doorgevoerd in de WHOA-regeling
om de omzetting van de genoemde bepalingen uit de richtlijn te vervolmaken. De meer
materiële aanpassingen worden hierna kort beschreven. Daarnaast wordt kort toegelicht
dat het huidige recht al voldoet aan artikel 19 van de richtlijn, dat ziet op verplichtingen
van bestuurders in geval van dreigende insolventie.

Omgang met de in de richtlijn voorziene beleidsruimte

Zoals gezegd is ervoor gekozen om een al bestaand herstructureringsstelsel – dat wil
zeggen de in de Faillissementswet opgenomen WHOA-regeling – aan te passen, zodat deze
voldoet aan alle in de richtlijn opgenomen «gemeenschappelijke beginselen». Bovendien
is gebruik gemaakt van de optie om een ander herstructureringsstelsel – te weten de
surseance van betaling – dat niet voldoet aan die beginselen, te handhaven (overweging
16 van de richtlijn). De keuze om de WHOA-regeling te laten dienen als de implementatie
van de richtlijn, betekent dat bij de invulling van beleidsruimte die de richtlijn
biedt, de beleidskeuzes zijn gevolgd die in de WHOA ten aanzien van de inrichting
van het herstructureringsstelsel zijn gemaakt.7 Voor de verschillende specifieke keuzemogelijkheden die de richtlijn bevat, brengt
dit uitgangspunt het volgende mee:

– Wat betreft de uitwerking van het stelsel is de mogelijkheid benut om de betrokkenheid
van de rechter beperkt te houden en de toepassing van het herstructureringsstelsel
grotendeels buitengerechtelijk te laten verlopen. Dit zijn nu al uitgangspunten bij
de WHOA-regeling (artikel 4 lid 5 en 6 van de richtlijn).

– Ten aanzien van het toepassingsbereik van het herstructureringsstelsel geldt dat in
de WHOA-regeling geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid die artikel 1, leden
3 en 4 van de richtlijn biedt om bepaalde categorieën schuldenaren uit te sluiten.
Er is niet gebleken van een behoefte om dit alsnog te doen. Op grond van de WHOA-regeling
geldt wel dat een akkoord geen verandering kan brengen in de rechten van werknemers
(zie artikel 369, vierde lid, Fw). Daarmee is gebruik gemaakt van de mogelijkheid
die artikel 1 lid 5 onderdeel a van de richtlijn biedt. De vorderingen genoemd in
artikel 1 lid 5, onderdelen b en c van de richtlijn zijn in de WHOA-regeling niet
uitgesloten van de reikwijdte van het herstructureringsstelsel.

– In de WHOA-regeling is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om toelatingseisen
voor akkoordprocedures buiten faillissement te introduceren, zoals een levensvatbaarheidstoets
(artikel 4 lid 2 en 3 van de richtlijn). Er is niet gebleken van een behoefte om dergelijke
toelatingseisen alsnog te stellen.

– De lidstaten kunnen een beperking stellen aan het aantal keren dat een schuldenaar
binnen een bepaalde periode toegang heeft tot het preventieve herstructureringsstelsel
(artikel 4 lid 4 van de richtlijn). Artikel 369, vijfde lid, Fw bevat een dergelijke
beperking.

– Optie is om het herstructureringsstelsel ook ter beschikking te stellen aan schuldeisers
en werknemersvertegenwoordigers (artikelen 4 lid 8 en 9 lid 1, tweede alinea, van
de richtlijn). De artikelen 371 en 381 Fw bieden deze mogelijkheid. Dit heeft wel
geleid tot nog enkele aanpassingen in de regeling, waarop hierna nader zal worden
ingegaan.

– De rechter dient in staat te worden gesteld om tenuitvoerleggingsmaatregelen te schorsen
(de afkoelingsperiode). De lidstaten hebben een aantal opties bij de inrichting van
de afkoelingsperiode:

a. de afkoelingsperiode kan door de rechter geweigerd worden als de afkondiging daarvan
niet nodig is in het kader de onderhandelingen over een herstructureringsplan (artikel
6 lid 1, tweede alinea, van de richtlijn);

b. naast een algemene afkoelingsperiode kan ook voorzien worden in een beperkte variant,
die gericht kan zijn op een bepaalde categorie schuldeisers (artikel 6 lid 3 van de
richtlijn);

c. bepaalde vorderingen kunnen worden uitgezonderd van de afkoelingsperiode (artikel
6 lid 4 van de richtlijn);

d. er kan een verlenging van de afkoelingsperiode worden toegestaan (artikel 6 lid 7
van de richtlijn);

e. in bepaalde omstandigheden moet de rechter de afkoelingsperiode kunnen opheffen (artikel
6 lid 9, onder a en b van de richtlijn). Lidstaten kunnen de rechter daarnaast de
bevoegdheid geven om de afkoelingsperiode ook op te heffen als diegenen die hierdoor
geraakt worden, wezenlijk in hun belangen worden geschaad of zelf insolvent dreigen
te raken (artikel 6 lid 9, onder c en d, van de richtlijn);

f. de hiervoor genoemde mogelijkheden van de rechter om de afkoelingsperiode op te heffen,
kunnen ook weer worden ingeperkt (artikelen 6 lid 9, tweede en derde alinea en 7 lid
3 van de richtlijn).

Artikel 376 Fw omvat al een regeling tot afkondiging van een afkoelingsperiode. Bij
de keuzes die daar zijn gemaakt, wordt aangesloten. Op grond van deze regeling heeft
de rechter de mogelijkheid om zowel een algemene als een beperkte afkoelingsperiode
af te kondigen. Er is geen gebruik gemaakt van de optie om vorderingen uit te sluiten
van de toepassing van de afkoelingsperiode. De rechter weigert de afkoelingsperiode
als niet summierlijk is gebleken dat deze – kort gezegd -noodzakelijk is in het kader
van de onderhandelingen over een akkoord (zie het vierde lid van artikel 376 Fw en
de aanvulling daarop in artikel I, onderdeel RR van dit wetsvoorstel). Verlenging
van de afkoelingsperiode is onder omstandigheden mogelijk. De rechter heeft de mogelijkheid
de afkoelingsperiode op te heffen als diegenen die door de afkoelingsperiode geraakt
worden, hierdoor wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Daarnaast kan de rechter
een derde machtigen tot verhaal of tot opeising van goederen (artikel 376, tweede
lid, onderdeel a, Fw). In een nieuw in te voegen tiende lid van art. 376 Fw wordt
geëxpliciteerd op welke grond de rechter een dergelijke machtiging kan verlenen (zie
artikel I, onderdeel RR van dit wetsvoorstel).

– De lidstaten kunnen bepalen dat de afkoelingsperiode niet geldt voor salderingsovereenkomsten
op financiële markten, energiemarkten en grondstoffenmarkten, onder voorwaarde dat
deze overeenkomsten onder het nationale insolventierecht afdwingbaar zijn (zie artikel
7 lid 6 van de richtlijn). Bij een salderingsovereenkomst komen partijen overeen dat
de vorderingen en schulden die zij over en weer op elkaar hebben, worden verenigd
tot één gesaldeerde verbintenis.8 Gedacht kan daarbij bijvoorbeeld worden aan financiële raamovereenkomsten, zoals
de «ISDA Master Agreement» voor derivatentransacties en de «GMRA» voor effectenfinancieringstransacties
(vgl. overweging 94 van de considerans bij de richtlijn).9 Partijen kunnen meerdere derivaten- en effectenfinancieringstransacties met elkaar
aangaan, die onder dezelfde financiële raamovereenkomst vallen. Financiële raamovereenkomsten
en de daarbij behorende documenten omvatten onder meer bepalingen betreffende vervroegde
beëindiging indien zich bepaalde omstandigheden voordoen, zoals dat één van de betrokken
partijen zijn verplichtingen niet nakomt of insolvent raakt. In geval van vroegtijdige
beëindiging voorzien dergelijke overeenkomsten in een regeling waarbij alle transacties
die onder de raamovereenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen, in één keer
volgens een vooraf afgesproken systeem worden afgewikkeld («close-out netting»). De
vorderingen en schulden die partijen over en weer op elkaar hebben, worden daarbij
tegen elkaar weggestreept en gesaldeerd tot één netto-verplichting. Op deze manier
kunnen partijen de risico’s die uit deze transacties voortvloeien, beheersen. De stabiliteit
van de financiële markten is daarom in belangrijke mate afhankelijk van de afdwingbaarheid
van de financiële raamovereenkomsten. Tegen deze achtergrond biedt artikel 7 lid 6
van de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om dergelijke salderingsovereenkomsten
vrij te stellen van de gevolgen van de afkoelingsperiode.

Zoals in de Memorie van Antwoord bij de WHOA is uiteengezet, doet de huidige WHOA-regeling
geen afbreuk aan de afdwingbaarheid van de financiële raamovereenkomsten als de «ISDA
Master Agreement» en de «GMRA» en van andere salderingsovereenkomsten die qua inhoud
en structuur daarmee vergelijkbaar zijn.10 Er is dus geen noodzaak voor een nadere wettelijke regeling op dit punt. In aanvulling
op hetgeen hierover in de genoemde Memorie van Antwoord is opgemerkt, geldt daarbij
het volgende. Uit artikel 373, derde lid, Fw blijkt dat het voorbereiden en aanbieden
van een akkoord en de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, en daarmee samenhangende
gebeurtenissen en handelingen geen grond kunnen zijn voor beëindiging van een overeenkomst.
Van belang is daarbij dat artikel 373, derde lid, Fw spreekt over gebeurtenissen en
handelingen die rechtstreeks verband houden met het voorbereiden, aanbieden of het uitvoeren van een akkoord of
de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en hiervoor redelijkerwijs noodzakelijk
zijn. Een voorbeeld hiervan is een verzoek tot of de afkondiging van een afkoelingsperiode
(vgl. artikel I, onderdeel PP van dit wetsvoorstel). Artikel 373, derde lid, Fw staat
er daarmee niet eraan in de weg dat tijdens een WHOA-traject een beroep wordt gedaan
op clausules die de beëindiging van de overeenkomst en de daarmee verband houdende
afwikkeling volgens het systeem van «close-out netting» koppelen aan andere dan de
genoemde gebeurtenissen en handelingen, zoals een betalingsverzuim, een gedane verklaring
die onjuist blijkt te zijn of een neerwaartse aanpassing van een kredietbeoordeling.

Uit artikel 373, vierde lid, Fw blijkt dat als er een afkoelingsperiode is afgekondigd,
een eerder verzuim geen grond kan zijn voor beëindiging van de overeenkomst. Dit geldt
echter alleen voor zover zekerheid is gesteld voor de nieuwe verplichtingen die ontstaan
tijdens de afkoelingsperiode. Bij de beoordeling of in een bepaald geval voldoende
zekerheid is gesteld, zal rekening moeten worden gehouden met het type overeenkomst
dat aan de orde is en het type zekerheden dat daarbij gebruikelijk is. In geval van
een financiële raamovereenkomst betekent dit bijvoorbeeld dat bij het stellen van
zekerheid rekening zal moeten worden gehouden met het feit dat zowel de waarde van
de zekerheden als de waarde van de verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode kan
fluctueren. Voor zover de zekerheid die de schuldenaar stelt onvoldoende is, staat
artikel 373, vierde lid, Fw niet in de weg aan beëindiging en afwikkeling van de financiële
raamovereenkomst volgens het daarin opgenomen systeem. Wordt de overeenkomst op deze
grond rechtsgeldig beëindigd, dan kan de schuldenaar die beëindiging niet eenzijdig
ongedaan maken door alsnog voldoende zekerheid te stellen.

Als een schuldenaar besluit de WHOA te gebruiken om zijn schulden via een akkoord
te herstructureren, heeft hij de mogelijkheid om lopende overeenkomsten eenzijdig,
tussentijds op te zeggen als de wederpartij niet instemt met een voorgestelde vrijwillige
wijziging of beëindiging (artikel 373, eerste lid, Fw). De opzeggingsmogelijkheid
kan ook worden ingeroepen om een financiële raamovereenkomst eenzijdig, tussentijds
op te zeggen. Uit artikel 373, tweede lid, Fw blijkt dat na de eenzijdige opzegging
de wederpartij recht heeft op vergoeding van de schade die hij lijdt vanwege de beëindiging
van de overeenkomst. Nu het hierbij gaat om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding,
is afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek hierop van toepassing
indien Nederlands recht van toepassing is. In artikel 373, tweede lid, Fw wordt dit
nog eens uitdrukkelijk bevestigd. Deze bepaling heeft niet de strekking afbreuk te
doen aan de afspraken die partijen zelf hebben gemaakt rond de afwikkeling van hun
overeenkomst. In geval van een financiële raamovereenkomst zal het daarin opgenomen
systeem van «close-out netting» moeten worden gevolgd om de verplichtingen van partijen
als gevolg van de beëindiging vast te stellen. Bovendien blijft het op de overeenkomst
toepasselijke recht gelden. Uit de tweede zin van artikel 373, tweede lid, Fw, volgt
niet dat steeds Nederlands recht zou moeten worden toegepast ten aanzien van dit recht
op schadevergoeding.

Ten slotte bepaalt dit wetsvoorstel dat financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen
in de zin van artikel 7:51 BW zijn uitgezonderd van de afdeling inzake de homologatie
van een onderhands akkoord (zie artikel I, onderdeel MM). Deze overeenkomsten en bedingen
zijn daarmee afdwingbaar ondanks de start van een WHOA-traject of de afkondiging van
een afkoelingsperiode. In gevallen waarin de eerder genoemde salderingsovereenkomsten
kwalificeren als een financiëlezekerheidsovereenkomst, of deze salderingsovereenkomsten
een verrekenbeding in de zin van artikel 7:51 BW bevatten, geldt deze uitzondering.
Voor andere salderingsovereenkomsten gelden de hiervoor genoemde waarborgen die ervoor
zorgdragen dat de WHOA-regeling geen afbreuk doet aan de afdwingbaarheid ervan.

– Een herstructureringsplan dient bepaalde informatie te omvatten. De lidstaten kunnen
ervoor kiezen om ook de opname van de geraamde financiële stromen van de schuldenaar
verplicht te stellen (artikel 8 lid 1, onderdeel g, onder v, van de richtlijn). Van
deze optie is in de WHOA-regeling geen gebruik gemaakt. Deze huidige regeling wordt
gehandhaafd.

– Er dient een stemming plaatst te vinden over een herstructureringsplan. De lidstaten
kunnen hierop enkele uitzonderingen maken:

a. bepaalde partijen mag het stemrecht worden onthouden (artikel 9 lid 3 van de richtlijn).

b. een stemming mag achterwege blijven als anderszins blijkt dat een akkoord door een
meerderheid wordt gesteund (artikel 9 lid 7 van de richtlijn).

In de huidige WHOA-regeling is hiervan geen gebruik gemaakt en er is niet gebleken
van een behoefte om dit alsnog te doen.

– Bij een herstructureringsplan dient sprake te zijn van een klassenindeling. De lidstaten
mogen echter bepalen dat hierop een uitzondering wordt gemaakt als de schuldenaar
een MKB-ondernemer is (artikel 9 lid 4, derde alinea, van de richtlijn). Van deze
optie is in de WHOA-regeling geen gebruik gemaakt en dit wordt gehandhaafd.

– De lidstaten kunnen de vroegtijdige toetsing door de rechter van de toekenning van
stemrechten en de klassenindeling verplicht stellen (artikel 9 lid 5, tweede alinea,
van de richtlijn). Artikel 378 lid 1, onderdelen b en c, Fw voorziet nu in een mogelijkheid
om deze aspecten door de rechter te laten toetsen. Er is geen sprake van een verplichting.

– De richtlijn bevat keuzemogelijkheden ten aanzien van de voorwaarden waaronder een
akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd, kan worden gehomologeerd. In dit
verband geldt dat artikel 384, vierde lid, onderdeel b, Fw aansluit bij het criterium
zoals geformuleerd in artikel 11 lid 2, eerste alinea van de richtlijn (de zogenaamde
«absolute priority rule»), Niet gekozen is daarmee voor de zogenaamde «relative priority rule» zoals opgenomen in artikel 11 lid 1 onderdeel c van de richtlijn. Bovendien bevat
artikel 384, vierde lid, onderdeel b, Fw de mogelijkheid om onder omstandigheden af
te wijken van de verdeling volgens de wettelijke rangorde bij verhaal. Daarmee wordt
gebruik gemaakt van de ruimte die artikel 11 lid 2, tweede alinea, van de richtlijn
hiertoe biedt.

– De lidstaten kunnen bepalen dat een akkoord alleen in aanmerking komt voor homologatie
als meer dan één klasse van schuldeisers of aandeelhouders daarmee heeft ingestemd
(artikel 11 lid 1, derde alinea, van de richtlijn). Van deze optie is geen gebruik
gemaakt. Nu geldt op basis van artikel 383, eerste lid, Fw, dat ten minste één klasse
moet hebben ingestemd. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die
bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet
kunnen zien. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement
geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

– De richtlijn biedt de lidstaten – onder voorwaarden – de ruimte om tegen beslissingen
van de rechter omtrent een verzoek tot homologatie van het akkoord een hogere voorziening
– dat wil zeggen hoger beroep – open te stellen (artikel 16 van de richtlijn). Hiervan
is geen gebruik gemaakt. In artikel 369, tiende lid, Fw zijn rechtsmiddelen tegen
beslissingen in het kader van de akkoordprocedures uitgesloten.

– De lidstaten moeten ervoor zorgen dat nieuwe en tussentijdse financieringen, alsmede
noodzakelijke transacties die worden verricht terwijl er een akkoord in voorbereiding
is of die onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord, voldoende
worden beschermd. Daarbij hebben de lidstaten de volgende opties:

a. die bescherming kan afhankelijk gemaakt worden van een voorafgaande rechterlijke controle
of van de homologatie van het akkoord, en

b. bepaald kan worden dat er geen bescherming is, als de schuldenaar op het moment dat
hij de tussentijdse financiering of de transacties aanging al insolvent was (artikelen
17 lid 1 – 3 en 18 lid 1 – 3 van de richtlijn).

Op grond van artikel 42a Fw geldt dat voor bescherming voor rechtshandelingen die
– kort gezegd – nodig zijn in het kader van de voorbereiding van een akkoord, een
machtiging is vereist. Daarbij toetst de rechtbank of de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers van de schuldenaar bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen
van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
Nieuwe financiering wordt enkel beschermd als deze is opgenomen in een gehomologeerd
akkoord (zie artikel 384, tweede lid, onder f, Fw). In dit wetsvoorstel wordt een
vergelijkbare regeling getroffen voor transacties die onmiddellijk noodzakelijk zijn
voor de uitvoering van een akkoord (zie artikel I, onderdeel WW van dit wetsvoorstel
en de toelichting hieronder). Daarmee is gebruik gemaakt van de bovengenoemde beleidsruimte
die de richtlijn biedt.

– De richtlijn biedt de optie om verstrekkers van nieuwe of tussentijdse financiering
het recht te geven om met voorrang terugbetaald te worden als er alsnog een faillissement
volgt (artikel 17 lid 4 van de richtlijn). Hiervan is in de huidige WHOA-regeling
geen gebruik gemaakt en er is niet voor gekozen om dit alsnog te doen.

Totstandkoming akkoord op initiatief van derden

Onder de WHOA-regeling kunnen buiten de schuldenaar zelf ook de schuldeisers, aandeelhouders
en de binnen de onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging
het initiatief nemen om een akkoordprocedure te starten. Zij kunnen de rechter vragen
om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige die vervolgens probeert een akkoord
tot stand te brengen (artikel 371 Fw). Als sprake is van een MKB-bedrijf, vereist
de richtlijn in een dergelijk geval dat de schuldenaar instemt met de herstructureringsprocedure
(zie artikel 4 lid 8 van de richtlijn en overweging 29 van de considerans van de richtlijn).
In aansluiting hierop is in de WHOA-regeling bepaald dat bij MKB-bedrijven voor het
in stemming brengen van een akkoord door een herstructureringsdeskundige de instemming
van de schuldenaar nodig is (artikel 381, tweede lid, Fw). Daarbij geldt wel dat de
herstructureringsdeskundige de rechter kan vragen zich uit te laten over een weigering
van het bestuur om instemming te verlenen. Constateert de rechter dat het bestuur
geen goede reden heeft voor de weigering om instemming te verlenen, dan kan hij bepalen
dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur (artikel
378, eerste lid, onderdeel g, en vijfde lid Fw). Dit betekent dat aandeelhouders het
bestuur van de onderneming niet op onredelijke wijze mogen belemmeren om instemming
te verlenen, zoals ook expliciet bepaald is in artikel 381, tweede lid, Fw).

Om zeker te stellen dat de door de WHOA geïntroduceerde besloten akkoordprocedure
en openbare akkoordprocedure op dit punt inderdaad in overeenstemming zijn met de
richtlijn, wordt deze regeling nu aangepast. In gevallen waarin een WHOA-traject start
door de aanstelling van een herstructureringsdeskundige op verzoek van een ander dan
het MKB-bedrijf zelf, wordt instemming van het MKB-bedrijf al vereist voor deze aanstelling
en dus niet langer pas op het moment dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd
(zie artikel I, onderdelen OO en UU). Van introductie van een extra instemmingsvereiste
is geen sprake. Het al bestaande instemmingsvereiste wordt alleen naar voren gehaald,
namelijk van het moment voordat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd naar het
moment waarop de rechter moet beslissen over de aanstelling van een herstructureringsdeskundige.
Vanaf de aanstelling van een herstructureringsdeskundige kan gebruik worden gemaakt
van de verschillende voorzieningen die de WHOA-regeling biedt. Het gaat dan onder
meer om de mogelijkheid tot afkondiging van een afkoelingsperiode op grond van artikel
376 Fw, de mogelijkheid om op grond van artikel 42a Fw te verzoeken om een machtiging
voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen en de mogelijkheid voor de rechtbank
om op grond van artikel 379 Fw bepalingen te maken of voorzieningen te treffen ter
beveiliging van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders. Hieruit kan worden
geconcludeerd dat de aanstelling van een herstructureringsdeskundige de start van
de akkoordprocedure markeert. Overweging 29 van de considerans van de richtlijn bepaalt
dat «lidstaten de start van de procedure [dienen] te binden aan de voorwaarde dat de schuldenaar
ermee instemt». Het sluit hierbij aan om de instemming van de MKB-onderneming te vereisen op het
moment van aanstelling van de herstructureringsdeskundige.

Ook in de gewijzigde regeling wordt expliciet bepaald dat aandeelhouders het bestuur
niet op onredelijke wijze mogen belemmeren instemming te verlenen. Constateert de
rechter dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering om instemming te
verlenen, dan kan hij bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming
van het bestuur. Dit sluit aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn, op grond waarvan
lidstaten ervoor dienen te zorgen dat het kapitaalhouders niet is toegestaan de uitvoering
van een herstructureringsplan op onredelijke wijze te voorkomen of te belemmeren.

Het aanbiedingsrecht van de schuldenaar

Artikel 9 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren,
ongeacht wie overeenkomstig artikel 4 een preventieve herstructureringsprocedure aanvraagt,
het recht hebben om herstructureringsplannen ter goedkeuring aan de betrokken partijen
voor te leggen. Dit betekent in het kader van de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures
dat de schuldenaar, ook als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen die de
ontwikkeling van een akkoord ter hand neemt, de mogelijkheid moet hebben een eigen
akkoord in stemming te brengen. In de WHOA-regeling is hierin als volgt voorzien.
Artikel 371, eerste lid, Fw stelt voorop dat, zolang de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
duurt, de schuldenaar geen akkoord kan aanbieden. Vervolgens is echter bepaald dat
de schuldenaar wel een akkoord aan de herstructureringsdeskundige kan overhandigen
met het verzoek dit aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor te
leggen (artikel 371, eerste lid, vierde en vijfde zin, Fw). De schuldenaar heeft dus
de mogelijkheid om via de herstructureringsdeskundige een eigen akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders voor te leggen. Voor deze systematiek is gekozen om te voorkomen
dat er tegelijkertijd meerdere parallelle akkoordtrajecten aanhangig kunnen zijn.
De poging om een akkoord tot stand te brengen concentreert zich altijd binnen één
traject dat wordt gecoördineerd door de herstructureringsdeskundige. De herstructureringsdeskundige
heeft hierdoor bovendien de mogelijkheid om te proberen in overleg met de schuldenaar
alsnog tot één akkoordvoorstel te komen.11 De richtlijn staat niet in de weg aan deze systematiek, waarin het ter stemming voorleggen
van een eigen akkoord van de schuldenaar via de herstructureringsdeskundige verloopt.
In artikel 9 lid 1 van de richtlijn wordt het immers aan de lidstaten gelaten om te
regelen op welke manier de schuldenaar een akkoord aan de betrokken partijen kan aanbieden.
Dat aanbieding enkel via de herstructureringsdeskundige mogelijk is, stimuleert dat
de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige met elkaar in gesprek blijven. Dit
sluit aan bij overweging 10 van de considerans van de richtlijn, waarin wordt overwogen
dat een herstructurering gebaseerd moet zijn op een dialoog met de belanghebbenden
die betrekking heeft op de keuze van de beoogde maatregelen voor het halen van de
doelstellingen van de herstructureringsoperatie alsmede op alternatieve opties.

Uiteraard heeft het de voorkeur als de herstructureringsdeskundige en de schuldenaar
in onderling overleg alsnog tot één akkoordvoorstel komen. Als dit niet lukt, zal
de herstructureringsdeskundige echter aan het verzoek van de schuldenaar moeten voldoen
en het akkoord van de schuldenaar in stemming moeten brengen. Anders wordt niet voldaan
aan artikel 9 lid 1 van de richtlijn; de schuldenaar heeft dan geen recht op het voorleggen van het akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.
Gelet hierop wordt de tekst van artikel 371, eerste lid, laatste zin, Fw, iets aangescherpt.
Bepaald wordt dat als de schuldenaar een akkoord aan de herstructureringsdeskundige
overhandigt met het verzoek om dit akkoord aan de stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders voor te leggen, de herstructureringsdeskundige dit verzoek vervolgens
op een door hem te bepalen wijze en binnen een door hem te bepalen termijn zal inwilligen
(artikel I, onderdeel OO). Daarmee blijkt uit de tekst van de wet expliciet dat de
herstructureringsdeskundige aan het verzoek van de schuldenaar zal moeten voldoen.
De tekst maakt ook duidelijk dat het aan de herstructureringsdeskundige is om te bepalen
op welke wijze en wanneer het akkoord aan de stemgerechtigden wordt voorgelegd. Dit
biedt de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid om het traject te coördineren.
De herstructureringsdeskundige kan er bijvoorbeeld voor kiezen om het akkoord van
de schuldenaar tegelijkertijd met het akkoord dat door hemzelf is voorbereid, in stemming
te brengen. Wel geldt daarbij dat de herstructureringsdeskundige in het oog dient
te houden dat de schuldenaar een effectieve mogelijkheid moet hebben om zijn akkoord
aan te bieden. De herstructureringsdeskundige mag bijvoorbeeld het in stemming brengen
van het akkoord niet zo lang uitstellen, dat het akkoord in feite geen kans van slagen
meer heeft. Het past bovendien bij de rol van de herstructureringsdeskundige dat hij
ook over de condities waaronder hij het akkoord in stemming brengt, met de schuldenaar
in gesprek gaat.

Het is dus mogelijk dat er twee akkoorden in stemming worden gebracht; een akkoord
van de schuldenaar en een akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige.
In de huidige wet is niet geregeld wat geldt als na de stemming blijkt dat beide akkoorden
op voldoende steun kunnen rekenen van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
en voor homologatie in aanmerking komen. Aan de wetsgeschiedenis van de WHOA valt
te ontlenen dat het in een dergelijk geval aan de herstructureringsdeskundige is om
te bepalen welk akkoord aan de rechter wordt voorgelegd.12 Daarmee heeft de schuldenaar niet de mogelijkheid om af te dwingen dat zijn akkoord
ter homologatie aan de rechter wordt voorgelegd, ook al werd zijn akkoord tijdens
de stemming in voldoende mate gesteund. In dit wetsvoorstel wordt alsnog in artikel
383, eerste lid, Fw geregeld dat als het akkoord van de schuldenaar tijdens de stemming
voldoende steun krijgt, de schuldenaar kan verlangen dat de herstructureringsdeskundige
dit akkoord ter homologatie aan de rechter voorlegt (artikel I, onderdeel VV). Dit
sluit aan bij artikel 9 lid 1 van de richtlijn, nu het recht van de schuldenaar om
een akkoord voor te leggen aan de betrokken partijen alleen effectief is, als hij
vervolgens een reële mogelijkheid heeft om dit – bij voldoende steun – gehomologeerd
te krijgen. Als ook het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige
in aanmerking komt voor homologatie, kan de herstructureringsdeskundige dit akkoord
eveneens ter homologatie aan de rechter voorleggen. Dit volgt uit de eerste zin van
artikel 383, eerste lid, Fw en uit de twee nieuwe zinnen die worden toegevoegd aan
artikel 384, eerste lid, Fw en waarin wordt bepaald in welke volgorde de rechter deze
verzoeken vervolgens in behandeling neemt (artikel I, onderdeel WW). Duidelijke wettelijke
regels voor wat geldt als beide akkoorden op voldoende steun kunnen rekenen, vergroten
de voorspelbaarheid van het traject voor de betrokkenen bij de akkoordprocedure. Zij
kunnen beter inschatten wat de kans is dat een aangeboden akkoord uiteindelijk gehomologeerd
wordt en kunnen hier al in het voortraject en bij de stemming rekening mee houden.

Deze wettelijke regeling beoogt niet het overleg tussen de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar te vervangen. Het heeft nog steeds de voorkeur dat de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar na afloop van de stemming (wederom) in overleg treden over welk
van beide akkoorden ter homologatie aan de rechter wordt voorgelegd. De kans van slagen
van het traject is groter als er steeds goed overleg plaatsvindt tussen de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar. De schuldenaar is immers ook degene die als het akkoord gehomologeerd
wordt, daaraan uitvoering moet geven. De voorgestelde wettelijke regeling biedt de
ruimte voor dit overleg tussen de schuldenaar en de herstructureringsdeskundige. Overigens
is de schuldenaar niet verplicht om het traject dat hij zelf is aangevangen om een
akkoord tot stand te brengen, na de stemming voort te zetten. Hij kan er ook voor
kiezen om het traject na de stemming af te breken en de herstructureringsdeskundige
niet te vragen om een homologatieverzoek in te dienen. Denkbaar is dat hij toch de
voorkeur geeft aan homologatie van het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige,
bijvoorbeeld omdat dit akkoord duidelijk meer steun heeft gekregen van de stemgerechtigden.
Ook de herstructureringsdeskundige heeft de keuze of hij al dan niet een homologatieverzoek
indient ten aanzien van het akkoord dat door hemzelf is voorbereid. De herstructureringsdeskundige
zou er ook voor kunnen kiezen om alleen een homologatieverzoek in te dienen ten behoeve
van het akkoord van de schuldenaar. Dit zou hij, op grond van artikel 383, eerste
lid, eerste zin, Fw ook kunnen doen als de schuldenaar daar uiteindelijk zelf niet
meer om vraagt. In de nieuw toegevoegde zin aan artikel 383, eerste lid, Fw wordt
dit tot uitdrukking gebracht door de bepaling dat de herstructureringsdeskundige ook
op eigen initiatief kan overgaan tot de indiening van een homologatieverzoek ten aanzien
van een akkoord dat door de schuldenaar is voorbereid.

Op grond van bovenstaande regeling is het denkbaar dat de herstructureringsdeskundige
twee homologatieverzoeken indient ten aanzien van twee verschillende akkoorden. De
vraag is dan in welke volgorde die verzoeken door de rechter in behandeling genomen
moeten worden. In artikel 384, eerste lid, worden twee nieuwe zinnen opgenomen waarin
de rechter wordt voorzien van handvatten. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat
de rechter eerst beoordeelt of het akkoord van de schuldenaar voor homologatie in
aanmerking komt. Als dit akkoord voldoet aan de voorwaarden, homologeert de rechter
dit akkoord. De rechter gaat alleen over tot een beoordeling van het akkoord dat is
voorbereid door de herstructureringsdeskundige, als het akkoord van de schuldenaar
niet blijkt te voldoen aan de homologatievoorwaarden en dus niet gehomologeerd kan
worden. Voor deze regeling, waarin de homologatie van het akkoord van de schuldenaar
voorop wordt gesteld, is opnieuw gekozen omdat het ook de schuldenaar is die het akkoord
uiteindelijk moet uitvoeren en zijn steun voor het akkoord daarom van belang is. Dit
sluit bovendien aan bij artikel 9 lid 1 van de richtlijn, waarin het recht van de
schuldenaar om een akkoord aan te bieden, voorop staat.

Op het bovengenoemde uitgangspunt worden twee uitzonderingen gemaakt. In de eerste
plaats kan de herstructureringsdeskundige een door de schuldenaar ondersteund verzoek
indienen tot behandeling van de verzoeken in omgekeerde volgorde. De rechter gaat
in dat geval alleen over tot beoordeling van het akkoord van de schuldenaar als blijkt
dat het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige niet aan de
homologatievoorwaarden voldoet. Ook hier geeft de wettelijke regeling de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar dus de ruimte om afspraken te maken over het verloop van het traject.
Ten tweede beoordeelt de rechter ook eerst het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige
als alle klassen met dit akkoord hebben ingestemd, terwijl dit niet geldt voor het
akkoord van de schuldenaar. In die situatie rechtvaardigt de grotere steun van de
verschillende klassen van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders dat de voorkeur
wordt gegeven aan het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige.

Uiteraard is het van belang dat onzekerheid over de vraag of sprake is van een afwijzingsgrond
die aan de homologatie van een van beide akkoorden in de weg staat, zo spoedig mogelijk
kan worden weggenomen. In dit verband is artikel 378 Fw van belang, dat de mogelijkheid
biedt om geschillen die opkomen in de fase die vooraf gaat aan de stemming, aan de
rechter voor te leggen. Zeker in de – voor schuldeisers en aandeelhouders naar verwachting
minder overzichtelijke – situatie dat er sprake is van de voorbereiding van twee akkoorden,
kan hier behoefte aan bestaan. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de herstructureringsdeskundige
meent dat er een afwijzingsgrond aan de homologatie van het akkoord van de schuldenaar
in de weg staat en hierover een oordeel vraagt aan de rechter. Hiermee kan snel en
definitief «deal certainty» worden verkregen; dat wil zeggen dat er snel duidelijkheid komt over de vraag of het
aangeboden akkoord kans van slagen heeft of dat het nodig is het voorbereidingstraject
bij te sturen en/of het aangeboden akkoord aan te passen.

Tussentijdse en nieuwe financiering en andere transacties

De WHOA-regeling voorziet al in de mogelijkheid om tussentijdse financiering en andere
transacties die noodzakelijk zijn om de onderneming tijdens de voorbereiding een akkoord
voort te zetten, te beschermen tegen een vernietiging door de curator als de reddingsoperatie
toch niet lukt en er uiteindelijk alsnog een faillissement volgt (artikel 42a Fw).
Deze bepaling sluit al grotendeels aan bij de artikelen 17 en 18 van de richtlijn,
die onder meer bescherming vereisen van tussentijdse financiering en andere transacties
ter ondersteuning van de onderhandelingen over een akkoord. In artikel 18 lid 4 van
de richtlijn wordt een aantal transacties genoemd waarvoor deze bescherming in ieder
geval moet gelden. Het gaat daarbij onder meer om de betaling van vergoedingen en
kosten voor het onderhandelen over, of het goedkeuren of bevestigen van een herstructureringsplan
(artikel 18 lid 4, onder a, van de richtlijn) en om de betaling van vergoedingen en
kosten om een beroep te doen op professioneel advies dat nauw verband houdt met de
herstructurering (artikel 18 lid 4, onder b, van de richtlijn). Het huidige artikel
42a Fw richt zich nu op rechtshandelingen die zien op de voortzetting van de onderneming
tijdens de voorbereiding van een akkoord. Om zeker te stellen dat ook een machtiging
gevraagd kan worden voor rechtshandelingen die verband houden met de voorbereiding
van het akkoord, is artikel 42a Fw aangevuld (artikel I, onderdeel D). Uitdrukkelijk
vermeld wordt dat het artikel mede ziet op rechtshandelingen die noodzakelijk zijn
om een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank
te kunnen laten homologeren. De bepaling is ruim geformuleerd en omvat daarmee dus
de transacties die expliciet worden genoemd in artikel 18 lid 4 van de richtlijn,
maar ook andere transacties die noodzakelijk zouden kunnen zijn in het kader van de
voortzetting van de onderneming en de totstandbrenging van het akkoord.

Dit wetsvoorstel vult daarnaast artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw aan (artikel
I, onderdeel WW). Deze bepaling voorziet, in overeenstemming met artikel 17 van de
richtlijn, nu al in de mogelijkheid van bescherming voor nieuwe financiering tegen
een latere vernietiging door de curator als er uiteindelijk alsnog een faillissement
volgt. Bij nieuwe financiering gaat het om financiering die wordt verstrekt teneinde
het akkoord uit te voeren en die in dat akkoord is inbegrepen (vgl. artikel 2 lid
1, onderdeel 7, van de richtlijn). Uit artikel 375, eerste lid, onderdeel i, Fw volgt
dat als wordt voorzien in dergelijke nieuwe financiering, dit in het akkoord moet
worden vermeld. In het kader van de homologatie van een akkoord toetst de rechter
op basis van artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw of de nieuwe financiering er
niet toe leidt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk zullen worden
geschaad. Hieraan wordt, gelet op artikel 10 lid 2, onderdeel e, van de richtlijn,
toegevoegd dat de rechter ook toetst of de nieuwe financiering noodzakelijk is voor
de uitvoering van het akkoord (artikel I, onderdeel WW). Dit is het geval als de financiering
nodig is om de herstructurering te kunnen laten slagen. Hiervan kan ook sprake zijn
als er een totaalpakket aan financiering wordt verstrekt, waarbij bijvoorbeeld een
deel van de financiering wordt gebruikt voor de betaling van de uitkering aan de schuldeisers
die in het akkoord is voorzien, een deel voor een noodzakelijke investering in de
onderneming en een deel om in het kader van de voortzetting van de onderneming aan
de dagelijkse financiële verplichtingen te voldoen. Is niet voldaan aan deze voorwaarden,
dan wijst de rechter een verzoek tot homologatie van het akkoord waarbij sprake is
van een nieuwe financiering af. Wordt het akkoord door de rechter gehomologeerd, dan
volgt hieruit dat de financiering door de rechter is goedgekeurd en niet tijdens een
eventueel later faillissement door de curator kan worden vernietigd op grond van artikel
42 Fw. Niet voldaan is in een dergelijk geval immers aan de voorwaarde dat de schuldenaar
en de financier wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers hiervan
het gevolg zou zijn. Homologatie van het akkoord is dus een voorwaarde voor de bescherming
van nieuwe financiering. De richtlijn maakt het mogelijk om deze voorwaarde aan de
bescherming te stellen (zie artikel 17 lid 2 van de richtlijn). Gelet op de mogelijkheid
om bescherming te verkrijgen voor een nieuwe financiering, is het voorstelbaar dat
een akkoord waarmee alle individuele stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders
hebben ingestemd alsnog ter homologatie aan de rechter wordt voorgelegd. De homologatie
van het akkoord wordt dan niet gevraagd om weigerachtige schuldeisers of schuldeisers
alsnog aan het akkoord te binden. Dit is in dat geval immers niet nodig, omdat iedereen
heeft ingestemd met het akkoord. Het homologatieverzoek ziet dan puur op het verkrijgen
van bescherming voor de nieuwe financiering. Ook in een dergelijk geval maakt de wet
het mogelijk om een homologatieverzoek in te dienen (vergelijk artikel 383, eerste
lid, Fw). Alleen als dit verzoek wordt toegewezen, wordt daarmee de hierboven beschreven
bescherming verkregen.

De richtlijn vereist niet alleen bescherming voor nieuwe financiering, maar ook voor
andere transacties die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de uitvoering
van het akkoord (zie artikel 18 lid 5 van de richtlijn). Daarom wordt aan artikel
384, tweede lid, onderdeel f, Fw toegevoegd dat de rechtbank een verzoek tot homologatie
van het akkoord afwijst als de schuldenaar in het kader van de uitvoering van het
akkoord een bepaalde transactie aan wil gaan, terwijl redelijkerwijs aannemelijk is
dat deze niet onmiddellijk noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord of de
belangen van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wezenlijk zullen worden geschaad
(artikel I, onderdeel WW). Wil de schuldenaar bescherming voor een dergelijke transactie,
dan zal hij deze transactie in het akkoord moeten vermelden en daarbij moeten aangeven
dat hij deze transactie bij de behandeling van het homologatieverzoek door de rechtbank
wil laten toetsen. Dit blijkt uit artikel 375, eerste lid, onderdeel i, Fw, dat hiertoe
is aangevuld. Gaat de rechter over tot homologatie van het akkoord, dan volgt hieruit
dat de voorgenomen transactie is goedgekeurd en niet tijdens een eventueel later faillissement
door de curator kan worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Daarmee genieten
deze transacties de door de richtlijn vereiste bescherming. Ook hier geldt weer dat
homologatie van het akkoord een voorwaarde voor deze bescherming is, ook als alle
stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hebben ingestemd met het akkoord.

Met de artikelen 42a en 384, tweede lid, onder f, Fw, staat vast dat de verstrekkers
van tussentijdse financiering waarvoor een machtiging is verleend of van nieuwe financiering
die is benoemd in een door de rechter gehomologeerd akkoord, niet enkel vanwege deze
verstrekking civielrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn. Van een
onrechtmatige daad is bij dergelijk, door de rechter geaccordeerd, handelen geen sprake,
laat staan van een strafbaar feit. Daarmee is voldaan aan artikel 17 lid 1 onderdeel
b van de richtlijn.

De herstructureringsdeskundige en de observator

Zoals eerder opgemerkt, biedt de WHOA-regeling de mogelijkheid om door de rechter
een herstructureringsdeskundige te laten aanstellen die aan de schuldeisers en aandeelhouders
van een schuldenaar, of een aantal van hen, een akkoord kan aanbieden overeenkomstig
de afdeling inzake de homologatie van een onderhands akkoord (zie artikel 371, eerste
lid, Fw). Daarnaast maakt de WHOA-regeling het mogelijk dat in het kader van een akkoordprocedure
een observator wordt aangesteld, die tot taak heeft toezicht te houden op de totstandkoming
van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
(zie artikel 380, eerste lid, Fw).

Artikel 2 lid 1, onderdeel 12, van de richtlijn geeft een ruime definitie van het
begrip «herstructureringsdeskundige». Elke persoon of instantie die door een rechterlijke
of administratieve instantie is aangesteld om, met name, een of meer van de in die
bepaling genoemde taken uit te voeren, heeft te gelden als een herstructureringsdeskundige
in de zin van de richtlijn. De richtlijn noemt als taak onder meer het assisteren
van de schuldenaar en de schuldeisers bij het opstellen van of het onderhandelen over
een herstructureringsplan. Dit betreft de taken die de herstructureringsdeskundige,
bedoeld in artikel 371, eerste lid, uitvoert en hij is daarmee een «herstructureringsdeskundige»
in de zin van de richtlijn. Niet alleen de herstructureringsdeskundige, bedoeld in
artikel 371, eerste lid, Fw, maar ook de observator bedoeld in artikel 380, eerste
lid, Fw heeft te gelden als «herstructureringsdeskundige» in de zin van de richtlijn.
De observator vervult taken als bedoeld in artikel 2 lid 1, onderdeel 12, onder b
van de richtlijn: het toezicht houden op de activiteiten van de schuldenaar tijdens
de onderhandelingen over een herstructureringsplan, en verslag uitbrengen aan een
rechterlijke of administratieve instantie.

Daarmee kent de WHOA-regeling twee functionarissen die hebben te gelden als «herstructureringsdeskundige»
in de zin van de richtlijn. Dit betekent dat, waar de richtlijn in artikel 5 lid 3
de verplichting aan lidstaten oplegt om in bepaalde situaties te voorzien in de (mogelijkheid
van) aanstelling van een «herstructureringsdeskundige», op nationaal niveau de vrijheid
bestaat om ófwel de aanstelling van een herstructureringsdeskundige als bedoeld in
artikel 371, eerste lid, Fw voor te schrijven, ófwel die van een observator. Het gaat
in artikel 5 lid 3 om de situatie waarin:

– een algemene afkoelingsperiode wordt afgekondigd (onderdeel a);

– de rechter wordt gevraagd om een akkoord te homologeren waarmee niet alle klassen
hebben ingestemd (onderdeel b), en

– de schuldenaar of een meerderheid van de schuldeisers vraagt om de aanstelling van
een herstructureringsdeskundige (onderdeel c).

De WHOA-regeling voorziet in de gevallen genoemd in artikel 5 lid 3, onderdelen a
en b van de richtlijn in de aanstelling van een observator (zie de artikelen 376,
negende lid, en 383, vierde lid, Fw). In het geval genoemd in artikel 5 lid 3, onderdeel
c van de richtlijn schrijft de WHOA-regeling de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
als bedoeld in artikel 371, eerste lid, Fw voor (zie artikel 371, derde lid, Fw).
Daarmee voldoet de WHOA-regeling op dit punt aan de vereisten van de richtlijn.

Dat artikel 5 lid 3 van de richtlijn spreekt over een «deskundige op het gebied van
herstructurering om de schuldenaar en de schuldeisers te assisteren bij de onderhandelingen
over en de opstelling van het plan», maakt het bovenstaande niet anders. Deze bepaling
brengt niet mee dat lidstaten in de daar genoemde gevallen verplicht zijn te voorzien
in de aanstelling van een figuur die zich actief bezig houdt met het tot stand brengen van een akkoord. Assistentie bij de onderhandelingen
over en de opstelling van een akkoord is immers op verschillende manieren mogelijk.
Dit kan ook door toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij
oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Dergelijk toezicht
bevordert het vertrouwen van de betrokkenen in het proces en daarmee de slagingskansen
van het akkoord. Ook de aanstelling van een figuur als de observator, wiens taak bestaat
uit het toezicht houden op de totstandkoming van het akkoord, is in de gevallen genoemd
in artikel 5 lid 3 dus mogelijk. Deze uitleg van artikel 5 lid 3 sluit bovendien aan
bij de, als gezegd, ruime definitie van het begrip «herstructureringsdeskundige» in
artikel 2 lid 1, onderdeel 12 van de richtlijn, die de lidstaten juist veel vrijheid
geeft om zelf invulling te geven aan de figuur van de «herstructureringsdeskundige».
Zo kunnen zij kiezen voor een meer «passieve» figuur die toezicht houdt op de activiteiten
van de schuldenaar en op die manier assisteert bij de totstandkoming van een akkoord
(artikel 2 lid 1, onderdeel 12, onder a en b), of voor een meer «actieve» figuur die
actief probeert een akkoord tot stand te brengen of die de gedeeltelijke controle
verwerft over de activa van de schuldenaar tijdens de onderhandelingen (artikel 2
lid 1, onderdeel 12, onder a en c). Zou artikel 5 lid 3 van de richtlijn aldus gelezen
moeten worden dat in de daar genoemde gevallen steeds een meer «actieve» figuur moet
worden benoemd, dan zou deze vrijheid van de lidstaten weer grotendeels teniet worden
gedaan. Dit strookt ook niet met de overige onderdelen van de richtlijn, die de lidstaten
juist veel ruimte laten bij de precieze inrichting van de herstructureringsprocedure.
Volgens overweging 16 van de considerans bij de richtlijn moet de richtlijn lidstaten
de flexibiliteit bieden om de gemeenschappelijke beginselen van de richtlijn toe te
passen met inachtneming van hun nationale rechtsstelsels.

Dat de observator kwalificeert als «herstructureringsdeskundige» in de zin van de
richtlijn, betekent wel dat de observator dient te voldoen aan de vereisten die de
richtlijn aan de «herstructureringsdeskundige» stelt. Met het oog hierop regelt dit
wetsvoorstel in de eerste plaats dat de naam van de observator, indien deze is aangesteld,
in het akkoord wordt vermeld (zie artikel I, onderdeel QQ). Daarmee wordt voldaan
aan artikel 8 lid 1 onderdeel f van de richtlijn, dat vereist dat het akkoord, indien
van toepassing, informatie over de identiteit van de «herstructureringsdeskundige»
bevat. Daarnaast regelt dit wetsvoorstel dat, als er een afkoelingsperiode is afgekondigd
en er een observator is aangesteld, de rechtbank ook op verzoek van de observator
de afkoelingsperiode kan opheffen (zie artikel I, onderdeel RR). Dit is in overeenstemming
met artikel 6 lid 9 onderdeel b van de richtlijn, op grond waarvan de rechter een
schorsing van tenuitvoerleggingsmaatregelen moet kunnen opheffen op verzoek van de
«herstructureringsdeskundige».

Ten slotte wordt over de herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371, eerste
lid, Fw en de observator als bedoeld in artikel 380, eerste lid, Fw nog het volgende
opgemerkt. Niet alleen hebben beide functionarissen te gelden als «herstructureringsdeskundige»
in de zin van de richtlijn, in de openbare akkoordprocedure kwalificeren beiden bovendien
als «insolventiefunctionaris» in de zin van artikel 2, punt 5 van de Insolventieverordening
en zijn daarom opgenomen in Bijlage B bij deze verordening.13

Verantwoordelijkheid van bestuurders bij dreigende insolventie

Artikel 19 van de richtlijn ziet op de verantwoordelijkheid van bestuurders in geval
van dreigende insolventie. Zoals tot uitdrukking komt in overwegingen 70 en 71 van
de considerans van de richtlijn is het doel van deze bepaling enerzijds om ervoor
te zorgen dat bestuurders van een onderneming die financiële moeilijkheden kent, stappen
ondernemen om verliezen te beperken en insolventie te voorkomen. Anderzijds beoogt
deze bepaling om in geval van dreigende insolventie schuldeisers en andere belanghebbenden
bij de onderneming te beschermen tegen benadelende beslissingen van bestuurders. Hiertoe
bevat artikel 19 van de richtlijn een aantal aspecten waarmee bestuurders in geval
van dreigende insolventie in ieder geval rekening moeten houden. Het gaat om:

– de belangen van de schuldeisers, kapitaalhouders en andere belanghebbenden;

– de noodzaak stappen te ondernemen ter voorkoming van insolventie, en

– de noodzaak opzettelijke handelingen of grove nalatigheid te vermijden die de levensvatbaarheid
van de onderneming bedreigen.

Op grond van het huidige recht bestaat reeds een verplichting voor bestuurders om
in geval van dreigende insolventie rekening te houden met de belangen van schuldeisers,
kapitaalverschaffers en andere belanghebbenden, zoals werknemers. Deze verplichting
volgt uit de artikelen 129 lid 5 en 239 lid 5 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
(hierna: BW). Daarin is bepaald dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak
richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de
vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel
vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming.
Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van de vennootschapsrechtelijke
redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten
met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming
zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij
het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van
al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig
of onevenredig worden geschaad (HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797 (Cancun), r.o. 4.2.1 – 4.2.3). Onder de bij de vennootschap of haar onderneming betrokkenen
vallen onder meer schuldeisers, aandeelhouders en werknemers. Deze algemene verplichting
voor bestuurders geldt uiteraard ook in geval van dreigende insolventie. Deze verplichting
brengt onder meer mee dat bestuurders niet opzettelijk handelingen mogen verrichten
of handelingen achterwege mogen laten die het voortbestaan van de onderneming bedreigen.
In overweging 71 van de considerans van de richtlijn worden als voorbeelden hiervan
genoemd opzettelijke handelingen of grove nalatigheid die leiden tot persoonlijke
winst voor de bestuurder ten nadele van belanghebbenden, het instemmen met transacties
onder de marktwaarde of een oneerlijke voorkeursbehandeling van bepaalde belanghebbenden.
Dat dergelijke handelingen ontoelaatbaar zijn, volgt daarnaast uit artikel 2:9 BW,
op grond waarvan een bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke
vervulling van zijn taak. Komt een bestuurder deze verplichting niet na, dan is sprake
van onbehoorlijk bestuur. Uit het tweede lid van artikel 2:9 BW volgt dat de bestuurder
in dat geval aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade en zich slechts
kan disculperen als hij kan aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt
en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van
onbehoorlijk bestuur af te wenden. Dat bestuurders dienen af te zien van dergelijke
opzettelijke handelingen en grove nalatigheid die het voortbestaan van de onderneming
bedreigen, volgt verder uit de artikelen 2:138 en 2:248 BW, op grond waarvan bestuurders
aansprakelijk zijn in geval van onbehoorlijk bestuur als dit een belangrijke oorzaak
is van een faillissement. Daarnaast geldt op grond van artikel 42 Fw dat rechtshandelingen
die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan
deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers
het gevolg zou zijn, vernietigbaar kunnen zijn (Pauliana). Bestuurders die één of
meer schuldeisers in aanloop naar een faillissement benadelen, kunnen aansprakelijk
worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Daarnaast kunnen
zij bij benadeling van schuldeisers strafrechtelijk aansprakelijk zijn op grond van
artikel 342 of 343 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). Een bestuurder handelt
voorts strafbaar op grond van artikel 347 WvSr als hij buitensporig middelen van de
rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt en de rechtspersoon ten gevolge daarvan
ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt.

Zoals hierboven is gezegd, volgt uit de plicht van bestuurders om zich te richten
naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, zoals deze
is neergelegd in de artikelen 2:129 lid 5 BW en 2:239 lid 5 BW, in de regel dat zij
het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming dienen te bevorderen.
Dit brengt mee dat zij in de situatie dat insolventie dreigt, zullen moeten bekijken
of er een noodzaak is om stappen te ondernemen om insolventie te voorkomen. Dit betekent
niet dat bestuurders onder alle omstandigheden door moeten gaan met hun onderneming
of steeds koste wat kost een faillissement moeten voorkomen. Zij hebben de vrijheid
om de onderneming te staken, mits zij daarbij de belangen van alle betrokkenen in
acht nemen. Denkbaar is bovendien dat het bevorderen van het bestendige succes van
de onderneming niet mogelijk is zonder dat de belangen van bepaalde betrokkenen bij
de vennootschap of de met haar verbonden onderneming, zoals werknemers of aandeelhouders,
onevenredig worden geschaad. Bestuurders zijn jegens een schuldeiser aansprakelijk
wanneer zij namens de vennootschap rechtshandelingen aangaan terwijl zij weten, althans
redelijkerwijze behoren te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een
redelijke termijn aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden
voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade (Beklamel-zaak).14 Indien de belangen van betrokkenen er uiteindelijk meer mee gediend zijn dat de vennootschap
failliet wordt verklaard en wordt ontbonden, zullen bestuurders daartoe moeten beslissen.
Hoewel bestuurders kortom niet onder alle omstandigheden verplicht zijn een faillissement
af te wenden, is het hun niet toegestaan hun ogen te sluiten voor de situatie van
dreigende insolventie. Zij zijn verplicht om tijdig te bezien of het mogelijk is om
insolventie te voorkomen en welke maatregelen hiertoe eventueel genomen kunnen worden.
Blijkt het inderdaad mogelijk om insolventie te voorkomen zonder de belangen van betrokkenen
onevenredig te schaden, dan zullen zij hiertoe ook de noodzakelijke maatregelen moeten
treffen. Maatregelen waaraan bestuurders onder meer kunnen denken zijn het inroepen
van professioneel advies, het gebruik maken van een van de instrumenten voor vroegtijdige
waarschuwing (zie paragraaf 3.5 van deze toelichting) en/of het aanbieden van een
akkoord aan de schuldeisers en/of aandeelhouders in een WHOA-traject. Uiteraard valt
op voorhand niet met zekerheid vast te stellen welke handelwijze het beste uit zal
pakken. Bestuurders hebben daarom een zekere beoordelingsruimte ten aanzien van de
vraag of er maatregelen genomen moeten worden, en zo ja, welke.

3.2 De schone lei voor ondernemers

In de Faillissementswet zijn twee insolventieprocedures opgenomen die toegepast kunnen
worden wanneer een natuurlijke persoon/ondernemer niet meer in staat is zijn schulden
te voldoen: het faillissement (Titel I van de Faillissementswet) en de wettelijke
schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Titel III van de Faillissementswet).
Alleen de wettelijke schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (hierna: WSNP) biedt
de schuldenaar zicht op een «schone lei». Doel van de WSNP is om te voorkomen dat een natuurlijke persoon die in een problematische
financiële situatie terecht is gekomen tot in lengte van jaren met zijn schulden kan
worden achtervolgd.15 Zoals eerder is opgemerkt in de paragrafen 2.1 en 2.3 van deze toelichting, bevat
de richtlijn in de artikelen 20 en volgende geen uitgewerkte kwijtscheldingsregeling,
maar bevat de richtlijn een aantal beginselen en stelt deze minimumeisen aan een dergelijke
regeling. De lidstaten hebben veel flexibiliteit om deze eisen toe te passen met inachtneming
van hun nationale rechtsstelsel (zie overweging 16 van de considerans bij de richtlijn).
Hieronder wordt nader toegelicht op welke wijze in de WSNP al invulling is gegeven
aan de eisen die de richtlijn stelt. Alleen op één punt is aanpassing van de WSNP
noodzakelijk. In het onderhavige wetsvoorstel wordt in artikel 349a, eerste en tweede
lid, Fw opgenomen op welke gronden het mogelijk is een langere schuldsaneringstermijn
dan drie jaar vast te stellen.

Aard en toepassingsbereik van de WSNP

De WSNP sluit aan bij de eisen die in de artikelen 20, 23 lid 4 en 24 van de richtlijn
worden gesteld betreffende de aard en het toepassingsbereik van de kwijtscheldingsregeling.

Aard van de WSNP

Ten aanzien van de aard van de WSNP is het volgende van belang. De in de WSNP voorziene
schuldsaneringsregeling is een kwijtscheldingsregeling in de zin van de richtlijn.
Zodra de schuldenaar is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling worden de reeds
gestarte verhaalsacties van schuldeisers met vorderingen die vallen binnen het toepassingsbereik
van de WSNP geschorst, komen de beslagen die door deze schuldeisers gelegd zijn te
vervallen en is de schuldenaar voor deze vorderingen geen rente meer verschuldigd
(artikelen 301 lid 2 en 3 en 303 lid 1 Fw). Als de schuldenaar de schuldsaneringsregeling
naar behoren doorloopt, kunnen schuldeisers betaling van de schulden – op enkele hierna
genoemde uitgezonderde schulden na – niet langer afdwingen. De schulden worden omgezet
in natuurlijke verbintenissen, dat wil zeggen rechtens niet-afdwingbare verbintenissen
(zie artikel 6:3 lid 1 BW). Doordat de schuldeiser niet langer bevoegd is tot het
afdwingen van betaling van deze schuld, kan hij ook geen beroep doen op verrekening
met een eventuele vordering die de schuldenaar op hem mocht hebben (vergelijk artikel
6:127 lid 2 BW). Wel geldt dat een beroep op deze niet-verrekenbaarheid wegens de
bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar kan zijn.16 Doordat de schulden worden omgezet in natuurlijke verbintenissen, krijgt de schuldenaar
de kwijtschelding van schuld waar titel III van de richtlijn op ziet. Van kwijtschelding
van schuld in de zin van de richtlijn is onder meer sprake in geval van uitsluiting
van de mogelijkheid schulden af te dwingen (vergelijk artikel 2 lid 1, onderdeel 10,
van de richtlijn).

Verder omvat het WSNP-traject elementen van een liquidatieprocedure; de activa van
de schuldenaar (hierna: boedel) worden te gelde gemaakt en de opbrengst wordt verdeeld
onder de schuldeisers. Daarnaast is sprake van een inspanningsverplichting; de schuldenaar
dient tijdens looptijd van schuldsaneringsregeling namelijk zoveel mogelijk inkomsten
te verwerven die uiteindelijk, met uitzondering van het vrij te laten bedrag, ook
toekomen aan de schuldeisers.

De schuldenaar kan bij de rechter een verzoek indienen tot toepassing van de WSNP
(hierna: toelatingsverzoek), «indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen
van zijn schulden of indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te
betalen» (artikel 284 lid 1 en 2 Fw). Besluit de rechter de schuldenaar toe te laten tot
de WSNP, dan benoemt hij ook een bewindvoerder en een rechter-commissaris (artikel
287 lid 3 Fw). De bewindvoerder ziet erop toe dat de schuldenaar alle verplichtingen
die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien, nakomt. Ook is hij belast met het
beheer en de vereffening van de boedel waarop de schuldsaneringsregeling van toepassing
is en de verdeling van de opbrengst onder de schuldeisers (artikelen 316 lid 1, 347
lid 1 en 349 lid 1 Fw)17. De rechter-commissaris houdt toezicht op de bewindvoerder en neemt beslissingen
in het kader van de schuldsaneringsregeling, waarvan er hierna enkele worden genoemd
(artikel 314 lid 1 Fw).

De rechter-commissaris kan op verzoek van de schuldenaar of de bewindvoerder, dan
wel ambtshalve bepalen dat de schuldenaar zijn ondernemersactiviteiten ten behoeve
van de boedel kan voortzetten. De rechter-commissaris stelt een termijn vast waarbinnen
de activiteiten kunnen worden voortgezet, die hij steeds kan verlengen. Ook kan hij
voorwaarden verbinden aan de voortzetting van de ondernemingsactiviteiten (artikel
311 lid 1 Fw).

Toepassingsbereik WSNP

Wat betreft het toepassingsbereik van de WSNP kan het volgende opgemerkt worden. Toelating
tot de schuldsaneringsregeling is niet alleen mogelijk voor privéschulden, maar ook
voor schulden die zijn gemaakt in het kader van de uitoefening van een zelfstandig
beroep of bedrijf. De schuldsaneringsregeling staat daarmee dus open voor insolvente
ondernemers, zoals ook de bedoeling is van de in de richtlijn voorziene kwijtscheldingsregeling
(zie artikel 20 lid 1 van de richtlijn). Een schuldenaar kan in dezelfde procedure
een schone lei verkrijgen voor privéschulden en voor schulden die zijn gemaakt in
het kader van de uitoefening van een zelfstandig beroep of bedrijf. Dit sluit aan
bij artikel 24 van de richtlijn.

De WSNP geldt – op enkele hierna genoemde uitzonderingen na – voor de vorderingen
op de schuldenaar die bestaan op het moment dat hij tot de schuldsaneringsregeling
wordt toegelaten. Daarnaast geldt de WSNP ook voor vorderingen op de schuldenaar die
ontstaan nadat hij tot de regeling is toegelaten, maar verband houden met – kort gezegd
– op de schuldenaar rustende verplichtingen die al bestonden voor de toelating. Op
grond van artikel 23 lid 4 van de richtlijn kunnen lidstaten bepaalde categorieën
schulden uitsluiten van de kwijtscheldingsregeling. Voor zover vorderingen van schuldeisers
gedekt zijn door pand of hypotheek, zijn zij in de WSNP uitgezonderd (artikel 299
Fw). Dit geldt ook voor studie- en belastingschulden (artikelen 299a lid 1 en 301
lid 1 Fw). De reden dat studieschulden zijn uitgezonderd is dat de Wet studiefinanciering
2000 een eigen systematiek van terugbetaling kent. Tijdens de schuldsanering wordt
de aflossing van de studieschuld opgeschort en is geen rente verschuldigd (artikel
299a lid 2 Fw). Een schuldeiser die een retentierecht heeft op een zaak die toebehoort
aan de schuldenaar, behoudt dit recht als de schuldenaar wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

Verder omvat de boedel in beginsel alle goederen die de schuldenaar in eigendom heeft
op het moment dat hij door de rechter wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling
en de goederen die hij tijdens de looptijd van die regeling verkrijgt (artikel 295
lid 1 Fw). Van het inkomen en van periodieke uitkeringen die de schuldenaar tijdens
de looptijd van de schuldsaneringsregeling ontvangt, wordt nog wel een bedrag aan
leefgeld buiten de boedel gelaten. Dit bedrag is gelijk aan de beslagvrije voet, bedoeld
in artikel 475d van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (d.w.z. minimaal 90%
van de bijstandsnorm) (artikel 295 lid 2 Fw). De rechter-commissaris kan het leefgeld
op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder dan wel ambtshalve verhogen (artikel
295 lid 3 Fw). Daarbij kan de rechter-commissaris rekening houden met financiële verplichtingen
van de schuldenaar die niet ten laste van de boedel komen. Hiertoe behoren de normale
kosten van het levensonderhoud. Ook kan met bijzondere uitgaven rekening worden gehouden,
zoals meer dan normale kosten die de schuldenaar moet maken om zijn inkomen te verwerven
(bijvoorbeeld hoge reiskosten) of de kosten in verband met ziekte of gebreken. Aan
de verhoging van het leefgeld kan de rechter-commissaris voorwaarden verbinden. Verder
blijft de inboedel van de schuldenaar, bedoeld in artikel 5 van Boek 3 van het BW
– voor zover deze niet bovenmatig is – ook buiten de boedel (artikel 295 lid 4, onder
b, Fw). Op deze manier is geborgd de schuldenaar tijdens de looptijd van de schuldsaneringsregeling
in zijn bestaansminimum kan blijven voorzien.

Kwijtscheldingstermijn en aan de kwijtschelding te stellen voorwaarden

De WSNP is ook in overeenstemming met artikel 21 van de richtlijn betreffende de termijn
waarbinnen en de voorwaarden waaronder de ondernemer kwijtschelding van zijn schuld
moet kunnen krijgen.

Kwijtscheldingstermijn

Hoofdregel is dat de schuldsaneringsregeling in beginsel een looptijd heeft van drie
jaar, waarna de schuldenaar kwijtschelding van zijn schuld wordt verleend (artikelen
349a en 358 lid 1 Fw). Dit sluit aan bij artikel 21 lid 1 van de richtlijn. De driejaarstermijn
begint te lopen op de dag waarop de rechtbank heeft besloten de schuldenaar toe te
laten tot de schuldsaneringsregeling (artikel 287 lid 1 Fw).

Voor het verkrijgen van de schone lei is een beslissing nodig van de rechtbank (artikel
354 lid 1 Fw). De richtlijn laat dit toe (zie artikel 21 lid 2 van de richtlijn).
Uiterlijk drie maanden voordat de driejaarstermijn afloopt, brengt de bewindvoerder
een verslag uit aan de rechter-commissaris waarin hij beschrijft of en hoe de schuldenaar
zich gedurende de schuldsaneringsregeling aan al zijn verplichtingen heeft gehouden
(artikel 351a Fw). Vervolgens bepaalt de rechtbank uiterlijk een maand voor het einde
van de driejaarstermijn de zitting waarop de beëindiging van de schuldsaneringsregeling
en de vraag of de schuldenaar volledige kwijtschelding van zijn schuld behoort te
krijgen, wordt behandeld (hierna: beëindigingszitting) (artikel 352 lid 1 Fw). Bij
het inplannen van de beëindigingszitting zorgt de rechtbank ervoor dat nog voor de
afloop van de driejaarstermijn een uitspraak kan worden gedaan over de vraag of de
schuldenaar in aanmerking komt voor kwijtschelding van zijn schuld (artikel 352 lid
2 Fw).

De afwikkeling van de schuldsaneringsregeling duurt nog even voort nadat de rechtbank
deze overeenkomstig artikel 354 lid Fw formeel heeft beëindigd en heeft vastgesteld
of de schuldenaar een schone lei krijgt toegekend. Artikel 21 lid 3 van de richtlijn
biedt lidstaten hiertoe de ruimte. Nadat de uitspraak van de rechtbank in kracht van
gewijsde is gegaan, moet de bewindvoerder namelijk nog een slotuitdelingslijst opstellen
(artikel 356 lid 1 Fw). Tegen de uitspraak van de rechtbank kunnen schuldeisers ook
nog rechtsmiddelen inzetten (artikel 355 lid 1 Fw). Dit heeft dan automatisch als
gevolg dat de slotuitdelingslijst pas later door de bewindvoerder opgesteld kan worden.
Ook tegen de slotuitdelingslijst kan door de schuldeisers nog verzet worden aangetekend
(artikel 349aa Fw). De schuldsanering is materieel pas geëindigd zodra de slotuitdelingslijst
verbindend is (art. 356 lid 2).

Het is mogelijk dat de schuldsaneringsregeling vereenvoudigd afgewikkeld wordt. De
regeling eindigt daarmee voortijdig. Deze mogelijkheid bestaat als er geen of nauwelijks
opbrengst voor de schuldeisers beschikbaar is en ook niet verwacht wordt dat er later
alsnog opbrengst te realiseren valt. Gedacht moet worden aan situaties waarin:

– de waarde van het actief lager is dan of gelijk aan de boedelkosten, of

– de schuldenaar niet kan werken – bijvoorbeeld vanwege arbeidsongeschiktheid – en er
ook geen of nauwelijks baten voor de schuldeisers te verwachten zijn.

Ook in dat geval kan de rechtbank de schuldenaar bij de beëindiging van de schuldsaneringsregeling
kwijtschelding van zijn schuld verlenen (artikel 354a lid 1 en 2 Fw).

Aan de kwijtschelding te stellen voorwaarden

De WSNP stelt een aantal voorwaarden aan toelating tot de schuldsaneringsregeling.
Dit is in overeenstemming met artikel 23 leden 1 en 2 van de richtlijn. Er wordt daarmee
invulling gegeven van de beleidsruimte die de richtlijn op dit punt biedt. Voordat
de schuldenaar kan worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet hij eerst
met hulp van een daarvoor aangewezen (gemeentelijke) schuldhulpverleningsinstantie
een poging hebben gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (artikel
285 lid 1, onderdeel f, Fw). Als deze poging niet lukt, kan de schuldenaar bij de
rechtbank een toelatingsverzoek indienen. De rechter laat de schuldenaar slechts toe
tot de schuldsaneringsregeling als voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar:

a. niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden;

b. in de vijf jaar die aan de indiening van zijn toelatingsverzoek vooraf gingen te goeder
trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of het onbetaald laten van zijn schulden;18 en

c. de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling naar behoren zal nakomen en zich
tijdens het schuldsaneringstraject zal inspannen zo veel mogelijk baten voor de boedel
te verwerven (artikel 288 lid 1 Fw).

Om deze beoordeling te kunnen maken, is van belang dat de rechter een goed beeld heeft
van de vermogens- en de inkomenspositie van de schuldenaar en van de mogelijkheden
voor de schuldsanering. Gelet daarop moet het toelatingsverzoek voldoen aan een aantal
inhoudelijke eisen (artikelen 285 en 287 lid 2 Fw). Ook moet de schuldenaar daarbij
een door de gemeente afgegeven verklaring overleggen waaruit blijkt dat er geen reële
mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen en over
welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt (artikel 285 lid 1, onderdeel
f, Fw). Indien nodig kan de rechter de schuldenaar alvast toelaten tot de schuldsaneringsregeling
en daarbij tevens één of meer functionarissen benoemen die binnen een bepaalde termijn
onderzoek verrichten en verslag uitbrengen over de staat van de boedel en de betrouwbaarheid
van de door de schuldenaar overgelegde informatie hierover (artikel 291 Fw).

In het kader van de beslissing of de schuldenaar in aanmerking komt voor volledige
kwijtschelding van zijn schuld toetst de rechter of de schuldenaar de schuldsaneringsregeling
naar behoren is nagekomen (artikel 354 lid 1 Fw). Dit is in overeenstemming met artikel
23 leden 1 en 2 van de richtlijn, op grond waarvan de lidstaten de kwijtschelding
van schuld in bepaalde omstandigheden mogen weigeren. Als uit het verslag van de bewindvoerder
blijkt dat twijfel bestaat of de schuldenaar de schuldsaneringsregeling naar behoren
is nagekomen, worden de schuldenaar en de bewindvoerder door de rechtbank opgeroepen
om tijdens de beëindigingszitting te worden gehoord. Ook schuldeisers kunnen zich
bij de rechtbank melden en worden dan in de gelegenheid gesteld om tijdens de beëindigingszitting
het woord te voeren (artikel 353 lid 2 Fw). De rechtbank beslist in haar uitspraak
volgend op de beëindigingszitting of de schuldenaar in de nakoming van één of meer
uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen tekortgeschoten is en, als daarvan
sprake is, of dit aan de schuldenaar kan worden toegerekend (artikel 354 lid 1 Fw).
Ook als sprake is van een toerekenbare tekortkoming kan de rechtbank nog steeds besluiten
om deze buiten beschouwing te laten en de schuldenaar toch kwijtschelding van zijn
schuld te verlenen. Dit kan zij doen bij een tekortkoming van «bijzondere aard of geringe betekenis» (artikel 354 lid 2 Fw).

Afwijkingen

Tot slot voldoet de WSNP ook aan artikel 23 van de richtlijn waarin is geregeld wanneer
afgeweken mag worden van de hoofdregel dat een ondernemer toegang heeft tot een procedure
waarbij hij na maximaal drie jaar een kwijtschelding van schuld kan verkrijgen en
opgelegde beroepsverboden na die periode vervallen. Hieronder wordt nader toegelicht
op welke wijze invulling is gegeven aan de beleidsruimte die artikel 23 van de richtlijn
de lidstaten biedt.

Geen toegang tot de WSNP

De rechter kan een verzoek van de schuldenaar om toegelaten te worden tot de WSNP,
afwijzen als:

a. de schuldenaar in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van zijn toelatingsverzoek
niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van
zijn schulden;

b. niet aannemelijk is dat de schuldenaar de uit het WSNP-traject voortvloeiende verplichtingen
naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel
te verwerven;

c. de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen al van toepassing is op de schuldenaar;

d. niet eerst een poging is gedaan om tot een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling
te komen;

e. de schulden (deels) voortvloeien uit een onherroepelijke veroordeling van de schuldenaar
betreffende één of meer misdrijven, waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt in de
vijf jaar19 voorafgaand aan de indiening van het toelatingsverzoek;

f. de schuldenaar in de tien jaar voorafgaand aan de indiening van zijn toelatingsverzoek
al eens eerder is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, tenzij de regeling toen
voortijdig is geëindigd om de reden dat de schuldenaar alsnog al zijn schulden heeft
kunnen voldoen of op de grond dat de schuldenaar bovenmatige schulden deed of liet
ontstaan om redenen die de schuldenaar niet toe te rekenen waren (artikel 288 lid
1 en 2 Fw).20

In de gevallen, genoemd onder a en e, kan de rechter de schuldenaar toch toelaten
tot de schuldsaneringsregeling als voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar zijn
situatie weer onder controle heeft gekregen. Op dit moment is er een wetsvoorstel
bij de Tweede Kamer aanhangig waarin wordt voorgesteld om de onder a en f genoemde
afwijzingsgronden te versoepelen. Doel van dit wetsvoorstel is om te zorgen voor een
betere aansluiting tussen het gemeentelijk schuldhulpverleningstraject en de wettelijke
schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (WSNP). Ook met deze wijziging blijft
de WSNP aan de vereisten van de richtlijn voldoen.21

Bij de toepassing van de genoemde toelatings- en afwijzingsgronden houdt de rechter
rekening met alle relevante omstandigheden (HR 27 oktober 2006, NJ 2006/586). Het
gaat dan bijvoorbeeld om de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop
de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden
dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, de inspanningen van de schuldenaar
om zijn schuld te voldoen of eventuele gedragingen van de schuldenaar om verhaal door
schuldeisers juist te frustreren (HR 12 mei 2000, NJ 2000/567, m.nt. PvS, HR 26 januari
2001, NJ 2001/178 en HR 24 december 2004, NJ 2005/129).

Verder kan een toelatingsverzoek niet worden geweigerd, uitsluitend omdat er onvoldoende
uitzicht bestaat dat de schuldeisers gehele of gedeeltelijke betaling op hun vorderingen
zullen ontvangen (artikel 288 lid 4 Fw).

Verlenging kwijtscheldingstermijn

In afwijking van de hoofdregel dat de schuldsaneringsregeling een looptijd heeft van
drie jaar waarna in beginsel kwijtschelding wordt verleend, kan de rechter dan wel
de rechter-commissaris op grond van artikel 349a Fw de looptijd verlengen tot vijf
jaar. Dit kan zowel bij aanvang van de regeling (artikel 349a lid 1 Fw) als gedurende
de termijn of zelfs bij afloop daarvan (artikel 349a lid 2 en 3 Fw). De richtlijn
staat een dergelijke verlenging van de kwijtscheldingstermijn toe, maar vereist wel
dat verlenging alleen plaats vindt in bepaalde, welomschreven omstandigheden en dat
deze afwijking naar behoren gerechtvaardigd is (zie artikel 23 lid 2 en 3 van de richtlijn).
In het onderhavige wetsvoorstel wordt artikel 349a lid 1 en 2 Fw daarom iets aangescherpt.
Verduidelijkt wordt op welke gronden verlenging van de schuldsaneringstermijn mogelijk
is (artikel I, onderdeel LL).

Tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling en intrekking kwijtschelding

De rechtbank kan de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigen zonder dat de schuldenaar
kwijtschelding van zijn schuld wordt verleend. De rechtbank kan dit doen op voordracht
van de rechter-commissaris, op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of één
of meer schuldeisers, of ambtshalve en wel op basis van één of meer van de volgende
limitatieve gronden:

– de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt zijn alsnog voldaan;

– de schuldenaar is in staat zijn betalingen weer te hervatten;

– de schuldenaar komt één of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen niet behoorlijk na of belemmert dan wel frustreert de uitvoering van
de schuldsaneringsregeling en dit is hem aan te rekenen;

– door toedoen van de schuldenaar zijn er bovenmatige schulden ontstaan;

– de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen;

– er komen alsnog feiten en omstandigheden boven water die al bestonden ten tijde van
de indiening van het toelatingsverzoek en die reden zouden zijn geweest om de schuldenaar
niet tot de WSNP toe te laten;

– de schuldenaar maakt aannemelijk dat hij niet in staat is te voldoen aan de verplichtingen
die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling (artikel 350 lid 1 en 3 Fw).

Voordat de rechtbank over de tussentijdse beëindiging beslist, roept zij de schuldenaar
op. Ook de schuldeisers en de bewindvoerder kunnen voor deze zitting worden opgeroepen
(artikel 350 lid 2 Fw). Vaak wordt ook de rechter-commissaris gehoord. De schuldsaneringsregeling
eindigt zodra de uitspraak van de rechtbank waarbij dit wordt bepaald, in kracht van
gewijsde is gegaan (artikel 350 lid 4 Fw).

Als de schuldenaar kwijtschelding van zijn schuld heeft verkregen, maar nadien blijkt
dat zich voor of tijdens de schuldsaneringsregeling feiten of omstandigheden hebben
voorgedaan die grond zouden zijn geweest om dat traject tussentijds te beëindigen
wegens een poging tot benadeling van schuldeisers, kan de rechter op verzoek van iedere
belanghebbende de kwijtschelding intrekken (artikel 358a Fw). Ook nu vindt er eerst
een zitting plaats voordat de rechter hierover beslist.

Van de kwijtschelding uitgezonderde schulden

Van een verleende kwijtschelding zijn uitgezonderd vorderingen die voortvloeien uit
een strafrechtelijke veroordeling tot betaling van een geldboete, een geldbedrag ter
ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en een schadevergoeding ten behoeve
van het slachtoffer (artikel 358 lid 4 Fw). Op grond van artikel 23 lid 4 van de richtlijn
kunnen de lidstaten specifieke categorieën schulden uitsluiten van de kwijtschelding
van schuld.

3.3 Maatregelen ter verhoging van de efficiënte van insolventieprocedures

Nederland kent als insolventieprocedures het faillissement, de surseance van betaling,
de WSNP en de in de WHOA voorziene besloten en openbare akkoordprocedure buiten faillissement.
De Faillissementswet bevat verschillende bepalingen om ervoor te zorgen dat deze insolventieprocedures
voortvarend verlopen, waarmee voldaan wordt aan artikel 25 van de richtlijn. Zo kent
de wet korte termijnen, bijvoorbeeld voor het indienen van vorderingen door schuldeisers
(vgl. artikel 127 in verbinding met artikel 108 Fw) of voor het instellen van beroep
(zie onder meer de artikelen 8–12, 219, 221 en 292 Fw). Rechtsmiddelen zijn veelal
uitgesloten (zie de artikelen 67, eerste lid, derde zin, 85, 282, 321, 360 en 369,
tiende lid, Fw). De wet bevat verder een aantal korte beslistermijnen (zie de artikelen
69, tweede lid, 213mf, tweede lid, en 317, tweede lid, Fw op grond waarvan de rechter-commissaris
binnen drie dagen beslist). Ook is regelmatig bepaald dat de rechtbank «zo spoedig
mogelijk» of «met de meeste spoed» handelt (zie de artikelen 4, eerste lid, 212he,
212hgb, derde lid, 213ae, 213agb, vierde lid, 287, eerste lid en 384, eerste lid,
Fw).

Met de Wet modernisering faillissementsprocedure, die op 1 januari 2019 in werking
is getreden, is de efficiëntie van de faillissementsprocedure verder vergroot.22 Als gevolg van deze wet zijn de mogelijkheden voor betrokkenen in een faillissement
om digitaal te communiceren vergroot, is de termijn waarbinnen vorderingen moeten
worden ingediend aangescherpt en hebben de rechter en de curator meer ruimte gekregen
om maatwerk te leveren binnen de faillissementsprocedure. Ook maakt deze wet het mogelijk
om meerdere rechters-commissarissen te benoemen in het faillissement. Deze wijziging
draagt bij aan specialisatie binnen de rechterlijke macht, doordat rechters-commissarissen
zich meer kunnen specialiseren in bepaalde typen faillissementen. Bovendien bevordert
dit het toezicht in omvangrijke of complexe faillissementen waarbij veelal sprake
is van meerdere curatoren en de rechter-commissaris in korte tijd tal van handelingen
zal moet beoordelen.

Een efficiënt verloop van insolventieprocedures wordt verder bevorderd door de landelijke
procesreglementen van de rechtspraak, zoals het «Procesreglement verzoekschriftprocedures
insolventiezaken rechtbanken» en het «Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken». Recofa (een landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen in faillissementen
en surseances van betaling) heeft daarnaast voor de verschillende insolventieprocedures
richtlijnen ontwikkeld. Het gaat om de «Richtlijnen voor faillissementen en surseances»
en de «Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen».23 Hierdoor wordt het verloop van insolventieprocedures voor betrokkenen voorspelbaarder
en kunnen geschillen hierover worden voorkomen. Als bijlagen bij deze Recofa-richtlijnen
zijn verschillende modellen opgenomen, bijvoorbeeld voor de op te maken (financiële)
verslagen. Ook deze modellen komen de efficiëntie van de procedures ten goede.

De deskundigheid van leden van de rechterlijke macht wordt op meerdere manieren gewaarborgd.
In zijn algemeenheid geldt dat er een uitgebreide selectieprocedure is voor leden
van de rechterlijke macht, waarin getoetst wordt of kandidaten over de benodigde capaciteiten
beschikken. Om in aanmerking te komen voor een functie binnen de rechterlijke macht
is in ieder geval een afgeronde studie rechtsgeleerdheid met zogenaamd «civiel effect»
vereist met daarnaast twee jaar juridische werkervaring. Kandidaten die worden geselecteerd,
volgen een opleiding die is afgestemd op hun persoonlijke situatie. Afhankelijk van
de kennis en ervaring duurt deze opleiding vijftien maanden tot vier jaar. Ook na
afronding van deze opleiding dienen rechters jaarlijks tijd te besteden aan verdere
educatie. Specifiek voor rechters in insolventiezaken en rechters-commissarissen geldt
dat het praktijk is dat zij een leergang op het terrein van het insolventierecht volgen
als zij voor het eerst ingezet worden op dit terrein.

In de artikelen 26 en 27 van de richtlijn worden eisen gesteld aan de opleiding en
aanstelling van functionarissen in insolventieprocedures en het toezicht op hun functioneren.
Bij deze functionarissen gaat het in Nederland om curatoren in faillissement, bewindvoerders
in surseance van betaling, bewindvoerders in de WSNP en herstructureringsdeskundigen
en observators in de akkoordprocedures buiten faillissement. Artikel 26 van de richtlijn
vereist onder meer dat:

– de voorwaarden voor de aanstelling van deze functionarissen duidelijk, transparant
en rechtvaardig zijn;

– deze functionarissen over de vereiste deskundigheid beschikken, en

– bij de aanstelling van een functionaris in het kader van een specifieke insolventiezaak
zijn ervaring en deskundigheid en de specifieke kenmerken van de zaak voldoende in
aanmerking worden genomen.

Ter implementatie van deze bepaling voegt dit wetsvoorstel voor de faillissementsprocedure
een nieuw vijfde lid toe aan artikel 14 Fw. Daarin wordt bepaald dat de rechtbank
een curator aanstelt die adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste
deskundigheid beschikt. Bovendien moet de rechtbank bij de aanstelling a) rekening
houden met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende
elementen, en de ervaring en deskundigheid van de curator, en b) een procedure en
voorwaarden hanteren die duidelijk, transparant en rechtvaardig zijn (zie artikel
I, onderdeel A). Voor de benoeming van insolventiefunctionarissen in de overige insolventieprocedures
– d.w.z. in de surseance van betaling, de WSNP en de akkoordprocedures buiten faillissement
– introduceert dit wetsvoorstel vergelijkbare bepalingen (zie artikel I, onderdelen
H, FF, OO en TT).

In de praktijk hanteren rechtbanken bij de aanstelling van de verschillende insolventiefunctionarissen
procedures en voorwaarden die voor het grootste deel al in overeenstemming zijn met
deze nieuwe bepalingen. Zo geldt voor benoeming van curatoren in faillissement en
bewindvoerders in surseance dat Recofa uitgangspunten heeft geformuleerd.24 Het gaat daarbij om landelijke uitgangspunten, waarbij niet wordt uitgesloten dat
de specifieke omstandigheden in een arrondissement aanleiding geven tot afwijkingen.
Op grond van deze uitgangspunten geldt dat rechtbanken bij de benoeming een lijst
hanteren; alleen curatoren en bewindvoerders die op deze lijst staan, komen voor benoeming
in aanmerking. In de door Recofa geformuleerde uitgangspunten zijn procedurele voorschriften
en inhoudelijke voorwaarden neergelegd om op de lijst geplaatst te worden. Advocaten
dienen onder meer een leergang op het terrein van het insolventierecht te hebben gevolgd
en voldoende ervaring te hebben in civielrechtelijke zaken en faillissementen. Ook
dienen zij te beschikken over een afdoende beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Daarnaast
voert de rechtbank evaluatiegesprekken met de kantoren van de curatoren en bewindvoerders
op de lijst. Daarin wordt onder meer besproken of voldoende tijd is besteed aan verdere
opleiding en of de curator en/of bewindvoerder nog steeds over de benodigde deskundigheid
beschikt. Ook kan de rechtbank dossieronderzoek doen om dit te toetsen. Voldoet een
curator of bewindvoerder niet langer aan de eisen, dan wordt hij van de lijst geschrapt.
Deze uitgangspunten zorgen er kortom voor dat rechtbanken curatoren en bewindvoerders
aanstellen die adequaat zijn opgeleid en over de voor hun taken vereiste deskundigheid
beschikken. De procedure en voorwaarden die de rechtbank bij de aanstelling hanteert,
dienen duidelijk, transparant en rechtvaardig te zijn. De Recofa-uitgangspunten zorgen
hier ook voor. Wel is daarvoor van belang dat de Recofa-uitgangspunten landelijk gelden,
ofwel dat voor betrokkenen voldoende transparant is welke specifieke afwijkingen in
een bepaald arrondissement gelden en waarom deze afwijkingen gerechtvaardigd zijn.
De rechtbank dient bij de aanstelling rekening te houden met de specifieke kenmerken
van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en
deskundigheid van de curator. Op grond van artikel 4 van de Recofa-uitgangspunten
geldt dat in faillissementen en surseances van betaling de rechtbank steeds diegene
op de lijst tot curator/bewindvoerder benoemt die zij voor de betreffende zaak het
meest geschikt acht. Nadere landelijke criteria voor de benoeming van curatoren en
bewindvoerders in individuele zaken ontbreken nu nog. Sommige rechtbanken hebben curatoren
ingedeeld in categorieën aan de hand van ervaring, opleiding en functioneren voor
de toedeling van faillissementen naar zwaarte, maar dat geldt niet voor alle rechtbanken.
In de Recofa-uitgangspunten zullen daarom nadere criteria worden opgenomen rond de
benoeming van curatoren en bewindvoerders in een specifieke zaak. Doel van dergelijke
criteria is om, met het oog op de belangen van de verschillende betrokkenen bij een
faillissement of een surseance van betaling, te waarborgen dat steeds een curator
of bewindvoerder wordt benoemd die over voldoende ervaring en deskundigheid beschikt
voor die specifieke zaak. Dergelijke nadere criteria geven curatoren en bewindvoerders
dan ook geen aanspraak op benoeming in een bepaalde zaak. Bovendien is in beginsel
niet vereist dat de rechtbank in een specifieke zaak motiveert waarom zij een bepaalde
curator of bewindvoerder benoemt; voldoende is dat in zijn algemeenheid duidelijk
en transparant is welke criteria de rechtbank bij de benoeming hanteert. De Raad voor
de rechtspraak heeft in zijn consultatiereactie aangegeven dat Recofa het opstellen
van richtlijnen voor de aanstelling en benoeming van insolventiefunctionarissen graag
voor haar rekening neemt. Recofa heeft aangegeven Insolad hierbij te zullen betrekken.

Naast de uitgangspunten van Recofa bevorderen ook de door de Vereniging voor Insolventierecht
Advocaten (Insolad) opgestelde praktijkregels voor curatoren de kwaliteit van curatoren
en bewindvoerders. Deze regels gelden voor de leden van Insolad. De regels weerspiegelen
de opvattingen die in de praktijk onder curatoren leven ten aanzien van een adequate
beroepsuitoefening.25 Daarmee zijn deze regels ook relevant voor curatoren die geen lid zijn van Insolad.

Voor de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures buiten faillissement bestaan
er nu nog geen uitgangspunten zoals door Recofa geformuleerd voor de benoeming van
curatoren en bewindvoerders. In gesprek met Recofa zal worden bekeken of er alsnog
uitgangspunten rond de benoeming kunnen worden ontwikkeld. De Raad voor de rechtspraak
heeft in zijn consultatiereactie laten weten dat de rechtspraak hiertoe uitstekend
in staat is. Insolad heeft in haar consultatiereactie overigens laten weten bezig
te zijn met het ontwikkelen van gedragsregels voor haar leden, die specifiek aansluiten
op de WHOA-regeling. Ook dit kan de kwaliteit van deze functionarissen bevorderen.

Omtrent de benoeming van bewindvoerders in het kader van schuldsaneringsregelingen
zijn er nu wel reeds Recofa-richtlijnen.26 Artikel 1.1 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen bepaalt dat
enkel een in het register van de raad voor rechtsbijstand opgenomen bewindvoerder
of bewindvoerderorganisatie danwel een advocaat die ervaring heeft met het insolventierecht
voor benoeming als bewindvoerder in aanmerking komt. Bewindvoerders dienen volgens
deze Recofa-richtlijnen voorts te beschikken over een beroepsaansprakelijkheidsverzekering
(zie artikel 6 van de Recofa-richtlijnen). De voorwaarden voor opname in het register
van de raad voor rechtsbijstand zijn neergelegd in de «Beleidsregels voor inschrijving
bewindvoerders Wsnp en bewindvoerderorganisaties Wsnp in het register».27 Onder meer geldt dat een bewindvoerder, die geen advocaat is, het diploma voor de
opleiding «Bewindvoering Wsnp voor niet-advocaten» dient te hebben behaald. Zolang
een bewindvoerder is ingeschreven in het register dient hij te voldoen aan de vereisten
op het terrein van permanente educatie. Als niet (langer) aan de vereisten wordt voldaan,
wordt de bewindvoerder uitgeschreven uit het register. De Recofa-richtlijnen voor
schuldsaneringsregelingen bevatten een beperkt aantal richtlijnen voor de benoeming
van een bewindvoerder in een specifieke zaak. Zo is bepaald dat wanneer de schuldenaar
een onderneming voert of heeft gevoerd, een (advocaat-)bewindvoerder met kennis en
ervaring hierin wordt benoemd en dat een bewindvoerder niet tevens beschermingsbewindvoerder
van een schuldenaar kan zijn (artikel 1.1. van de Recofa-richtlijnen). Deze criteria
moeten, gelet op dit wetsvoorstel, worden aangevuld. Daarbij geldt wel dat de richtlijn
de lidstaten de nodige ruimte laat bij de inrichting van een systeem voor benoeming.
Zo staat de richtlijn er niet aan in de weg staat dat een functionaris wordt geselecteerd
door middel van willekeurige selectie door bijvoorbeeld een softwareprogramma, op
voorwaarde dat in dat geval naar behoren rekening wordt gehouden met de ervaring en
deskundigheid van de deskundige (zie overweging 88 van de considerans bij de richtlijn).
Zoals reeds gezegd, heeft de Raad voor de rechtspraak in zijn consultatiereactie aangegeven
dat Recofa het opstellen van richtlijnen voor de aanstelling en benoeming van insolventiefunctionarissen
graag voor haar rekening neemt.

Voor het faillissement en de WSNP geldt dat als de schuldenaar of schuldeisers zich
niet kunnen vinden in de benoeming van een curator of een bewindvoerder, zij op grond
van respectievelijk artikel 73 en artikel 319 Fw kunnen verzoeken om zijn ontslag.
In de surseance van betaling bestaat deze bevoegdheid alleen voor schuldeisers (zie
artikel 224, tweede lid, Fw). Dit wetsvoorstel past deze bepaling aan, zodat ook de
schuldenaar straks kan verzoeken om ontslag en vervanging van een bewindvoerder (artikel
I, onderdeel N). In faillissement, surseance van betaling en WSNP is ontslag van een
curator of een bewindvoerder daarnaast mogelijk op verzoek van de curator of bewindvoerder
zelf of op voordracht van de rechter-commissaris. Op grond van de WHOA-regeling geldt
dat de schuldenaar de gelegenheid krijgt zich uit te laten over de aanstelling van
een herstructureringsdeskundige of een observator (zie artikel 380, vierde lid, in
verbinding met artikel 371, vijfde lid, Fw). Hij heeft dus de mogelijkheid om bezwaar
te maken tegen de selectie of aanstelling van een herstructureringsdeskundige of observator.
Schuldeisers kunnen verzoeken om ontslag en vervanging van een herstructureringsdeskundige
of observator (artikel 380, vierde lid, in verbinding met artikel 371, dertiende lid).
Ontslag is daarnaast mogelijk op verzoek van de herstructureringsdeskundige of observator
zelf of ambtshalve. Deze regelingen zijn in overeenstemming met artikel 26 lid 1,
onderdelen b en d van de richtlijn.

Op grond van artikel 27 van de richtlijn dienen lidstaten te voorzien in gepast toezicht
op insolventiefunctionarissen. Toezicht in het faillissement, de surseance van betaling
en de WSNP vindt plaats door de rechter-commissaris. In ieder faillissement benoemt
de rechtbank één of meer van haar leden tot rechter-commissaris (zie artikel 14, eerste
lid, Fw). Uit artikel 64 Fw volgt dat de rechter-commissaris toezicht houdt op het
beheer en de vereffening van de failliete boedel door de curator. Schuldeisers, de
schuldeiserscommissie en de gefailleerde kunnen op grond van artikel 69 Fw tegen handelingen
van de curator bij de rechter-commissaris bezwaar maken of een bevel van de rechter-commissaris
aan de curator uitlokken. De rechter-commissaris is op grond van deze artikelen bevoegd
om de curator instructies te geven. Bovendien heeft de curator voor bepaalde handelingen
de machtiging van de rechter-commissaris nodig, zoals voor het voeren van procedures
(zie o.a. artikel 68, derde lid, Fw). Ook van belang is dat – zoals hierboven reeds
is opgemerkt – een curator op voordracht van de rechter-commissaris door de rechtbank
te allen tijde kan worden ontslagen (zie artikel 73 Fw). Indien de rechter-commissaris
dit nodig acht in het kader van zijn toezichtstaak, kan hij ook getuigen horen of
een onderzoek van deskundigen bevelen (artikel 66 Fw). De naam van de rechter-commissaris
wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in het Centraal Insolventieregister, zodat
voor onder meer de schuldeisers bekend is wie het toezicht uitoefent (zie de artikelen
14 lid 3, 19 en 19a Fw).

In de WSNP vindt het toezicht op de bewindvoerder op vergelijkbare wijze plaats als
op de curator in faillissement. De rechtbank benoemt een rechter-commissaris, die
toezicht houdt op de vervulling door de bewindvoerder van de door hem te verrichten
taken (artikelen 287, derde lid, en 314 Fw). Ook hier hebben schuldeisers en de schuldenaar
de bevoegdheid om bij de rechter-commissaris bezwaar te maken tegen handelingen van
de bewindvoerder en kunnen zij een bevel aan de bewindvoerder uitlokken (artikel 317
Fw). Voor bepaalde handelingen van de bewindvoerder is een machtiging van de rechter-commissaris
vereist (artikel 316, tweede lid, Fw). De bewindvoerder kan door de rechtbank worden
ontslagen op voordracht van de rechter-commissaris (artikel 319 Fw).

De situatie ten aanzien van de surseance van betaling wijkt enigszins af van die bij
faillissement en WSNP. Het huidige artikel 223a Fw geeft de rechtbank de bevoegdheid,
maar niet de plicht, om in het kader van een surseance van betaling een van haar leden
tot rechter-commissaris te benoemen. In de praktijk vindt benoeming van een rechter-commissaris
steeds plaats. Dit wetsvoorstel codificeert deze praktijk en maakt het net als in
het faillissement mogelijk om meerdere rechters-commissarissen te benoemen. Daarnaast
wordt aan artikel 223a Fw toegevoegd dat de rechter-commissaris de bewindvoerder niet
alleen adviseert, maar ook toezicht houdt op de vervulling van zijn taken (artikel
I, onderdeel M). Daarmee wordt gewaarborgd dat, in overeenstemming met artikel 27
van de richtlijn, er voldoende toezicht is op het functioneren van de bewindvoerder.
Als de rechter-commissaris meent dat een bewindvoerder zijn taak niet behoorlijk vervult,
kan hij op grond van artikel 224, tweede lid, Fw bij de rechtbank een voordracht doen
tot ontslag.

Voor de in de WHOA voorziene akkoordprocedures buiten faillissement geldt dat de rechtbank
op grond van artikel 371, dertiende lid, Fw te allen tijde een herstructureringsdeskundige,
na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, kan ontslaan en door een ander
vervangen. Dit kan zowel op verzoek van één of meer schuldeisers als ambtshalve. Hetzelfde
geldt voor de observator (vergelijk artikel 380, vierde lid, Fw). In de wet ligt daarmee
besloten dat de rechtbank een zekere mate van toezicht uitoefent op herstructureringsdeskundigen
en op observatoren. Aanleiding voor een schuldeiser om een verzoek tot ontslag te
doen kan bijvoorbeeld zijn dat hij meent dat de herstructureringsdeskundige zijn taak
niet doelmatig, onpartijdig of onafhankelijk uitvoert (vergelijk artikel 371, zesde
lid, Fw). Ook als de rechtbank ambtshalve constateert dat de herstructureringsdeskundige
zijn taken niet behoorlijk vervult, kan dit reden zijn voor ontslag. Anders dan in
faillissement, de surseance van betaling en de WSNP, vindt er in het kader van een
WHOA-traject geen benoeming van een rechter-commissaris plaats. Tijdens een WHOA-traject
behoudt de schuldenaar steeds volledig de beschikking en het beheer over zijn vermogen.
De aanstelling van een herstructureringsdeskundige of een observator brengt hierin
geen verandering. Een herstructureringsdeskundige en een observator hebben dan ook
minder ingrijpende bevoegdheden dan een curator in faillissement, een bewindvoerder
in surseance van betaling en een bewindvoerder in WSNP. De herstructureringsdeskundige
kan een voorstel voor een akkoord voorbereiden en vervolgens het traject in gang zetten
dat kan leiden tot de homologatie van het akkoord door de rechter (artikel 371 Fw).
De observator houdt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers toezicht op de
totstandkoming van het akkoord en informeert de rechtbank hierover (artikelen 379
en 380 Fw). Hierdoor volstaat in het kader van een WHOA-traject de hiervoor beschreven,
minder vergaande vorm van toezicht door de rechtbank en is er, anders dan in het kader
van het faillissement, de surseance van betaling en de WSNP geen noodzaak voor de
benoeming van een rechter-commissaris. Het hier bedoelde toezicht door de rechtbank
heeft uiteraard alleen betrekking op herstructureringsdeskundigen en observatoren
die door de rechtbank zijn aangesteld. Het ziet niet op deskundigen die de schuldenaar
of een andere partij zelfstandig raadpleegt in samenhang met de akkoordprocedure.
Ook de eisen die de richtlijn stelt, zien alleen op deskundigen die door een rechterlijke
of een administratieve instantie zijn aangesteld (zie artikel 26 lid 1, onder a, van
de richtlijn). Om ervoor te zorgen dat bij de betrokkenen bij de akkoordprocedure
voldoende bekend is dat de rechtbank dit toezicht uitoefent, zal hieraan aandacht
dienen te worden besteed in de door Recofa te ontwikkelen uitgangspunten rond de aanstelling
van herstructureringsdeskundigen en observatoren.

Insolventiefunctionarissen kunnen op verschillende manieren ter verantwoording worden
geroepen als zij hun taken niet naar behoren hebben vervuld. Voor de curator in faillissement,
de bewindvoerder in surseance, de bewindvoerder in WSNP en de herstructureringsdeskundige
en de observator in de WHOA-akkoordprocedures geldt dat zij aansprakelijk zijn, indien
zij niet hebben gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende
inzicht en ervaring beschikkende curator, bewindvoerder, herstructureringsdeskundige
respectievelijk observator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (zie
HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou) en artikel 371, elfde lid, in verbinding
met artikel 380, vierde lid, Fw). Wat hoort bij een behoorlijke taakuitoefening kan
onder meer worden afgeleid uit de verschillende door Recofa ontwikkelde richtlijnen
en de eerdere genoemde praktijkregels voor curatoren die Insolad heeft ontwikkeld.28 Zoals hierboven reeds is vermeld, kunnen curatoren in faillissement en bewindvoerders
in surseance voorts worden geschrapt van de lijst met curatoren of bewindvoerders
als zij hun taken niet behoorlijk vervullen. In gesprek met Recofa zal worden bekeken
of er ook bepaalde uitgangspunten kunnen worden ontwikkeld voor de aanstelling van
een herstructureringsdeskundige of een observator in een akkoordprocedure buiten faillissement.
De Raad voor de rechtspraak heeft, als gezegd, in zijn consultatiereactie laten weten
dat de rechtspraak hiertoe uitstekend in staat is. Bewindvoerders in WSNP kunnen worden
verwijderd uit het register van de raad voor rechtsbijstand. Insolad voorziet bovendien
in toezicht op de naleving van de door haar ontwikkelde praktijkregels voor curatoren
die gelden voor haar leden. Belanghebbenden die menen dat een curator in faillissement
of bewindvoerder in surseance zich niet in overeenstemming met deze praktijkregels
heeft gedragen, kunnen een verzoek tot toetsing indienen bij de Toetsingscommissie
Insolad. Ook het bestuur van Insolad kan een dergelijk verzoek doen. De Toetsingscommissie
beoordeelt of de gedragingen van de curator of bewindvoerder blijk geven van voldoende
integriteit, objectiviteit, onafhankelijkheid, zorgvuldigheid, vakkundigheid, doelmatigheid
en respect jegens betrokkenen.29

De richtlijn brengt mee dat het belang van een efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures
ook tot uitdrukking dient te komen in de regels die gelden voor de vergoeding voor
insolventiefunctionarissen. In zowel het faillissement, de surseance van betaling,
de WSNP als de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures stelt de rechtbank het
salaris van de curator, de bewindvoerder, de herstructureringsdeskundige en de observator
vast (zie de artikelen 71, 250, 320, en 371, tiende lid, in verbinding met 380, vierde
lid, Fw). Voor de WSNP hanteert de rechtbank hiertoe de vergoedingssystematiek zoals
neergelegd in het Besluit vergoeding bewindvoerder schuldsanering. Deze vergoeding
bestaat uit een looptijdafhankelijk en een looptijdonafhankelijk deel. De rechtbank
kan in afwijking hiervan in bijzondere omstandigheden het salaris hoger vaststellen
indien de omvang of de ingewikkeldheid van de door de bewindvoerder verrichte werkzaamheden
dat rechtvaardigt. De rechtbank kan op deze grond het salaris ook juist verlagen,
als de bewindvoerder slechts weinig werkzaamheden heeft verricht. In de Recofa-richtlijnen
voor schuldsaneringsregelingen is nader uitgewerkt wanneer de rechtbank op deze grond
een hogere of lagere vergoeding toekent. Het salaris is niet afhankelijk van de omvang
van de boedel. Is deze ontoereikend om het salaris te voldoen, dan kan de bewindvoerder
een subsidie van de raad voor rechtsbijstand aanvragen.

Voor het faillissement, de surseance van betaling en de door de WHOA geïntroduceerde
akkoordprocedures legt dit wetsvoorstel vast dat de rechter het salaris van de verschillende
insolventiedeskundigen dient vast te stellen aan de hand van uitgangspunten waarin
het belang van een efficiënte behandeling van de procedure tot uitdrukking komt (zie
artikel I, onderdelen B, C, E, I, S en OO). In de praktijk hanteren rechtbanken in
het kader van het faillissement en de surseance van betaling al dergelijke uitgangspunten.
De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling bevatten bepalingen
omtrent de vaststelling van het salaris van de curator of de bewindvoerder (zie artikel
6 van deze richtlijnen). Het salaris wordt vastgesteld aan de hand van het aantal
gewerkte uren. De Recofa-richtlijnen stellen eisen aan de tijdregistratie, zodat deze
registratie door de rechtbank kan worden getoetst. Het uurtarief dat wordt vergoed,
is afhankelijk van de ervaring van de curator of bewindvoerder. De Recofa-richtlijnen
bevatten regels om dit uurtarief vast te stellen. De rechter-commissaris kan in bijzondere
gevallen op verzoek een afwijkend uurtarief toekennen, bijvoorbeeld vanwege de omvang,
complexiteit of maatschappelijke impact van een faillissement. Als kantoorgenoten
van de curator of de bewindvoerder werkzaamheden in het faillissement of de surseance
van betaling verrichten, dient het voor hen geldende uurtarief te worden gedeclareerd.
Het is bijvoorbeeld mogelijk dat medewerkers die geen advocaat zijn, voor bepaalde
taken worden ingezet. Het uurtarief van dergelijke medewerkers ligt, afhankelijk van
hun ervaring, volgens de richtlijnen op 0,4 tot 0,6 van het basisuurtarief voor een
advocaat. De Recofa-richtlijnen bepalen dat de curator de werkzaamheden in het faillissement,
met inachtneming van de moeilijkheidsgraad daarvan, zodanig dient te verdelen over
hemzelf, zijn kantoorgenoten en de faillissementsmedewerkers dat deze werkzaamheden
tegen het laagst mogelijke uurtarief worden verricht. De curator of bewindvoerder
mag enkel anderen dan kantoorgenoten inschakelen nadat hij hiervoor toestemming heeft
gekregen van de rechter-commissaris. De regels die de rechtbanken in de praktijk hanteren,
zijn kortom gericht op een efficiënt verloop van faillissementen en surseances van
betaling en sluiten daarmee dus goed aan bij artikel 27 van de richtlijn.

In de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures geldt dat de rechtbank op voorhand
een bedrag vaststelt dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige of de
observator ten hoogste mogen kosten. Blijkt dit bedrag gedurende het proces niet toereikend,
dan kan de herstructureringsdeskundige of de observator verzoeken om verhoging hiervan
(zie artikel 371, tiende lid, in verbinding met artikel 380, vierde lid, Fw). De herstructureringsdeskundige
of de observator zal dan wel moeten onderbouwen waarom het bedrag niet toereikend
is. Ook hiermee wordt een efficiënte afwikkeling van het traject bevorderd. Nadere
regels over de vaststelling van het salaris van de herstructureringsdeskundige en
de observator ontbreken nu echter nog. Recofa zou ook hiervoor richtlijnen kunnen
vaststellen. Hierover zal met Recofa worden gesproken.

Artikel 27 lid 4 van de richtlijn vereist dat er geschikte procedures voorhanden zijn
om eventuele geschillen over vergoeding van insolventiefunctionarissen te beslechten.
In de eerste plaats zullen insolventiefunctionarissen zelf gebruik moeten kunnen maken
van een dergelijke procedure, nu hun belangen rechtstreeks zijn betrokken bij de salarisvaststelling.
Op grond van bestaande jurisprudentie geldt reeds dat de rechtbank de curator dient
te horen wanneer de curator een salarisvoorstel heeft gedaan waarmee de rechter-commissaris
niet instemt. Hetzelfde geldt wanneer de rechter-commissaris geen bezwaar heeft tegen
het salarisvoorstel, maar de rechtbank aanleiding ziet daarvan ten nadele van de curator
af te wijken.30 Om wettelijk te waarborgen dat er voor de curator en de bewindvoerder een «geschikte
procedure» voorhanden is, codificeert dit wetsvoorstel deze rechtspraak voor het faillissement,
de surseance van betaling en de WSNP in respectievelijk de artikelen 71, 250 en 320
Fw (artikel I, onderdelen E, S en JJ). Voor de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures
is al door middel van artikel 371, vijfde lid, in verbinding met het tiende lid, Fw
wettelijk geregeld dat de rechtbank de herstructureringsdeskundige in de gelegenheid
dient te stellen om zijn zienswijze te geven over de vaststelling van zijn salaris.
Via de schakelbepaling van artikel 380, vierde lid, Fw geldt hetzelfde voor de salarisvaststelling
van de observator.

Gelet op de plaatsing van artikel 27 lid 4 in titel IV van de richtlijn («Maatregelen
ter verhoging van de efficiëntie van de procedures inzake herstructurering, insolventie
en kwijtschelding van schuld»), moet deze bepaling begrepen worden vanuit de doelstelling
van de richtlijn om een efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures te bevorderen.
Aangenomen moet daarom worden dat deze «geschikte procedures» ook beschikbaar moeten
zijn voor de schuldenaar en, in het geval van vereffeningsprocedures zoals het faillissement
en de WSNP, voor de schuldeisers. Zij hebben er immers met name belang bij dat de
procedure efficiënt verloopt en dat de insolventiefunctionaris geen onnodige kosten
maakt. Daarbij geldt dat een procedure vooral «geschikt» is in de zin van de richtlijn,
als hiermee daadwerkelijk kan worden bevorderd dat de insolventiefunctionaris efficiënt
handelt en onnodige kosten vermijdt. Dit is met name het geval als de schuldenaar
en, in geval van het faillissement en de WSNP, de schuldeisers, in een vroeg stadium
invloed kunnen uitoefenen op de handelwijze van de insolventiefunctionaris. Dan hebben
zij immers nog de mogelijkheid om te voorkomen dat de insolventiefunctionaris de kosten
onnodig laat oplopen. In het kader van het faillissement en de WSNP kunnen de schuldenaar
en de schuldeisers op grond van de artikelen 69 en 317 Fw, door het indienen van een
verzoek, tegen elke handeling van de curator of de bewindvoerder bij de rechter-commissaris
opkomen of van deze een bevel uitlokken dat de curator of bewindvoerder een bepaalde
handeling zal verrichten of een voorgenomen handeling zal nalaten. Daarmee is er voor
de schuldeisers en de schuldenaar een geschikte procedure voorhanden waarmee zij kunnen
aansturen op een efficiënte wijze van behandeling van het faillissement of de schuldsanering
tegen zo laag mogelijke kosten. In de surseance van betaling en de WHOA-regeling mist
een met de artikelen 69 en 317 Fw vergelijkbare bepaling. Voor de surseance geldt
echter dat dat de bewindvoerder op grond van artikel 215, tweede lid, Fw, samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken voert. De bewindvoerder is niet bevoegd
om zelfstandig te handelen, maar zal moeten samenwerken met de schuldenaar. De schuldenaar
heeft daarmee de mogelijkheid om aan te sturen op een efficiënte handelwijze. Hij
kan handelingen van de bewindvoerder tegenhouden door instemming hiermee te weigeren
en zo voorkomen dat de bewindvoerder onnodige kosten maakt. Ontstaan er conflicten
tussen de schuldenaar en de bewindvoerder over het beheer van de boedel, dan kunnen
zij de rechter hierbij betrekken. De schuldenaar kan dit doen door te verzoeken om
het ontslag en de vervanging van de bewindvoerder; deze bevoegdheid wordt hem door
dit wetsvoorstel toegekend (zie artikel I, onderdeel N). De bewindvoerder kan op grond
van artikel 242, eerste lid, onder 4° Fw, verzoeken om de intrekking van de surseance
van betaling. De schuldenaar wordt ten aanzien van dit verzoek gehoord of behoorlijk
opgeroepen (artikel 242, derde lid, Fw). Daarmee bestaan er in de surseance van betaling
voor de schuldenaar «geschikte procedures» in de zin van artikel 27 lid 4 van de richtlijn.
Voor de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures blijkt uit artikel 371, vijfde
lid, in verbinding met het tiende lid, Fw dat de rechtbank de schuldenaar in de gelegenheid
stelt om zijn zienswijze te geven over de salarisvaststelling van de herstructureringsdeskundige.
Nu de rechtbank op voorhand een bedrag vaststelt dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige
ten hoogste mogen kosten, heeft de schuldenaar al bij aanvang van het traject de mogelijkheid
om aan te sturen op een efficiënte handelwijze van de herstructureringsdeskundige.
Blijkt dit bedrag gedurende het proces niet toereikend, dan kan de herstructureringsdeskundige
verzoeken om verhoging hiervan, waarbij de schuldenaar opnieuw de gelegenheid krijgt
een zienswijze te geven. Via de schakelbepaling van artikel 380, vierde lid, Fw geldt
een en ander ook voor de salarisvaststelling van de observator. De schuldeisers worden
op grond van de WHOA-regeling niet gehoord ten aanzien van de salarisvaststelling,
op de schuldeisers die het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige
hebben gedaan na. Dit is op grond van de richtlijn ook niet nodig, nu de kosten van
de herstructureringsdeskundige in de regel door de schuldenaar worden gedragen (artikel
371, tiende lid, vierde zin, Fw). Onder omstandigheden is het echter mogelijk dat
niet de schuldenaar, maar de schuldeisers de kosten van de herstructureringsdeskundige
dragen (artikel 371, tiende lid, vierde zin, Fw). Dit is aan de orde als sprake is
van een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige dat door de meerderheid
van de schuldeisers wordt gesteund. In een dergelijk geval zal uit het verzoekschrift
van deze steun moeten blijken, zodat de rechter kan vaststellen of aan deze voorwaarde
is voldaan. Dit wetsvoorstel verduidelijkt nu dat de verzoeker in zijn verzoek bovendien
het bedrag vermeldt dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van
de derden die door hem worden geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen kosten.
In dat verband kan hij zich bovendien uitlaten over de hoogte van het salaris van
de herstructureringsdeskundige. Hij dient zich in het verzoek eveneens uit te laten
over de wijze waarop de schuldeisers de kosten gaan dragen. Daarmee bestaat er voor
de schuldeisers voldoende mogelijkheid om aan te sturen op een efficiënte behandeling
van het traject tegen reële kosten. Zij zullen immers enkel bereid zijn het verzoek
te steunen als zij zich ook kunnen vinden in de daar voorgestelde regeling ten aanzien
van de kosten. Verzoekt de herstructureringsdeskundige gedurende het proces om verhoging
van het bedrag dat zijn werkzaamheden ten hoogste mogen kosten, dan geldt op grond
van het huidige recht dat de rechtbank degene die om de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
heeft verzocht, in de gelegenheid stelt een zienswijze te geven (artikel 371, vijfde
lid, in verbinding met het tiende lid, Fw). De rechtbank zal het verzoek in beginsel
enkel kunnen toewijzen als uit deze zienswijze blijkt dat de schuldeisers ook bereid
zijn deze extra kosten te dragen. Ook gedurende het traject hebben de schuldeisers
daarmee voldoende mogelijkheid om aan te sturen op een efficiënt verloop van het traject.

Artikel 28 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat de
daarin genoemde handelingen via elektronische communicatiemiddelen kunnen worden verricht.
Zoals in paragraaf 1 van deze toelichting is opgemerkt, krijgen de lidstaten langer
de tijd om aan deze verplichting te voldoen. Een groot deel van de in artikel 28 van
de richtlijn genoemde handelingen zijn nu al via elektronische weg mogelijk. Dit geldt
ten eerste voor de indiening van vorderingen (artikel 28 onderdeel a van de richtlijn).
Op grond van artikel 110, eerste lid, Fw dient in het geval van de faillissementsprocedure
een schuldeiser zijn vordering bij de curator in te dienen en daarbij ook een rekening
of een andere schriftelijke verklaring te overleggen, waaruit de aard en de hoogte
van het bedrag van de vordering blijkt. Bovendien moeten er bewijsstukken of een afschrift
daarvan worden overgelegd en moet kenbaar gemaakt worden of een beroep wordt gedaan
op een voorrecht, dan wel een pand-, hypotheek- of retentierecht. Deze bepaling is
van overeenkomstige toepassing in de WSNP (zie artikel 328, eerste lid, Fw) en een
vergelijkbare bepaling geldt in het kader van de surseance van betaling (artikel 257,
eerste lid, Fw). Nu een «schriftelijke verklaring» mede een elektronische verklaring
omvat, staat de wet daarmee indiening van vorderingen met behulp van elektronische
communicatiemiddelen toe. In de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures hoeven
schuldeisers hun vorderingen niet zelf in te dienen. Wel geldt dat als een schuldenaar
of een herstructureringsdeskundige een akkoord aanbiedt, de schuldeisers nadere informatie
over het akkoord moeten kunnen verkrijgen (artikel 375, eerste lid, onderdeel j, Fw).
Ook moet een schuldeiser die meent dat zijn vordering ten onrechte niet of voor een
te laag bedrag is opgenomen in het akkoord, de mogelijkheid krijgen om de schuldenaar
of de herstructureringsdeskundige te verzoeken zijn vordering alsnog of voor een hoger
bedrag in het akkoord op te nemen (vgl. de artikelen 383, negende lid, 378, eerste
lid, onder c, en vierde lid, Fw). De WHOA-regeling bevat geen beperkingen ten aanzien
van de wijze waarop schuldeisers contact kunnen opnemen met de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
en staat daarmee communicatie via elektronische weg toe. Om de mogelijkheid tot elektronische
communicatie verder te ondersteunen, regelt dit wetvoorstel dat de schuldenaar in
het akkoord een elektronisch postadres dient te vermelden waarop hij bereikbaar is.
Is er een herstructureringsdeskundige aangesteld en legt hij het akkoord voor aan
de schuldeisers en aandeelhouders, dan dient zijn elektronische postadres in het akkoord
vermeld te worden (artikel I, onderdeel QQ).

Ook kennisgeving aan schuldeisers (artikel 28, onderdeel c van de richtlijn31) is in veel gevallen al via elektronische weg mogelijk. De reeds genoemde Wet modernisering
faillissementsprocedure32 heeft voor de faillissementsprocedure in verschillende bepalingen de woorden «bij
brieven» vervangen door het woord «schriftelijk». Daarmee is verduidelijkt dat de
curator in een faillissement berichten aan schuldeisers ook op andere wijze dan «op
papier» kan versturen, bijvoorbeeld per e-mail. Dit wetsvoorstel trekt deze terminologische
aanpassing door naar de surseance van betaling en de WSNP, zodat ook daar vast komt
te staan dat de bewindvoerder de mogelijkheid heeft om berichten aan schuldeisers
met behulp van elektronische communicatiemiddelen te versturen (zie artikel I, onderdelen
U, CC en KK). Kennisgeving aan schuldeisers vindt daarnaast plaats door publicatie
in de Staatscourant en/of het Centraal Insolventieregister (zie onder meer de artikelen 14, derde en vierde
lid, 19, 216, 222b, 293, eerste lid, 294a en 370, vierde lid, Fw), die online te raadplegen
zijn. De Wet modernisering faillissementsprocedure heeft voor de faillissementsprocedure
een grondslag in de wet geïntroduceerd zodat bij lagere regelgeving stukken kunnen
worden aangewezen die in het centrale register moeten worden geplaatst (zie artikel
19, eerste lid, onderdeel 8°). Ook is de mogelijkheid gecreëerd om bij algemene maatregel
van bestuur beschikkingen van de rechter-commissaris en de rechtbank aan te wijzen
die standaard in worden geschreven in het faillissementsregister (zie artikel 67,
derde lid, Fw). Deze maatregelen hadden als doel om de toegankelijkheid tot informatie
voor schuldeisers te verbeteren, door alle relevante informatie zoveel mogelijk op
één – digitaal toegankelijke – plek beschikbaar te stellen, namelijk in het Centrale
Insolventieregister dat online te raadplegen valt.33 Om deze reden creëert dit wetsvoorstel vergelijkbare grondslagen voor de surseance
van betaling en de WSNP (zie artikel I, onderdelen K, GG en II). Daarmee bestaat straks
ook voor deze procedures de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur stukken
aan te wijzen die in de insolventieregisters worden opgenomen, mocht daar behoefte
aan blijken te bestaan. Eventuele opname van stukken in de insolventieregisters vindt
plaats in afstemming met de Raad voor de rechtspraak.

De Faillissementswet kent ten slotte enkele bepalingen op grond waarvan de griffier
(bepaalde) schuldeisers ergens van in kennis dient te stellen of hen dient op te roepen
voor een zitting (zie bijvoorbeeld de artikelen 120, tweede lid, 124, eerste lid,
185, eerste lid, 215, tweede lid, 246, 247 en 287a, derde lid, Fw). Ook hier brengt
artikel 28, onderdeel c van de richtlijn, mee dat de griffier daarbij de mogelijkheid
moet hebben om gebruik te maken van elektronische communicatiemiddelen. Met artikel
33 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering bestaat reeds een wettelijke grondslag
om de communicatie met de gerechten via elektronische weg te kunnen laten verlopen.
Deze bepaling is ook van toepassing in insolventieprocedures.34 Op grond van deze bepaling kunnen verzoeken en mededelingen elektronisch worden gedaan
als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Ten eerste dient van deze mogelijkheid voor
het desbetreffende gerecht te blijken uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement.
In dit reglement moet een digitaal systeem voor gegevensverwerking zijn aangewezen
dat voldoet aan de vereisten neergelegd in het Besluit elektronisch procederen.35 Een gerecht kan een verzoek of mededeling alleen elektronisch verzenden indien de
geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij daarvoor langs deze weg bereikbaar is.
Op dit moment voorzien de verschillende procesreglementen in insolventiezaken niet
in de mogelijkheid tot berichtgeving aan schuldeisers via een digitaal systeem voor
gegevensverwerking dat voldoet aan de vereisten van het Besluit elektronisch procederen.
In overleg met de Raad voor de rechtspraak wordt bekeken op welke wijze in deze mogelijkheid
kan worden voorzien, om daarmee te voldoen aan artikel 28, onderdeel c van de richtlijn.

Ingevolge artikel 28, onderdeel b van de richtlijn moet het indienen van herstructurerings-
of terugbetalingsplannen met gebruik van elektronische communicatiemiddelen kunnen
geschieden. Deze bepaling ziet zowel op het ter stemming voorleggen van het plan aan
de betrokken partijen, als op het indienen van het akkoord bij het gerecht met het
oog op de homologatie. Op dit moment bestaan er voor een schuldenaar verschillende
mogelijkheden tot het indienen van een herstructurerings- of terugbetalingsplan.

Ten eerste geldt in het kader van de WSNP dat de schuldenaar vóór indiening van een
verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, een schuldregeling aan
zijn schuldeisers kan aanbieden. Hiervoor gelden geen vormvoorschriften, zodat hij
dit ook via elektronische weg kan doen. Weigeren één of meer schuldeisers met de schuldregeling
in te stemmen, dan kan de schuldenaar de rechtbank in zijn verzoekschrift tot toepassing
van de schuldsaneringsregeling verzoeken deze schuldeiser(s) te bevelen hiermee in
te stemmen (zie artikel 287a, eerste lid, Fw). Om het voor de schuldenaar mogelijk
te maken om dit verzoekschrift met behulp van een elektronisch communicatiemiddel
in te dienen, is op grond van artikel 33 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering
nodig dat het toepasselijke procesreglement in deze mogelijkheid voorziet en daarbij
een digitaal systeem voor gegevensverwerking is aangewezen dat voldoet aan de vereisten
van het Besluit elektronisch procederen. Op dit moment voorziet het Procesreglement
verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken36 nog niet in deze mogelijkheid.

Daarnaast kan de schuldenaar in het kader van het faillissement, de surseance van
betaling en de WSNP een akkoord aan zijn schuldeisers aanbieden door dit ter griffie
van de rechtbank neer te leggen (zie de artikelen 139, eerste lid, 253, eerste lid,
en 329, tweede lid, Fw). Tijdens een vergadering van schuldeisers wordt vervolgens
over het akkoord gestemd (zie de artikelen 139, eerste lid, 255, eerste lid, en 329,
vierde lid, Fw). Indien het akkoord wordt aangenomen of vastgesteld, bepaalt de rechter-commissaris
de zitting, waarop de rechtbank de homologatie zal behandelen (zie de artikelen 150,
eerste lid, 269b, eerste lid, 335, eerste lid, Fw). Om het voor de schuldenaar mogelijk
te maken om het akkoord ter griffie neer te leggen met behulp van een elektronisch
communicatiemiddel (zonder dat hij daarna alsnog een papieren versie van het akkoord
moet nasturen), is op grond van artikel 33 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering
ook hier vereist dat het procesreglement in deze mogelijkheid voorziet. Dit is nog
niet het geval.

Ten slotte bieden de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures een schuldenaar
de mogelijkheid om buiten faillissement een akkoord aan zijn schuldeisers en aandeelhouders
aan te bieden. Artikel 381, eerste lid, Fw bepaalt dat de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
zo die is aangewezen, het akkoord gedurende een redelijke termijn voor het plaatsvinden
van de stemming voorlegt aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders of
hen bericht hoe zij daarvan kennis kunnen nemen. Deze bepaling bevat geen vormvoorschriften
ten aanzien van de wijze waarop het akkoord dient te worden voorgelegd aan deze partijen.
De schuldenaar mag daarmee zelf bepalen op welke wijze hij de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders informeert. De schuldenaar kan er onder meer voor kiezen het akkoord
en de bijbehorende stukken via elektronische weg toe te sturen. Ook kan hij bijvoorbeeld
het akkoord met de bijbehorende stukken op een voor de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders toegankelijke website plaatsen en de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders hiervan een (elektronische) aankondiging sturen.37 Als uit de stemming blijkt dat er ten minste één klasse is die met het akkoord heeft
ingestemd, kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige de rechtbank schriftelijk
verzoeken om de homologatie van het akkoord (zie artikel 383, eerste lid, Fw). Op
dit moment voorziet het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken38 nog niet in de mogelijkheid om dit verzoekschrift met behulp van een elektronisch
communicatiemiddel in te dienen.39

Voor de hierboven besproken gevallen is het dus nodig dat in de toepasselijke procesreglementen
wordt voorzien in de mogelijkheid tot het via elektronische weg indienen van verzoeken
en het ter griffie neerleggen van stukken. Daarbij moet een digitaal systeem voor
gegevensverwerking worden aangewezen dat voldoet aan de vereisten van het Besluit
elektronisch procederen. Met de Raad voor de rechtspraak wordt bekeken hoe dit kan
worden gerealiseerd.

Op grond van artikel 28, onderdeel d van de richtlijn dienen in insolventieprocedures
het aantekenen van bezwaar en beroep met behulp van een elektronische communicatiemiddel
mogelijk te zijn. In de Faillissementswet is aan partijen in meerdere gevallen het
recht toegekend om een rechtsmiddel aan te wenden tegen een beslissing van de rechter
in een insolventieprocedure. Voor het instellen van cassatie geldt dat dit reeds via
elektronische weg geschiedt. Sinds 1 april 2021 wordt bij de Hoge Raad in verzoekzaken
verplicht digitaal geprocedeerd.40 Aanwending van verzet en hoger beroep geschiedt door indiening van een verzoekschrift
bij het bevoegde gerecht. Hier geldt op grond van artikel 33 van het Wetboek van Burgerlijke
rechtsvordering dat dit alleen via elektronische weg kan als deze mogelijkheid blijkt
uit het toepasselijke procesreglement. In het procesreglement moet een digitaal systeem
voor gegevensverwerking zijn aangewezen dat voldoet aan de vereisten van het Besluit
elektronisch procederen. Op dit moment voorzien de toepasselijke procesreglementen
nog niet in deze mogelijkheid. Met de Raad voor de rechtspraak wordt bekeken hoe hierin
kan worden voorzien.

3.4 Monitoring van insolventieprocedures

In artikel 29 van de richtlijn is bepaald dat de lidstaten de Europese Commissie informatie
moeten verstrekken over in Nederland uitgesproken insolventieprocedures. Over de praktische
uitvoering van deze verplichting zullen afspraken worden gemaakt met de rechtspraak.

3.5 Overige onderdelen van de richtlijn

Vroegtijdige waarschuwing (artikel 3 Richtlijn)

Op grond van artikel 3 van de richtlijn dienen lidstaten ervoor te zorgen dat er één
of meer instrumenten beschikbaar zijn gericht op vroegtijdige waarschuwing voor insolventie.
Het kan bij dergelijke instrumenten volgens de richtlijn onder meer gaan om adviesdiensten
van overheids- of particuliere organisaties. In Nederland bestaan reeds verschillende
instrumenten die als doel hebben ondernemingen tijdig bij te staan om insolventie
te voorkomen. Zo is bij de Kamer van Koophandel (KvK) een informatieloket ingericht
waar ondernemers en ondernemingen informatie en advies kunnen krijgen over hoe zij
problematische schulden kunnen oplossen. Ook op de website van de KvK is informatie
te vinden voor bedrijven met financiële moeilijkheden. Zij kunnen een «Zwaar weer
routewijzer» volgen die hen helpt te bepalen welke stappen zij het beste kunnen ondernemen.41 Deze informatie is in de eerste plaats gericht op ondernemers en ondernemingen zelf,
maar kan uiteraard ook geraadpleegd worden door andere betrokkenen, zoals leden van
de ondernemingsraad. Daarnaast hebben MKB-ondernemingen onder meer de mogelijkheid
om via de Stichting Ondernemersklankbord (hierna: OKB) persoonlijke begeleiding te
krijgen in een traject van een half jaar. De begeleiding wordt geboden door vrijwilligers
die zelf ervaring hebben met ondernemen of beschikken over specialistische kennis.
Een MKB-ondernemer kan met verschillende typen vragen bij OKB terecht, onder meer
als hij een onderneming wil starten, maar ook als hij financiële problemen heeft.
Er is een speciaal begeleidingstraject voor ondernemers en ondernemingen die faillissement
willen voorkomen. Om in aanmerking te komen voor een traject dient de onderneming
een donatie aan OKB te doen van minimaal € 150. Ondernemingen kunnen via de website
van OKB een begeleidingstraject aanvragen. Ook houdt OKB spreekuren. OKB is in heel
Nederland actief.42

Vanaf januari 2021 is deze dienstverlening van de KvK en OKB uitgebreid met extra
ondersteuning voor ondernemers en ondernemingen die gebruik willen maken van de door
de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures. Dit sluit aan bij de motie Van Dam & Van
Gent, waarin de regering wordt opgeroepen een plan op te stellen voor kennisuitwisseling
over de WHOA-regeling, zodat de wet snel hanteerbaar wordt voor MKB’ers.43 Tijdens het wetgevingsoverleg met de Tweede Kamer van 11 mei 2020 over de WHOA heeft
de Minister voor Rechtsbescherming aangegeven hieraan graag gevolg te willen geven.
Inmiddels heeft hij samen met de Minister van Economische Zaken en Klimaat zorg gedragen
voor flankerend beleid om ondernemingen te helpen bij de inzet van de WHOA-regeling.44 Het gaat bij deze dienstverlening van de KvK en OKB bijvoorbeeld om advies en doorverwijzing
maar ook om ondersteunende online content en tools, zoals een WHOA-routekaart en een
stappenplan voor de ondernemer over het gebruik en de mogelijkheden van de WHOA. Daarnaast
is er een Time Out Arrangement (TOA)-krediet via Qredits beschikbaar gesteld om mkb-bedrijven
in staat te stellen een doorstart vanuit een WHOA-traject te maken.45

Artikel 3 lid 5 van de richtlijn bepaalt dat lidstaten aan werknemersvertegenwoordigers
steun kunnen verstrekken bij de beoordeling van de economische situatie van de schuldenaar.
Het huidige recht bevat verschillende voorzieningen die als doel hebben ondernemingsraden
in staat te stellen om de economische situatie van de schuldenaar te beoordelen. Op
grond van artikel 31a lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) geldt
dat de ondernemer, mede ten behoeve van de bespreking van de algemene gang van zaken
van de onderneming, ten minste tweemaal per jaar aan de ondernemingsraad mondeling
of schriftelijk algemene gegevens dient te verstrekken omtrent de werkzaamheden en
de resultaten van de onderneming in het verstreken tijdvak. Ook moet de ondernemer
ten minste tweemaal per jaar aan de ondernemingsraad mondeling of schriftelijk mededeling
doen omtrent zijn verwachtingen ten aanzien van de werkzaamheden en de resultaten
van de onderneming in het komende tijdvak (artikel 31a lid 6 WOR). Daarnaast is de
ondernemer verplicht zo spoedig mogelijk na de vaststelling van zijn jaarrekening
een exemplaar van de jaarrekening te verstrekken aan de ondernemingsraad, of, als
het een ondernemer betreft op wie het jaarrekeningenrecht niet van toepassing is,
vervangende financiële informatie (artikel 31 a, leden 2–5 WOR). De ondernemingsraad
heeft bovendien de mogelijkheid om nadere informatie van de ondernemer te vragen,
als hij deze nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. Op basis van artikel 31,
eerste lid, WOR is de ondernemer verplicht om de ondernemingsraad desgevraagd tijdig
alle inlichtingen en gegevens te verstrekken die deze voor de vervulling van zijn
taak redelijkerwijze nodig heeft. Van deze mogelijkheid kan de ondernemingsraad bijvoorbeeld
gebruik maken als hij overweegt een akkoordprocedure te initiëren, door op grond van
artikel 371, eerste lid, Fw, te verzoeken om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige.
Hiervoor is nodig dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs
aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan
(artikel 371, derde lid, in verbinding met artikel 370, eerste lid, Fw). Het is mogelijk
dat de ondernemingsraad op grond van artikel 31, eerste lid, WOR om nadere informatie
verzoekt om te kunnen beoordelen of van deze toestand sprake is. Ook uit andere bron
dan van de ondernemer zelf kan de ondernemingsraad signalen krijgen dat het niet goed
gaat met het bedrijf. Op de werkvloer zullen een teruglopende hoeveelheid werk of
klachten over niet betaalde facturen immers op kunnen vallen. Dit kan dan weer aanleiding
zijn voor de ondernemingsraad om op basis van artikel 31 lid 1 van de WOR nadere vragen
aan de ondernemer te stellen. Gelet op de verschillende mogelijkheden die de ondernemingsraad
al heeft, is er geen aanleiding om nadere voorzieningen te treffen om de ondernemingsraad
in staat te stellen de economische positie van de schuldenaar te beoordelen.

4. Consultatie en advies46

Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is van 2 april tot 3 mei 2021 in internetconsultatie
gegeven.47 Daarop zijn reacties ontvangen van Insolad, de Vereniging voor Jonge Insolventierecht
Advocaten (Jira), de Nederlandse orde van advocaten (NOvA), FNV, CNV en VCP (de vakcentrales),
ONL voor Ondernemers (ONL), de Nederlandse vereniging van Banken (NVB), KienhuisHoving
advocaten en notarissen (KienhuisHoving) en Allen & Overy. Buiten de internetconsultatie
is een reactie ontvangen van de Raad voor de rechtspraak. Het voorstel is daarnaast
besproken in de Commissie insolventierecht en de Commissie Vennootschapsrecht. Het
Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) heeft het dossier niet geselecteerd voor een
formeel advies, omdat deze wet één-op-één implementatie van Europese regelgeving betreft
en daar waar de richtlijn ruimte biedt voor nationale beleidsruimte, hiervan geen
gebruik is gemaakt om nieuwe regelgeving te introduceren (zie de transponeringstabel
die is opgenomen in de bijlage bij deze toelichting). Er heeft geen MKB-toets plaats
gevonden, nu bij de start van het traject geen substantiële regeldrukeffecten voor
het MKB werden verwacht. Zie over de regeldrukeffecten van dit wetsvoorstel nader
paragraaf 5.

Naast steun voor het voorontwerp, bevatten de reacties ook verschillende suggesties
tot verbetering van de regeling, dan wel de toelichting daarop. Hierna worden eerst
de reacties van de Commissie Insolventierecht en de Commissie Vennootschapsrecht besproken.
Daarna wordt ingegaan op een aantal meer algemene opmerkingen die in de consultatie
zijn gemaakt en die niet hebben geleid tot aanpassing van de voorgestelde regeling.
Vervolgens wordt aangegeven welke meer materiële wijzigingen in het voorstel dan wel
de toelichting daarop naar aanleiding van de consultatie zijn doorgevoerd.

Commissie insolventierecht

Zoals eerder opgemerkt (zie paragraaf 3.1 van deze toelichting), was het aanvankelijk
de bedoeling om de in de richtlijn opgenomen bepalingen betreffende het preventieve
herstructureringsstelsel in de surseanceregeling te implementeren.48 Over een aanzet tot een dergelijke regeling is gesproken met de commissie insolventierecht.
Hieruit kwam naar voren dat dit te veel aanpassingen zou vergen, die de regeling van
de surseance van betaling bovendien zeer complex en in de praktijk moeilijk uitvoerbaar
maakten. Er zou hiermee dus geen oplossing worden geboden voor de redenen waarom de
huidige regeling van het surseance-akkoord in de praktijk weinig wordt toegepast.
Bovendien sloot de WHOA-regeling al vrijwel volledig aan bij de bepalingen van de
richtlijn. Daarom is er uiteindelijk voor gekozen om ter implementatie van de bepalingen
uit de richtlijn die zien op het preventieve herstructureringsstelsel, nog enkele
aanpassingen door te voeren in de WHOA-regeling.

Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is eveneens besproken met de commissie insolventierecht.
Naar aanleiding van die bespreking zijn nog enkele wijzigingen doorgevoerd in de conceptwettekst
en de bijbehorende toelichting. De belangrijkste wijzigingen betreffen de volgende.

Ten eerste is de instemmingseis die geldt bij MKB-ondernemers aangepast. Voor zowel
de openbare als de besloten akkoordprocedure wordt nu als vereiste gesteld dat, als
een ander dan de MKB-ondernemer zelf een verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige
indient, de rechtbank dit verzoek alleen zal honoreren als de ondernemer daarmee instemt.
Instemming is dus niet, zoals onder de huidige wet het geval is, pas vereist op het
moment dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd aan de schuldeisers en aandeelhouders.
In een eerdere conceptwettekst werd op dit punt onderscheid gemaakt tussen de openbare
en de besloten akkoordprocedure. Alleen voor de openbare akkoordprocedure werd instemming
van de schuldenaar vereist op het moment van de aanstelling van de herstructureringsdeskundige,
met als argument dat vanwege het openbare karakter vooral de opening van deze procedure
verstrekkende gevolgen heeft voor de schuldenaar. Voor de besloten akkoordprocedure
bleef het huidige recht van toepassing. In artikel 4 lid 8 van de richtlijn wordt
echter geen onderscheid gemaakt tussen een openbare of een besloten procedure. Bepaald
is dat het preventieve herstructureringsstelsel ook beschikbaar gesteld kan worden
op verzoek van schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers, maar dat dan wel steeds
de voorwaarde gesteld moet worden de MKB-schuldenaar daarmee instemt. Ook blijkt uit
de richtlijn dat die instemming van MKB-schuldenaren al vereist is vanaf de start
van de procedure. De richtlijn noopte er dus toe om de instemmingseis voor beide akkoordprocedures
in te voeren vanaf het moment waarop de herstructureringsdeskundige wordt aangesteld.

Dit wetsvoorstel expliciteert de gronden waarop de rechter een machtiging als bedoeld
in artikel 376, tweede lid, onder a, Fw, kan verlenen, waarna een schuldeiser ondanks
de afkondiging van de afkoelingsperiode toch verhaal kan nemen. In de eerdere concept
wetstekst was ervoor gekozen om dicht te blijven bij de bewoording van de richtlijn.
Op advies van de commissie insolventierecht is uiteindelijk besloten om aan te sluiten
bij de criteria die gelden voor het afwijzen van een verzoek tot afkondiging van een
afkoelingsperiode en voor de opheffing van een afkoelingsperiode. Dit is mogelijk
binnen het kader van de richtlijn en leidt tot een eenduidigere regeling.

Dit wetsvoorstel expliciteert voorts de gronden waarop de rechter over kan gaan tot
verlenging van de termijn voor de wettelijke schuldsaneringsregeling. Deze gronden
waren in de eerdere concepttekst beperkter geformuleerd. Hierdoor zou in minder gevallen
verlenging mogelijk worden dan onder het huidige recht het geval is, terwijl dat niet
noodzakelijk was in het kader van de implementatie van de richtlijn. Om deze reden
zijn deze gronden in het huidige voorstel verruimd.

Commissie vennootschapsrecht

Met de Commissie vennootschapsrecht is gesproken over de implementatie van artikel
19 van de richtlijn inzake de verplichtingen van bestuurders in geval van dreigende
insolventie. De Commissie deelde de opvatting dat ons huidige recht al voldoet aan
de verplichtingen van artikel 19 van de richtlijn. Naar aanleiding van suggesties
van de Commissie is de toelichting op enkele punten aangepast. Zo is verduidelijkt
dat bestuurders de vrijheid blijven behouden om een onderneming te staken, mits de
betrokken belangen daarbij in acht worden genomen. Ook is in de toelichting een uitdrukkelijke
verwijzing naar de Beklamel-norm opgenomen. Dit sluit ook aan bij opmerkingen die
in de consultatie door Insolad en de NVB zijn gemaakt.

Opmerkingen die niet hebben geleid tot aanpassing van de voorgestelde regeling

Tijdens de consultatie zijn enkele meer algemene opmerkingen gemaakt over de implementatie
van de regels die in respectievelijk titel II en IV van de richtlijn zijn opgenomen
over het herstructureringsstelsel en de eisen die worden gesteld aan de opleiding
en aanstelling van en het toezicht op functionarissen in insolventieprocedures. Deze
opmerkingen hebben niet geleid tot aanpassing van de voorgestelde regeling en hierna
wordt de achtergrond daarvan toegelicht.

– De NVB spreekt steun uit voor de keuze om de uit de richtlijn voortvloeiende regels
betreffende het herstructureringsstelsel, te implementeren in het kader van de WHOA-regeling
en niet in de regeling van de surseance. Volgens de NVB wordt de WHOA hierdoor versterkt.
Bovendien is dit praktisch, nu de WHOA-regeling al grotendeels aan de richtlijn voldoet.
Insolad daarentegen is kritisch over deze keuze en is juist voorstander van implementatie
van de regels in de surseanceregeling met als argument dat dit zou kunnen leiden tot
een modernisering van die regeling. Zoals eerder is opgemerkt, is hiertoe een poging
gedaan (zie ook paragraaf 3.1 van deze toelichting). Dit bleek echter niet een geschikte
manier om tot modernisering van de surseanceregeling te komen. De surseanceregeling
werd hierdoor juist zeer complex en in de praktijk moeilijk uitvoerbaar. Om deze reden
is afgezien van implementatie in de surseanceregeling. Het signaal dat Insolad heeft
afgegeven dat het wenselijk is om de surseanceregeling te moderniseren, zal evenwel
alsnog afzonderlijk van de implementatie van de richtlijn worden bezien. Er loopt
een internetconsultatie over een discussienota insolventierecht, waarmee wordt beoogd
de praktijk te betrekken bij de ontwikkeling van het insolventierecht en zienswijzen
te verzamelen over een aantal actuele thema’s, waaronder de toekomst van de surseanceregeling.49 Bekeken wordt of, en zo ja, op welke manier de surseanceregeling aangepast kan worden
zodat deze regeling weer een effectief instrument wordt, naast de WHOA-regeling.

– ONL pleit voor het openstellen van hoger beroep tegen een uitspraak van de rechter
inzake de homologatie van een akkoord. Volgens ONL is dit in overeenstemming met de
richtlijn. In de WHOA is er bewust voor gekozen om geen rechtsmiddelen open te stellen
tegen een homologatiebeslissing. Dit is gerechtvaardigd en noodzakelijk omdat het
akkoord tot stand komt in de klemmende situatie van dreigende insolventie (artikel
370, eerste lid, Fw). Om een faillissement nog af te kunnen wenden, moet het akkoord
na de homologatie snel uitgevoerd kunnen worden. De richtlijn brengt geen noodzaak
tot wijziging van deze regeling met zich. Artikel 16 van de richtlijn stelt eisen
aan een beroepsprocedure in het geval een lidstaat hierin voorziet, maar houdt geen
verplichting in tot het openstellen van hoger beroep.50

– Insolad vraagt om in het kader van een implementatiewet ook een regeling te treffen
die het gemakkelijker maakt om een groep van vennootschappen te herstructureren. Hiermee
zou volgens Insolad een omissie in de huidige WHOA-regeling worden ondervangen. De
richtlijn verplicht niet tot een dergelijke regeling. Gelet op de noodzaak tot tijdige
implementatie van de richtlijn, wordt dit onderwerp daarom niet meegenomen in het
kader van dit wetsvoorstel. Wel zal aan dit onderwerp aandacht worden besteed in het
kader van de evaluatie van de WHOA, die binnen drie jaar na de inwerkingtreding van
de WHOA per 1 januari 2021 plaats vindt.

Opmerkingen die wel hebben geleid tot aanpassing van de voorgestelde regeling

Naast enkele technische wijzigingen zijn tijdens de consultatie ook een aantal suggesties
gedaan tot aanpassingen met een meer materieel karakter die vervolgens ook in de voorgestelde
regeling zijn doorgevoerd. Zij worden hieronder besproken, aan de hand van de hoofdonderdelen
van de richtlijn.

Het preventieve herstructureringsstelsel

– Aan artikel 369, vierde lid, Fw wordt een zin toegevoegd waarin is bepaald dat onder
«rechten van werknemers» in de zin van dit lid mede worden verstaan vorderingen van
werknemers tot betaling door hun werkgever van premie aan, kort gezegd, een pensioenuitvoerder
of een soortgelijke instelling (artikel I, onderdeel MM). Werknemers hebben een zelfstandige
vordering jegens hun werkgever tot afdracht van pensioenpremie aan een pensioenuitvoerder
of een soortgelijke instelling; er is hier dus sprake van rechten van werknemers die
voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten. In de praktijk bleek hier echter toch onduidelijkheid
over te bestaan, zoals blijkt uit de reactie van de Pensioenfederatie.51 Om deze reden is dit in de wet verduidelijkt. Daarmee staat vast dat vorderingen
tot betaling van pensioenpremie niet kunnen worden gewijzigd in het kader van een
WHOA-akkoord en wordt verzekerd dat de pensioenopbouw van werknemers niet in gevaar
komt als gevolg van een dergelijk akkoord. Dit sluit aan bij artikel 1 lid 6 van de
richtlijn, dat strekt ter bescherming van pensioenaanspraken.

– Naar aanleiding van een opmerking van Jira is in het artikelsgewijze deel van de toelichting
de betekenis verduidelijkt van de zinsnede «een verzuim van de schuldenaar in de voldoening
van een schuld die is ontstaan vóór de afkoelingsperiode» in het aangepaste 373, vierde
lid, Fw (zie artikel I, onderdeel PP). Volgens Jira wordt met het begrip «verzuim»
de suggestie gewekt dat de schuldenaar ten aanzien van de schulden in verzuim moet
zijn in de zin van artikel 6:81 BW. Het uitgangspunt van de richtlijn is volgens Jira
echter ruimer, nu deze spreekt over het niet voldoen van een schuld (zie artikel 7
lid 4 van de richtlijn). Naar aanleiding hiervan is in de toelichting verduidelijkt
dat met «een verzuim in de voldoening van een schuld» in artikel 373, vierde lid,
Fw gedoeld wordt op iedere vorm van achterblijven door de schuldenaar in de voldoening
van een schuld die normaalgesproken, zonder de afkoelingsperiode, voldoende aanleiding
zou zijn voor de wijziging van verbintenissen of verplichtingen jegens de schuldenaar,
voor opschorting van de nakoming van een verbintenis jegens de schuldenaar of voor
ontbinding van een met de schuldenaar gesloten overeenkomst. Het begrip «verzuim»
heeft hier dus een ruimere betekenis dan in het kader van artikel 6:81 BW.

– Artikel 376, zesde lid, Fw wordt in die zin aangepast dat verlenging van de afkoelingsperiode
in de in dit lid bedoelde situatie niet langer geheel wordt uitgesloten, maar slechts
wordt toegestaan als de totale termijn van de afkoelingsperiode met inbegrip van verlengingen
niet langer is dan vier maanden (artikel I, onderdeel RR). Het huidige zesde lid van
artikel 376 Fw is in de wet opgenomen met het oog op artikel 6 lid 8, tweede alinea,
van de richtlijn, waarin is bepaald dat de totale duur van de schorsing in de daar
bedoelde situatie beperkt is tot maximaal vier maanden. Insolad wijst er terecht op
dat het huidige artikel 376, zesde lid, Fw verder gaat dan de richtlijn vereist. Verlenging
van de afkoelingsperiode tot maximaal vier maanden is op grond van de richtlijn immers
toegestaan als de rechter initieel een afkoelingsperiode voor een kortere termijn
dan vier maanden heeft afgekondigd.

– In het wetsvoorstel zijn bepalingen opgenomen om te verzekeren dat de observator voldoet
aan de vereisten die de richtlijn aan de figuur van de «herstructureringsdeskundige»
stelt. Insolad heeft er in de consultatie terecht op gewezen dat niet alleen de herstructureringsdeskundige
als bedoeld in artikel 371, eerste lid, Fw, maar ook de observator als bedoeld in
artikel 380, eerste lid, Fw heeft te gelden als «herstructureringsdeskundige» in de
zin van de richtlijn. Gelet hierop dient ook de observator te voldoen aan de vereisten
die de richtlijn aan deze figuur stelt. Met het oog hierop regelt dit wetsvoorstel
dat de naam van de observator, indien deze is aangesteld, in het akkoord wordt vermeld
(zie artikel I, onderdeel QQ). Dit is in overeenstemming met artikel 8 lid 1, onderdeel
f van de richtlijn. Daarnaast regelt dit wetsvoorstel, dat, als er een afkoelingsperiode
is afgekondigd en er een observator is aangesteld, de rechtbank ook op verzoek van
de observator de afkoelingsperiode kan opheffen (zie artikel I, onderdeel RR). Hiermee
wordt voldaan aan artikel 6 lid 9, onderdeel b van de richtlijn. Verder is in paragraaf
3.1 van het algemene deel van de toelichting verduidelijkt hoe de figuur van de observator
zich tot de richtlijn verhoudt. Hierom was door Insolad in de consultatie verzocht.

– Naar aanleiding van de reactie van de Raad voor de rechtspraak is in de toelichting
verduidelijkt dat dit wetsvoorstel er niet toe leidt dat de instemming van de schuldenaar
die een MKB-bedrijf is, in geval van een niet door hemzelf geïnitieerde procedure
in meer gevallen vereist is. Ook op grond van de huidige wet bestaat al een «dubbel»
instemmingsvereiste, namelijk zowel op het moment van het voorleggen van het akkoord
ter stemming (zie het huidige artikel 381, tweede lid, Fw) als op het moment van het
indienen van een homologatieverzoek ten aanzien van een akkoord waarmee niet alle
klassen hebben ingestemd (artikel 383, tweede lid, Fw). De richtlijn brengt de noodzaak
van een dergelijk «dubbel» instemmingsvereiste mee (zie de artikelen 4 lid 8 en 11
lid 1 van de richtlijn). Dit wetsvoorstel houdt enkel in dat het eerstgenoemde instemmingsvereiste
naar voren wordt gehaald. De ondernemer moet straks niet pas op het moment dat het
akkoord ter stemming wordt voorgelegd om instemming worden gevraagd, maar reeds op
het moment dat de rechter een besluit moet nemen over het verzoek tot aanstelling
van een herstructureringsdeskundige. Anders dan Insolad meent, betekent het naar voren
halen van het instemmingsvereiste niet dat het initiatiefrecht van de schuldeisers
volledig wordt uitgehold. Ook in de gewijzigde regeling wordt expliciet bepaald dat
aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren instemming te
verlenen. Constateert de rechter dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering
om instemming te verlenen, dan kan hij bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht
heeft als de instemming van het bestuur. De schuldenaar moet dus aan de rechtbank
kenbaar maken wat de reden is voor zijn weigering instemming te verlenen. ONL heeft
in de consultatie naar voren gebracht dat een dergelijke regeling niet verenigbaar
is met de richtlijn. De instemming van de MKB-ondernemer zou volgens ONL een absolute
voorwaarde voor de start van een herstructureringstraject moeten zijn. De regeling
waarin het wetsvoorstel voorziet, sluit echter aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn,
op grond waarvan lidstaten ervoor dienen te zorgen dat het kapitaalhouders niet is
toegestaan de uitvoering van een herstructureringsplan op onredelijke wijze te voorkomen
of te belemmeren. De richtlijn staat daarmee niet aan een dergelijke regeling in de
weg. Zoals de NVB terecht opmerkt, is met deze regeling beoogd een balans te treffen
tussen de belangen van de schuldeisers en de schuldenaar. In de toelichting is nader
aangegeven wat een «goede reden» kan zijn in de zin van het nieuwe vijftiende lid
van artikel 371 Fw voor het bestuur om instemming met de aanstelling van een herstructureringsdeskundige
te weigeren. De NVB heeft in de consultatie om een nadere toelichting op dit punt
gevraagd, zodat duidelijker is hoe de rechter de belangen van de betrokkenen in een
concreet geval moet afwegen. Directe of indirecte druk van de aandeelhouders is in
ieder geval geen goede reden om instemming te weigeren. Een goede reden kan bijvoorbeeld
zijn dat de schuldenaar zelf al bezig is met het treffen van maatregelen om de financiële
problemen op te lossen. De schuldenaar zal daarbij voldoende concreet moeten aangeven
waaruit die maatregelen bestaan, op welke termijn zij geïmplementeerd zullen worden
en op welke manier deze maatregelen daadwerkelijk een oplossing bieden voor de financiële
problemen. Bovendien zal schuldenaar voldoende aannemelijk moeten maken dat het bestuur
daadwerkelijk bereid en in staat is deze maatregelen te treffen. Gelet op hetgeen
de schuldenaar ter onderbouwing van zijn weigering moet aanvoeren, is er, anders dan
Insolad meent, geen reden te denken dat het voor een schuldenaar door dit wetsvoorstel
eenvoudiger zal worden om zijn instemming te onthouden.

– Met het oog op artikel 9 lid 1 van de richtlijn wordt de tekst van de laatste zin
van artikel 371, eerste lid, Fw, iets aangescherpt. Uit artikel 9 lid 1 van de richtlijn
volgt dat de schuldenaar het recht moet hebben om een eigen akkoord aan te bieden,
ook als er een herstructureringsdeskundige is benoemd. In het huidige artikel 371,
eerste lid, Fw is hierin voorzien doordat de schuldenaar aan de herstructureringsdeskundige
een akkoord kan overhandigen met het verzoek dit aan de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders voor te leggen. De tekst van deze bepaling wordt nu aangepast, zodat
expliciet blijkt dat dat de herstructureringsdeskundige ook aan dit verzoek van de
schuldenaar zal moeten voldoen (artikel I, onderdeel OO). Allen & Overy heeft er in
de consulatie op gewezen dat deze verduidelijking gelet op artikel 9 lid 1 van de
richtlijn wenselijk is. Zoals ook door Allen & Overy gesuggereerd is, worden bovendien
nadere regels gegeven rond de indiening van het homologatieverzoek en de beoordeling
daarvan door de rechtbank, als na de stemming blijkt dat het akkoord van de schuldenaar
voldoende steun van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders heeft gekregen
(artikel I, onderdelen VV en WW). In dat geval is het immers mogelijk dat er twee
akkoorden zijn die voor homologatie in aanmerking komen; naast dat van de schuldenaar,
ook het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige. Uiteindelijk
kan maar één akkoord door de rechter gehomologeerd worden en als de rechter hiertoe
is overgegaan, is de homologatie van het andere akkoord automatisch uitgesloten. Daarom
is een regeling betreffende de volgorde waarin de rechter de homologatieverzoeken
in behandeling neemt noodzakelijk.

– De tekst van de voorgestelde aanpassing van artikel 384, tweede lid, onderdeel f,
Fw is aangescherpt (artikel I, onderdeel WW). Artikel 384, tweede lid, Fw bevat de
gronden waarop de rechtbank een verzoek tot homologatie van een akkoord afwijst. De
eerdere versie van de voorgestelde regeling hield in dat de rechtbank homologatie
dient te weigeren als redelijkerwijs aannemelijk is dat nieuwe financiering niet «onmiddellijk
noodzakelijk» is voor de uitvoering van het akkoord. Het woord «onmiddellijk» is nu
geschrapt. De NVB heeft er in de consultatie op gewezen dat vaak een totaalpakket
aan financiering wordt verstrekt dat uit verschillende onderdelen bestaat. Door schrapping
van het woord «onmiddellijk» wordt duidelijker dat een dergelijke financieringsmix
niet aan homologatie in de weg hoeft te staan. Dit is bovendien in overeenstemming
met de richtlijn. Op grond van artikel 10 lid 2 onderdeel e van de richtlijn dienen
de lidstaten als voorwaarde aan de homologatie te stellen dat eventuele nieuwe financiering
«noodzakelijk» is voor de uitvoering van het akkoord. Het is dus niet nodig dat dergelijke
financiering voor deze uitvoering «onmiddellijk noodzakelijk» is. Voor andere transacties
ter uitvoering van het akkoord blijft wel gelden dat deze «onmiddellijk noodzakelijk»
moeten zijn voor de uitvoering van het akkoord. Dit is in overeenstemming met artikel
18, vijfde lid, van de richtlijn. Anders dan Jira vreest, hoeft dit niet te betekenen
dat een transactie van beperkte omvang of relevantie al tot weigering van de homologatie
moet leiden als aan dit criterium niet is voldaan. Als de schuldenaar bescherming
voor een bepaalde transactie wenst, zal hij dit expliciet in het akkoord moeten vermelden.
Door aanvulling van artikel 375, eerste lid, onderdeel i, Fw is dit verduidelijkt.
De rechter beoordeelt alleen die transacties die op deze manier in het akkoord vermeld
staan. Anders dan het geval is bij een nieuwe financiering, die op grond van artikel
375, eerste lid, onderdeel i, Fw steeds in het akkoord vermeld dient te worden, kan
de schuldenaar ten aanzien van andere transacties dus afzien van de toetsing op grond
van artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw. Niet in het akkoord met het oog op deze
toetsing vermelde transacties missen echter de bescherming die de homologatie van
het akkoord biedt tegen vernietiging wegens benadeling van schuldeisers.

– Naar aanleiding van de reactie van de Raad voor de rechtspraak is in de toelichting
verduidelijkt dat homologatie steeds een voorwaarde is voor bescherming van nieuwe
financiering en andere transacties ter uitvoering van het akkoord, dus ook in gevallen
waarin alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders met het akkoord hebben
ingestemd. De wet maakt indiening van een homologatieverzoek ook in die gevallen mogelijk
(vergelijk artikel 383, eerste lid, Fw).

Kwijtscheldingsregeling voor ondernemers

– De «aard van de schulden» is als grond toegevoegd waarop de rechter bij de toelating
tot de schuldsaneringsregeling de duur ervan kan verlengen van drie jaar tot maximaal
vijf jaar. De rechter behoudt hiermee de mogelijkheid om een schuldenaar die niet
te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of het onbetaald laten van
een of meer schulden, toe te laten tot de schuldsaneringsregeling, maar daarbij wel
een langere duur vast te stellen. De Raad voor de rechtspraak heeft erop gewezen dat
anders de mogelijkheden voor de rechter om over te gaan tot verlenging zouden worden
beperkt ten opzichte van het huidige recht. Daarnaast is naar aanleiding van de reactie
van de Raad voor de rechtspraak in de toelichting verduidelijkt dat de voorgestelde
wettekst de rechter onder omstandigheden de mogelijkheid geeft om de duur van de schuldsaneringsregeling
te verlengen om de schuldenaar in staat te stellen in zijn woning te blijven wonen.
De eisen die de richtlijn stelt ten aanzien van de kwijtschelding van schuld, zien
alleen op natuurlijke personen die ondernemer zijn. De WSNP heeft een ruimer bereik
en ook natuurlijke personen die geen ondernemer zijn kunnen daartoe toegelaten worden.
De wijzigingen die in dit wetsvoorstel worden doorgevoerd, gelden ook voor alle schuldenaren
en niet alleen voor schuldenaren die ondernemer zijn.

– Naar aanleiding van de reactie van Insolad is in de toelichting verduidelijkt dat
de richtlijn onder «kwijtschelding van schuld» niet alleen het teniet doen van schulden
verstaat, maar ook het uitsluiten van de mogelijkheid om schulden af te dwingen (zodat
sprake is van natuurlijke verbintenissen). Dit blijkt uit artikel 2 lid 1, onderdeel
10 van de richtlijn. De schuldsaneringsregeling, die tot gevolg kan hebben dat schuldeisers
betaling van hun schulden niet langer kunnen afdwingen, biedt daarmee de kwijtschelding
van schuld waarop de richtlijn ziet. Insolad wijst er terecht op dat een schuldeiser
na de omzetting van de schuld in een natuurlijke verbintenis geen beroep meer kan
doen op verrekening, nu de schuldeiser immers niet bevoegd is tot het afdwingen van
betaling van de schuld (zie artikel 6:127, tweede lid, BW). Wel geldt dat een beroep
op deze niet-verrekenbaarheid wegens de bijzondere omstandigheden van het geval naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.52 Ook dit is toegevoegd aan de toelichting. Insolad merkt verder op dat, hoewel kan
worden geconstateerd dat de wet aan de richtlijn voldoet, de praktijk weerbarstig
is en de toegang tot de WSNP niet onproblematisch is. Meer specifiek wijst Insolad
in dit verband op de verplichting eerst een schuldhulpverleningstraject te volgen.
Insolad stelt de vraag of Nederland wel aan haar verplichtingen uit hoofde van de
richtlijn voldoet. De richtlijn stelt een aantal minimumeisen aan de procedure tot
kwijtschelding van schuld, die in het algemene deel van de toelichting zijn omschreven
(zie paragraaf 2.3). De richtlijn laat de lidstaten veel ruimte bij de precieze inrichting
van deze procedure. Zo hebben de lidstaten onder meer de mogelijkheid om beperkingen
te stellen aan de toegang tot de procedure tot kwijtschelding van schuld. Wel vereist
de richtlijn dat deze beperkingen gelden in bepaalde, welomschreven omstandigheden
en naar behoren gerechtvaardigd zijn (zie artikel 23, tweede lid, Fw). De richtlijn
staat daarmee niet in de weg aan de Nederlandse wetgeving en praktijk, waarin de schuldenaar
eerst een poging moet doen tot een buitengerechtelijke schuldregeling alvorens hij
kan worden toegelaten tot de WSNP. Dat de Nederlandse WSNP aan de vereisten van de
richtlijn voldoet, betekent niet dat er geen verbeteringen mogelijk zijn ten aanzien
van de toegang tot de WSNP. Op dit moment is er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer
aanhangig waarin wordt voorgesteld om de in artikel 288, eerste lid onder b en tweede
lid, onder d genoemde eisen voor toelating tot de WSNP te versoepelen. Doel van dit
wetsvoorstel is om te zorgen voor een betere aansluiting tussen het gemeentelijk schuldhulpverleningstraject
en de WSNP.53

Maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van insolventieprocedures

– De Raad voor de rechtspraak geeft aan dat Recofa het opstellen van richtlijnen voor
de aanstelling en benoeming van insolventiefunctionarissen graag voor haar rekening
blijft nemen en ziet geen noodzaak voor de geboden mogelijkheid om op dit vlak bij
algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen. Dit geldt ook voor Insolad
die erop wijst dat er in de praktijk reeds voldoende kaders zijn ter borging van de
kwaliteit van insolventiefunctionarissen. De NOVA juicht de mogelijkheid om bij maatregelen
van bestuur nadere regels te stellen omtrent de aanstelling van curatoren, bewindvoerders
en WHOA-functionarissen, juist toe. Jira vindt het wenselijk dat er landelijk gelijke
kwaliteitseisen komen voor curatoren en bewindvoerders. ONL pleit voor meer transparantie
in het proces van aanstelling van herstructureringsdeskundigen in het kader van een
WHOA-traject, om hun onafhankelijkheid beter te kunnen garanderen. Anders dan in de
consultatieversie het geval was, bevat het huidige wetsvoorstel geen grondslagen om
bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te stellen ten aanzien van de benoeming
van de verschillende insolventiefunctionarissen. Wel wordt in de wet een aantal randvoorwaarden
neergelegd die de rechtbank in acht dient te nemen bij de aanstelling van deze functionarissen
(zie artikel I, onderdelen A, H, FF, OO en TT). Daarmee worden de eisen die de richtlijn
stelt wettelijk verankerd, maar houdt de rechtspraak tegelijkertijd voldoende ruimte
om hieraan invulling te geven door middel van door haar opgestelde richtlijnen. De
rechtspraak heeft immers, gelet op het toezicht dat zij uitoefent op de verschillende
insolventiefunctionarissen, expertise ten aanzien van de aan deze functionarissen
te stellen kwaliteitseisen. De rechtspraak moet daarom bij uitstek in staat worden
geacht om deze eisen verder te ontwikkelen. Recofa heeft laten weten bij de verdere
ontwikkeling van deze richtlijnen, zoals gebruikelijk, Insolad te zullen betrekken.
De uitgangspunten die Recofa zal ontwikkelen in het kader van de WHOA-regeling zullen
leiden tot de door ONL bepleite vergroting van de transparantie.

– Anders dan in de consultatieversie het geval was, voorziet dit wetsvoorstel er niet
in dat de schuldenaar en de schuldeisers in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze
te geven ten aanzien van de salarisvaststelling van de curator of de bewindvoerder
in het kader van een faillissement, een surseance van betaling of de schuldsaneringsregeling.
Artikel 27 lid 4 van de richtlijn vereist dat er geschikte procedures voorhanden zijn
om eventuele geschillen over vergoeding van insolventiefunctionarissen te beslechten.
Gelet op de plaatsing van dit artikel in titel IV van de richtlijn («Maatregelen ter
verhoging van de efficiëntie van de procedures inzake herstructurering, insolventie
en kwijtschelding van schuld»), moet deze bepaling begrepen worden vanuit de doelstelling
van de richtlijn om een efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures te bevorderen.
Een procedure is daarmee vooral «geschikt» in de zin van de richtlijn, als hiermee
daadwerkelijk kan worden bevorderd dat de insolventiefunctionaris efficiënt handelt
en onnodige kosten vermijdt. Dit is met name het geval als de schuldenaar en, in geval
van vereffeningsprocedures zoals het faillissement en de WSNP, de schuldeisers, in
een vroeg stadium invloed kunnen uit te oefenen op de handelwijze van de insolventiefunctionaris.
Dan hebben zij immers nog daadwerkelijk de mogelijkheid om te voorkomen dat de insolventiefunctionaris
de kosten onnodig laat oplopen. Zoals uiteengezet in paragraaf 3.3 van deze toelichting,
voorziet het huidige recht al in procedures waarmee de schuldenaar en, in geval van
het faillissement en de WSNP, de schuldeisers, kunnen aansturen op een efficiënte
handelwijze van de curator of de bewindvoerder. Er is daarmee geen noodzaak om er
daarnaast in te voorzien dat zij in de gelegenheid worden gesteld om een zienswijze
te geven ten aanzien van de salarisvaststelling. In de consultatie is door Insolad,
Jira en KienhuisHoving bovendien de vrees geuit dat dit zou leiden tot grote vertraging
bij de salarisvaststelling. Ook de Raad voor de rechtspraak voorziet omslachtige procedures.
Nu het doel van de richtlijn juist is de efficiënte afwikkeling van insolventieprocedures
te bevorderen, is alsnog afgezien van de introductie van deze voorziening. Voor de
door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures geldt dat de regeling voor de situatie
dat het verzoek tot aanstelling van de herstructureringsdeskundige door de meerderheid
van de schuldeisers wordt gesteund en de schuldeisers de kosten van de herstructureringsdeskundige
dragen, is aangepast. In de eerdere versie van de voorgestelde regeling was voor dat
specifieke geval bepaald dat de rechtbank de schuldeisers in de gelegenheid moest
stellen een zienswijze te geven ten aanzien van de salarisvaststelling van de herstructureringsdeskundige.
De Raad voor de rechtspraak vraagt zich af of dit een hanteerbare regeling is in gevallen
waarin sprake is van een grote hoeveelheid van schuldeisers. Ook Jira vreest dat deze
regeling leidt tot onnodige kosten en/of vertraging in het WHOA-traject. In plaats
daarvan regelt dit wetsvoorstel nu dat de verzoeker in zijn verzoek – dat door de
meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund – het bedrag dient te vermelden dat
de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem
worden geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen kosten. In dat verband kan
hij zich ook uitlaten over de hoogte van het salaris van de herstructureringsdeskundige.
Daarnaast dient hij zich in het verzoek uit te laten over de wijze waarop de schuldeisers
de kosten gaan dragen (artikel I, onderdeel OO). Op deze manier hebben de schuldeisers,
in de situatie dat zij de kosten van de herstructureringsdeskundige dragen, enerzijds
voldoende mogelijkheid om aan te sturen op een efficiënte behandeling van het traject
tegen reële kosten, terwijl dit anderzijds niet leidt tot vertraging van de procedure.

– Naar aanleiding van de reactie van de Raad voor de rechtspraak is verduidelijkt dat
in de huidige wet wel degelijk enige vorm van toezicht ligt besloten door de rechtbank
op herstructureringsdeskundigen en observatoren die zijn aangesteld in het kader van
een akkoordprocedure buiten faillissement. Wel is sprake van een minder vergaande
vorm van toezicht dan waarin is voorzien voor curatoren en bewindvoerders in faillissement,
surseance van betaling en WSNP. Dit is in overeenstemming met de richtlijn, nu herstructureringsdeskundigen
en observatoren ook minder ingrijpende bevoegdheden hebben. Ook is verduidelijkt dat
dit toezicht van de rechtbank alleen betrekking heeft op herstructureringsdeskundigen
en observatoren die door de rechtbank zijn aangesteld, en niet op deskundigen die
de schuldenaar of een andere partij zelfstandig raadpleegt in samenhang met de akkoordprocedure.
Ook de eisen die de richtlijn stelt, zien alleen op deskundigen die door een rechterlijke
of een administratieve instantie zijn aangesteld (zie artikel 26 lid 1, onder a, van
de richtlijn).

– Naar aanleiding van de reactie van de Raad voor de rechtspraak is in het algemene
deel van de toelichting verduidelijkt dat de schuldenaar in het kader van de door
de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures de gelegenheid heeft zich uit te laten over
de aanstelling van een herstructureringsdeskundige of een observator (zie artikel
380, vierde lid, in verbinding met artikel 371, vijfde lid, Fw). Hij heeft dus de
mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de selectie of aanstelling van een herstructureringsdeskundige
of observator, zodat het huidige recht op dit punt reeds voldoet aan de vereisten
van artikel 26 lid 1 onder d van de richtlijn.

Overige onderdelen van de richtlijn

– In het algemene deel van de toelichting is naar aanleiding van artikel 3 lid 5 van
de richtlijn uitgelegd welke mogelijkheden het huidige recht reeds aan de ondernemingsraad
biedt om de economische positie van de onderneming van de werkgever te beoordelen.
Het is daarmee niet nodig om een systeem te introduceren zoals in de consultatie door
de vakcentrales is bepleit. In dit systeem zouden derden, die omstandigheden signaleren
die tot dreigende insolventie kunnen leiden, verplicht worden om daarover eerst de
onderneming zelf te informeren en, indien de verantwoordelijke bestuurders dat binnen
een korte termijn zelf niet doen, ook de belanghebbenden, waaronder de ondernemingsraad.
Bij die derden hebben de vakcentrales het oog op de accountant van de werkgever en
bepaalde schuldeisers, zoals banken en de belastingdienst. Dit systeem kent bovendien
bezwaren, waarop ook de NVB en Insolad in hun consultatiereacties wijzen. Zo zal het
niet eenvoudig zijn vast te stellen wanneer sprake is van de «omstandigheden die tot
dreigende insolventie kunnen leiden» en op welk moment er dus een plicht om te waarschuwen
ontstaat. Schuldeisers beschikken ook niet altijd over een volledig beeld van de financiële
situatie van de schuldenaar. Het risico bestaat daarmee dat accountants en schuldeisers
te vroeg waarschuwen, waarmee zij onrust in het bedrijf veroorzaken en hierdoor juist
de kans vergroten dat de onderneming het niet redt. De introductie van een dergelijke
verplichting heeft dus mogelijk als averechts effect dat hierdoor juist meer ondernemingen
failliet gaan. Ook om deze reden is er niet voor gekozen in dit wetsvoorstel een dergelijke
verplichting te introduceren.

5. Gevolgen voor bedrijfsleven en burgers en voor de rechterlijke macht

Het wetsvoorstel bevat geen regeldruk-effecten voor burgers. De nalevingskosten voor het bedrijfsleven kunnen worden uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten.
Administratieve lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen
aan informatieverplichtingen jegens de overheid, die voortvloeien uit wet- en regelgeving.
Het wetsvoorstel brengt geen administratieve lasten met zich. De inhoudelijke nalevingskosten
bestaan uit andere kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de verplichtingen
te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt. Het wetsvoorstel bevat geen inhoudelijke
nalevingskosten, omdat de gevolgen van het voorstel buiten de definitie van nalevingskosten
vallen.54

Dit wetsvoorstel brengt geen financiële gevolgen voor de rijksbegroting met zich.
Anders dan in de consultatieversie het geval was, voorziet dit wetsvoorstel er niet
in dat de schuldenaar en de schuldeisers in de gelegenheid worden gesteld een zienswijze
te geven ten aanzien van de salarisvaststelling van de verschillende insolventiefunctionarissen.
Reden is enerzijds de vrees die in de consultatie is geuit dat dit zou leiden tot
grote vertraging bij de salarisvaststelling, terwijl anderzijds de richtlijn niet
blijkt te noodzaken tot een dergelijke regeling. Zie in dit verband nader hierboven,
paragraaf 4 (consultatie en advies).

Hoewel dit wetsvoorstel zelf geen maatregelen bevat die leiden tot financiële gevolgen
voor de rijksbegroting, dienen op grond van de richtlijn wel enkele uitvoeringshandelingen
te worden verricht die mogelijk financiële gevolgen hebben voor de rechtspraak. In
de eerste plaats vereist artikel 28 van de richtlijn dat in insolventieprocedures
bepaalde handelingen via elektronische communicatiemiddelen kunnen worden verricht.
Het gaat daarbij onder meer om communicatie met de gerechten. Voor de implementatie
van artikel 28 van de richtlijn krijgen de lidstaten langer de tijd. Terwijl het grootste
gedeelte van de richtlijn uiterlijk 17 juli 2022 in nationale wetgeving dient te zijn
omgezet en te worden toegepast, dient artikel 28 van de richtlijn deels uiterlijk
17 juli 2024 en deels uiterlijk 17 juli 2026 te zijn geïmplementeerd. Zoals hierboven
in paragraaf 3.3 is toegelicht, biedt de bestaande wetgeving reeds een voldoende grondslag
om de communicatie met de gerechten via elektronische weg te kunnen laten verlopen.
Wel dienen er maatregelen te worden getroffen om deze communicatie met de gerechten
daadwerkelijk mogelijk te maken. Daarnaast hebben de lidstaten op grond van artikel
29 van de richtlijn de verplichting om gegevens over insolventieprocedures te verzamelen
en te aggregeren. Deze gegevens moeten jaarlijks aan de Europese Commissie worden
meegedeeld via een mededelingsformulier dat bij uitvoeringshandeling wordt vastgesteld.
De lidstaten dienen voor het eerst gegevens te verzamelen over het eerste volledige
kalenderjaar na de datum van toepassing van deze uitvoeringshandeling. Op dit moment
is deze uitvoeringshandeling nog niet vastgesteld.

Over de praktische uitvoering van deze verplichtingen zullen afspraken worden gemaakt
met de rechtspraak. Voor zover uit de bovengenoemde uitvoeringshandelingen kosten
voortvloeien en deze niet binnen het reguliere budget opgevangen kunnen worden, zal
het departement in goed overleg met de Raad voor de rechtspraak bezien hoe hier in
de driejaarlijkse prijsonderhandelingen mee om kan worden gegaan.

ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Onderdelen A, H, FF, OO en TT

Artikelen 14, vijfde lid, 215, vijfde lid, 287, derde lid, 371, derde lid, en 380,
eerste lid, Fw

Deze onderdelen dienen ter implementatie van artikel 26 lid 1 van de richtlijn, waarin
onder meer eisen worden gesteld aan de opleiding en deskundigheid van insolventiefunctionarissen.
Voorts wordt in dit artikel bepaald dat de voorwaarden voor aanstelling van deze functionarissen
duidelijk, transparant en rechtvaardig dienen te zijn. Ter implementatie van deze
bepaling voegt onderdeel A voor de faillissementsprocedure een nieuw vijfde lid toe
aan artikel 14 Fw. Daarin wordt bepaald dat de rechtbank een curator aanstelt die
adequaat is opgeleid en over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Bovendien
moet de rechtbank bij de aanstelling a) rekening houden met de specifieke kenmerken
van de zaak, waaronder eventuele grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en
deskundigheid van de curator, en b) een procedure en voorwaarden hanteren die duidelijk,
transparant en rechtvaardig zijn. Voor de benoeming van insolventiefunctionarissen
in de overige insolventieprocedures – d.w.z. in de surseance van betaling, de WSNP
en de akkoordprocedures buiten faillissement – introduceert dit wetsvoorstel vergelijkbare
bepalingen (onderdelen H, FF, OO en TT).

In de praktijk hanteren rechtbanken bij de aanstelling van de verschillende insolventiefunctionarissen
procedures en voorwaarden die voor het grootste deel al in overeenstemming zijn met
deze nieuwe bepalingen. Zoals in het algemene deel van de toelichting is omschreven,
heeft Recofa verschillende richtlijnen ontwikkeld ten aanzien van de procedure en
de voorwaarden voor de benoeming van curatoren in faillissement, bewindvoerders in
surseance van betaling en bewindvoerders in WSNP (zie paragraaf 3.3.). Wel is nodig
dat in deze uitgangspunten nadere criteria worden opgenomen rond de benoeming van
curatoren en bewindvoerders in een specifieke zaak. Daarbij is van belang dat de richtlijn
de lidstaten de nodige ruimte laat bij de inrichting van hun systeem van benoeming.
Zo staat de richtlijn er niet aan in de weg dat een functionaris wordt geselecteerd
door middel van willekeurige selectie door bijvoorbeeld een softwareprogramma, op
voorwaarde dat in dat geval naar behoren rekening wordt gehouden met de ervaring en
deskundigheid van de deskundige (zie overweging 88 van de considerans bij de richtlijn).
Het is bovendien in beginsel niet vereist dat de rechtbank in een specifieke zaak
motiveert waarom zij een bepaalde curator of bewindvoerder benoemt; voldoende is dat
in zijn algemeenheid duidelijk en transparant is welke criteria de rechtbank bij de
benoeming hanteert. Voor de benoeming van herstructureringsdeskundigen en observators
in de akkoordprocedures buiten faillissement, zoals voorzien in de WHOA, bestaan nog
geen uitgangspunten. De Raad voor de rechtspraak heeft in zijn consultatiereactie
aangegeven dat Recofa het opstellen van richtlijnen voor de aanstelling en benoeming
van insolventiefunctionarissen graag voor haar rekening neemt. Recofa heeft laten
weten Insolad hierbij te zullen betrekken.

Onderdelen B, C, E, I, S, JJ en OO

Artikelen 15, derde lid, 16, tweede lid, 71, derde lid, 215a, tweede lid, 250, derde
lid, 320, zesde lid, en 371, tiende lid, Fw

Deze onderdelen dienen ter implementatie van artikel 27 lid 4 van de richtlijn dat
vereist dat er regels voor de vergoeding van insolventiefunctionarissen gelden die
beantwoorden aan de doelstelling van een efficiënte afwikkeling van procedures en
dat er geschikte procedures voorhanden zijn om eventuele geschillen over de vergoeding
van deze functionarissen te beslechten.

Zowel in het faillissement, de surseance van betaling, als de WSNP, stelt de rechtbank
het salaris van de curator of de bewindvoerder vast. Voor de WSNP bepaalt artikel
320, zesde lid, Fw, dat het salaris van de bewindvoerder wordt vastgesteld volgens
bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Op grond hiervan is het Besluit
vergoeding bewindvoerder schuldsanering vastgesteld, dat regels omtrent de salarisvaststelling
van de bewindvoerder bevat die voldoen aan de vereisten van de richtlijn. Voor het
faillissement en de surseance van betaling legt dit wetsvoorstel vast dat de rechter
het salaris van de verschillende insolventiedeskundigen dient vast te stellen aan
de hand van uitgangspunten waarin het belang van een efficiënte behandeling van de
procedure tot uitdrukking komt (onderdelen B, C, E, I en S). In de praktijk hanteren
rechtbanken in het kader van het faillissement en de surseance van betaling al dergelijke
uitgangspunten. De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling
bevatten bepalingen die zien op de salarisvaststelling (zie ook paragraaf 3.3 van
het algemene deel van deze toelichting). Zoals in paragraaf 3.3 van het algemene deel
van de toelichting is uiteengezet, bevatten deze regels die de rechtbanken in de praktijk
hanteren, verschillende voorzieningen om een efficiënt verloop van faillissementen
en surseances van betaling te bevorderen. Deze regels sluiten daarmee dus goed aan
bij artikel 27 van de richtlijn.

Ook voor de in de WHOA voorziene akkoordprocedures wordt bepaald dat de rechter het
salaris van de herstructureringsdeskundige bepaalt aan de hand van uitgangspunten
waarin het belang van een efficiënte behandeling van de akkoordprocedure tot uitdrukking
komt (zie onderdeel OO). De schakelbepaling van artikel 380, vierde lid, Fw, brengt
mee dat hetzelfde geldt voor de vaststelling van het salaris van de observator. In
gesprek met Recofa zal worden bekeken hoe hieraan invulling wordt gegeven.

Deze onderdelen regelen daarnaast dat als de rechtbank overweegt om af te wijken van
het voorstel van de curator tot vaststelling van zijn salaris of als de rechter-commissaris
niet met dit voorstel instemt, de rechtbank geen beslissing neemt over het salaris
van een curator in faillissement, een bewindvoerder in surseance van betaling of een
bewindvoerder in WSNP, dan nadat zij de curator of de bewindvoerder op een door haar
nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in de gelegenheid
heeft gesteld een zienswijze te geven. Op grond van jurisprudentie is dit nu al de
praktijk.55 Gelet op het feit dat de richtlijn vereist dat er geschikte procedures voorhanden
zijn om geschillen over vergoeding van insolventiefunctionarissen te beslechten, wordt
dit nu wettelijk verankerd. Uit de formulering van het nieuwe derde lid van artikel
250 Fw volgt dat de rechtbank in het kader van de surseance van betaling de rechter-commissaris
hoort over het voorstel van de bewindvoerder tot vaststelling van zijn loon, om vast
te stellen of deze hiermee instemt. Voor het faillissement en de WSNP volgt ook uit
de artikelen 314, tweede lid, in verbinding met artikel 65 Fw, dat de rechtbank de
rechter-commissaris dient te horen.

Voor de in de WHOA voorziene akkoordprocedures buiten faillissement is al in artikel
371, vijfde en tiende lid, Fw geregeld dat de rechtbank de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar in de gelegenheid stelt om hun zienswijze te geven over de salarisvaststelling
van de herstructureringsdeskundige. Via de schakelbepaling van artikel 380, vierde
lid, Fw geldt hetzelfde voor de salarisvaststelling van de observator. De schuldeisers
worden op grond van de WHOA-regeling in beginsel niet gehoord ten aanzien van de salarisvaststelling.
Dit is op grond van de richtlijn ook niet nodig, nu de kosten van de herstructureringsdeskundige
door de schuldenaar worden gedragen (artikel 371, tiende lid, vierde zin, Fw). Onder
omstandigheden is het echter mogelijk dat niet de schuldenaar, maar de schuldeisers
de kosten van de herstructureringsdeskundige dragen (artikel 371, tiende lid, vierde
zin, Fw). Dit is aan de orde als sprake is van een verzoek tot aanstelling van een
herstructureringsdeskundige dat door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund.
In een dergelijk geval zal uit het verzoekschrift van deze steun moeten blijken, zodat
de rechter kan vaststellen of aan deze voorwaarde is voldaan. Dit wetsvoorstel verduidelijkt
nu dat de verzoeker in dat geval in zijn verzoek het bedrag moet vermelden dat de
werkzaamheden van herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden
geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen kosten. In dat verband kan hij zich
ook uitlaten over de hoogte van het salaris van de herstructureringsdeskundige. Hij
dient zich in het verzoek eveneens uit te laten over de wijze waarop de schuldeisers
de kosten gaan dragen. Daarmee bestaat er voor de schuldeisers voldoende mogelijkheid
om aan te sturen op een efficiënte behandeling van het traject tegen reële kosten.
Zij zullen immers enkel bereid zijn het verzoek te steunen als zij zich ook kunnen
vinden in de daar voorgestelde regeling ten aanzien van de kosten. Doordat wordt bepaald
dat de verzoeker zich in het verzoek dient uit te laten over de wijze waarop de schuldeisers
de kosten gaan dragen, wordt bovendien geregeld hoe de betaling van de kosten door
de schuldeisers in de praktijk in zijn werk moet gaan. Het is aan de schuldeisers
die het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige steunen om hierover
afspraken te maken. Verschillende afspraken zijn daarbij denkbaar. Het is niet noodzakelijk
dat alle schuldeisers in gelijke mate bijdragen aan de kosten. Denkbaar is bijvoorbeeld
dat een bepaalde schuldeiser een groter gedeelte of zelfs alle kosten voor zijn rekening
neemt. Uit het verzoekschrift zal moeten blijken wat ten aanzien van deze kosten is
afgesproken. Voor de rechtbank is van belang dat voldoende verzekerd is dat de kosten
daadwerkelijk worden voldaan. Uit het verzoekschrift zal daarom ook moeten blijken
of de schuldeisers bereid zijn om zekerheid te stellen of om een voorschot te betalen
(vergelijk het huidige artikel 371, tiende lid, laatste zin, Fw). De rechtbank is
niet gebonden aan de zienswijze die in het verzoekschrift wordt gegeven ten aanzien
van het salaris van de herstructureringsdeskundige en het bedrag dat de werkzaamheden
van de herstructureringsdeskundige en van de derden die door hem worden geraadpleegd
ten hoogste mogen kosten. De rechtbank stelt zowel dit salaris als dit bedrag zelfstandig
vast en kan ook een hoger of lager salaris of bedrag vaststellen dan in het verzoekschrift
wordt genoemd. Overweegt de rechtbank om een hoger salaris of een hoger bedrag vast
te stellen dan genoemd in het verzoekschrift, dan zal de rechtbank wel eerst moeten
vaststellen of er ook onder die omstandigheden nog steeds steun bestaat bij de meerderheid
van de schuldeisers voor het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige.
Gaat het om een hoger bedrag, dan zal ook duidelijk moeten zijn welke schuldeisers
deze hogere kosten voor hun rekening zullen nemen. Blijkt dat het verzoek niet langer
door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund, dan zal de rechtbank het verzoek
tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige niet, althans niet op de grond
dat dit gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers, kunnen toewijzen.
Het is dus aan de verzoeker om in het verzoek voldoende duidelijk te maken onder welke
condities er steun bij de meerderheid van de schuldeisers bestaat.

Verzoekt de herstructureringsdeskundige gedurende het proces om verhoging van het
bedrag dat zijn werkzaamheden ten hoogste mogen kosten, dan geldt op grond van het
huidige recht dat de rechtbank degene die om de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
heeft verzocht, in de gelegenheid stelt een zienswijze te geven (artikel 371, vijfde
lid, in verbinding met het tiende lid, Fw). De rechtbank zal het verzoek in beginsel
enkel kunnen toewijzen als uit deze zienswijze blijkt dat de schuldeisers ook bereid
zijn deze extra kosten te dragen. Bij een verhoging van dit bedrag is immers niet
langer voldaan aan de voorwaarden waaronder de meerderheid van de schuldeisers heeft
ingestemd met het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige – met
uitzondering uiteraard van de situatie dat de meerderheid in dit verzoek reeds op
voorhand met een dergelijke verhoging heeft ingestemd. Ook gedurende het traject hebben
de schuldeisers daarmee voldoende mogelijkheid om aan te sturen op een efficiënte
behandeling door de herstructureringsdeskundige. Overigens is, anders dan bij het
aanvankelijke verzoek tot aanstelling van de herstructureringsdeskundige, niet vereist
dat de rechtbank vaststelt dat de meerderheid van de schuldeisers instemt met de verhoging
van het bedrag dat kan worden uitgegeven in het kader het traject om het akkoord tot
stand te brengen. Het is al voldoende als blijkt dat één schuldeiser zich bereid verklaart
tot betaling van deze extra kosten en, als de rechtbank dit verlangt, hiervoor zekerheid
stelt of een voorschot stort. Aangezien de condities waaronder de overige schuldeisers
hebben ingestemd met het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige
in dat geval niet zijn veranderd waar het hun eigen positie betreft, is hernieuwde
instemming van deze schuldeisers niet vereist.

Onderdeel D

Artikel 42a Fw

Op grond van artikel 42 Fw kan de curator rechtshandelingen die de schuldenaar voorafgaand
aan het faillissement onverplicht heeft verricht en waardoor schuldeisers zijn benadeeld,
vernietigen («faillissementspauliana»). Artikel 42a Fw vormt hierop een uitzondering. De huidige bepaling ziet op situaties
waarin het tijdens de onderhandelingen over een akkoord noodzakelijk is om bepaalde
rechtshandelingen te verrichten zodat de onderneming kan worden voortgezet. Het artikel
biedt de schuldenaar de mogelijkheid om de rechter te vragen om een machtiging voor
het verrichten van dergelijke rechtshandelingen. Het gevolg van deze machtiging is
dat de desbetreffende rechtshandelingen niet door de curator kunnen worden vernietigd
op basis van artikel 42 Fw als er alsnog een faillissement volgt. Het huidige artikel
42a Fw biedt bescherming aan rechtshandelingen die «noodzakelijk [zijn] (...) om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord
te kunnen blijven voortzetten». Om zeker te stellen dat niet alleen een machtiging kan worden gevraagd voor rechtshandelingen
die direct betrekking hebben op de voortzetting
van de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord, maar ook voor rechtshandelingen die met
name verband houden met de voorbereiding van het akkoord zelf, wordt artikel 42a Fw aangevuld. Uitdrukkelijk vermeld wordt dat ook een machtiging
gevraagd kan worden voor rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om een akkoord te
kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of overeenkomstig artikel 384 Fw
door de rechtbank te kunnen laten homologeren. Artikel 42a Fw voldoet daarmee aan
de artikelen 17 en 18 van de richtlijn, op grond waarvan de lidstaten er onder meer
voor moeten zorgen dat tussentijdse financiering en andere transacties, voor zover
die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn ter ondersteuning van de onderhandelingen
over een akkoord, niet aangetast kunnen worden in een later faillissement. In artikel
18 lid 4 van de richtlijn wordt een aantal transacties genoemd waarvoor dit in ieder
geval geldt, waaronder de inschakeling van externe deskundigen die kunnen adviseren
bij de voorbereiding van het akkoord.

Aan artikel 42a Fw wordt voorts een tweede lid toegevoegd, waarin bepaald is dat de
artikelen 369, zevende tot en met tiende lid, en 371, tweede lid, eerste, tweede en
vijfde zin, en veertiende lid, Fw op deze bepaling van overeenkomstige toepassing
zijn. De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen een akkoord tot stand kan worden
gebracht, namelijk een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en een openbare
akkoordprocedure buiten faillissement. Diegene die de akkoordprocedure initieert maakt
de keuze voor één van deze procedures. Voor welke procedure wordt gekozen, moet in
ieder geval duidelijk zijn als de rechter voor het eerst wordt betrokken bij de poging
om een akkoord tot stand te brengen. Zoals ook in de toelichting bij de WHOA valt
te lezen, kan dit het moment zijn dat een verzoek op de voet van artikel 42a Fw wordt
gedaan.56 Door overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 371, tweede lid, eerste, tweede
en vijfde zin, Fw wordt nu geëxpliciteerd dat de schuldenaar in dat geval in het verzoek
zal moeten vermelden voor welke procedure hij kiest. Bovendien zal het verzoek in
die situatie zodanige gegevens moeten bevatten dat de rechter kan beoordelen of hem
rechtsmacht toekomt. Kiest de schuldenaar voor de openbare akkoordprocedure, dan zal
hij, zodra de rechter een beslissing heeft genomen, aan de griffier van de rechtbank
Den Haag het in artikel 370, vierde lid, Fw bedoelde verzoek moeten doen. Doordat
artikel 369, zevende en achtste lid, Fw van overeenkomstige toepassing is verklaard,
wordt verduidelijkt dat de rechter zijn bevoegdheid beoordeelt aan de hand van dezelfde
regels als die gelden bij andere verzoeken die in het kader van een WHOA-traject worden
gedaan. Uit de toelichting bij de WHOA blijkt dat het de bedoeling is dat verzoeken
aan de rechter in de besloten akkoordprocedure in raadkamer worden behandeld.57 Daarnaast blijkt uit deze toelichting dat tegen beslissingen van de rechter in het
kader van de openbare en besloten akkoordprocedures geen hoger beroep of cassatie
openstaat. Dit is gerechtvaardigd en noodzakelijk omdat het akkoord tot stand komt
in de klemmende situatie van dreigende insolventie.58 Een en ander geldt ook voor verzoeken op de voet van artikel 42a Fw. Door overeenkomstige
toepassing van artikel 369, negende en tiende lid, is verduidelijkt dat dit steeds
de bedoeling is geweest. Als de rechtbank haar bevoegdheid ontleent aan de Insolventieverordening,
wordt in de beschikking vermeld of het een hoofdinsolventieprocedure dan wel een territoriale
insolventieprocedure in de zin van de verordening betreft. Dit volgt uit het feit
dat artikel 371, veertiende lid, van overeenkomstige toepassing is verklaard. Belanghebbende
schuldeisers die niet eerder in staat zijn gesteld hun zienswijze kenbaar te maken,
kunnen deze beslissing dan nog aanvechten op grond van het ontbreken van internationale
bevoegdheid.

Onderdeel F

Artikel 110, derde lid, Fw

Het huidige artikel 110, derde lid, Fw regelt de indiening van vorderingen bij de
curator in de situatie dat de curator een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in
artikel 7:907, eerste lid, BW heeft gesloten die door de rechter verbindend is verklaard.
Het gaat hier om een vaststellingsovereenkomst tot vergoeding van massaschade; de
Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) heeft het mogelijk gemaakt een dergelijke
overeenkomst verbindend te verklaren voor personen aan wie de schade is veroorzaakt.
Alleen voor gerechtigden tot een vergoeding onder de overeenkomst die een zogenaamde
mededeling tot «opt-out» als bedoeld in artikel 7:908, tweede lid, BW hebben gedaan,
heeft deze verbindendverklaring geen gevolg.59 Het huidige artikel 110, derde lid, Fw, bepaalt dat als de curator een dergelijke
verbindend verklaarde «WCAM-overeenkomst» heeft gesloten, de gerechtigden onder de overeenkomst die geen gebruik hebben
gemaakt van de mogelijkheid tot opt-out, hun vordering krachtens de overeenkomst uitsluitend
kunnen indienen op de wijze als in deze overeenkomst is bepaald. Gelet op artikel
28, onderdeel a van de richtlijn, wordt hier nu aan toegevoegd dat de overeenkomst
in ieder geval voorziet in de mogelijkheid tot indiening van vorderingen met behulp
van een elektronisch communicatiemiddel. Artikel 28, onderdeel a van de richtlijn
vereist namelijk dat schuldeisers in insolventieprocedures de mogelijkheid hebben
om hun vorderingen via elektronische weg in te dienen. In de WCAM-overeenkomst kan,
om te voldoen aan deze bepaling, bijvoorbeeld een bepaald mailadres worden vermeld
waar gerechtigden hun vordering kunnen indienen. Naast de indiening via elektronische
weg, kan de overeenkomst voorzien in andere mogelijkheden tot indiening van een vordering,
zoals indiening via de post.

Onderdelen G, U, CC en KK

Artikelen 142, 256, tweede lid, 281c, 281e, vierde lid, 322 en 348 Fw

Op grond van artikel 28, onderdeel c van de richtlijn dient kennisgeving aan schuldeisers
met behulp van elektronische communicatiemiddelen mogelijk te zijn. Met het oog hierop
worden in verschillende bepalingen de woorden «bij brieven» vervangen door het woord
«schriftelijk». Daarmee wordt verduidelijkt dat de bewindvoerder in de surseance van
betaling en de bewindvoerder in de WSNP de mogelijkheid hebben om berichten aan schuldeisers
op andere wijze dan «op papier» te versturen, bijvoorbeeld per e-mail. De Wet modernisering
faillissementsprocedure had deze terminologische aanpassing voor het faillissement
al doorgevoerd. In de titel inzake het faillissement was alleen in artikel 142 Fw
«bij brieven» blijven staan; nu wordt dit alsnog gewijzigd in «schriftelijk». In artikel
281c Fw wordt «bij brieven» niet vervangen door het woord «schriftelijk», maar wordt
«dan wel schriftelijk» toegevoegd, zodat dit artikel straks spreekt over «bij brieven
dan wel schriftelijk». De reden is dat dit artikel niet alleen verwijzingen bevat
naar bepalingen die zien op de kennisgeving door de bewindvoerder, maar ook verwijst naar artikel 215 Fw dat ziet op de oproeping door de griffier. Voor deze oproeping door de griffier blijft ingevolge artikel 215, tweede lid, Fw
gelden dat deze geschiedt «bij brieven» (vergelijk artikel 271 van het Wetboek van
Burgerlijke rechtsvordering, zoals dit geldt in geval van niet-digitaal procederen).
Zoals in paragraaf 3.3 van het algemene deel van deze toelichting is toegelicht, kan
ook een dergelijke oproeping elektronisch geschieden als aan de voorwaarden van artikel
33 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering is voldaan. Van de gelegenheid
is gebruik gemaakt om enkele onjuiste verwijzingen in artikel 281c Fw te corrigeren.

Onderdelen J, M – R, T, V – BB, DD en EE

Artikelen 216, 218, eerste lid, 223a, 224, 225, tweede lid, 227, tweede lid, 230,
tweede lid, 241a, eerste en tweede lid, 241c, eerste lid, 242, eerste lid, 255, eerste
en derde lid, 264, eerste lid, 265, vijfde lid, 267, 268a, 269, eerste lid, 269a,
270, 271, eerste lid, 277, 278, eerste lid, 281e, vijfde lid, en 283, eerste lid,
Fw

Artikel 27 van de richtlijn vereist dat lidstaten voorzien in gepast toezicht op de
functionarissen die benoemd zijn in het kader van – kort gezegd – een insolventieprocedure.
Dit toezicht moet waarborgen dat deze functionarissen hun werkzaamheden doeltreffend,
bekwaam en op onpartijdige en onafhankelijke wijze verrichten. Het huidige artikel
223a Fw geeft de rechtbank de bevoegdheid om in het kader van een surseance van betaling
één van haar leden tot rechter-commissaris te benoemen. Met het oog op artikel 27
van de richtlijn wordt dit artikel aldus aangepast, dat bij de voorlopige verlening
van de surseance steeds benoeming van een rechter-commissaris plaatsvindt. Dit is
in overeenstemming met hetgeen in de praktijk al gebruikelijk is. Daarnaast is toegevoegd
dat de rechter-commissaris de bewindvoerders niet alleen adviseert, maar dat hij ook
toezicht houdt op de vervulling van hun taken. Daarmee wordt gewaarborgd dat, in overeenstemming
met artikel 27 van de richtlijn, er voldoende toezicht is op het functioneren van
de bewindvoerder. Indien de rechter-commissaris meent dat een bewindvoerder zijn taak
niet behoorlijk vervult, kan hij op grond van artikel 224, tweede lid, Fw bij de rechtbank
een voordracht doen tot ontslag. Bovendien wordt het, net als in het faillissement,
mogelijk gemaakt om meerdere rechters-commissarissen te benoemen. Dit draagt bij aan
specialisatie binnen de rechterlijke macht en bevordert eveneens het toezicht in omvangrijke
of complexe zaken.60 Overeenkomstig hetgeen bij faillissement geldt (zie artikel 14b Fw), wordt in een
nieuw tweede lid van artikel 223a bepaald dat als de rechtbank meerdere rechters-commissarissen
benoemt, zij zowel afzonderlijk als tezamen bevoegd zijn om de in de Faillissementswet
genoemde bevoegdheden uit te oefenen.

De onderdelen J, N – R, T, V – BB, DD en EE passen andere bepalingen in de regeling
van de surseance van betaling aan deze wijziging aan. Voor de regeling van het akkoord
betekent het feit dat in iedere surseance van betaling een rechter-commissaris wordt
benoemd, dat raadpleging en stemming over het akkoord steeds ten overstaan van de
rechter-commissaris plaats vindt en zich niet langer de situatie voor kan doen dat
dit in raadkamer geschiedt. Om deze reden kan artikel 270 Fw vervallen.

Onderdelen K, L, GG, HH, II en NN

Artikelen 222a, eerste en vierde lid, 222b, eerste lid, 294, eerste en vierde lid,
294a, eerste lid, 315, derde lid, en 370, vierde lid, Fw

Deze onderdelen houden verband met artikel 28 van de richtlijn, dat de verplichting
voor lidstaten inhoudt om ervoor te zorgen dat bepaalde handelingen in insolventieprocedures
via elektronische communicatiemiddelen kunnen worden verricht. Deze onderdelen introduceren
voor de surseance van betaling en de WSNP een grondslag waarmee bij algemene maatregel
van bestuur stukken kunnen worden aangewezen die in de insolventieregisters moeten
worden geplaatst. Voor de WSNP wordt de mogelijkheid gecreëerd om bij algemene maatregel
van bestuur beschikkingen van de rechter-commissaris en de rechtbank aan te wijzen
die standaard in worden geschreven in de registers. Vergelijkbare grondslagen bestaan
al voor het faillissement. Zij zijn in de Faillissementswet opgenomen als gevolg van
de Wet modernisering faillissementsprocedure. Reden voor deze maatregelen in het kader
van het faillissement was om de toegankelijkheid tot informatie voor schuldeisers
te verbeteren door alle relevante informatie zoveel mogelijk op één plek beschikbaar
te stellen, namelijk in het Centrale Insolventieregister dat online te raadplegen
valt.61 Deze doelstelling sluit daarmee aan bij die van artikel 28, onderdeel c van de richtlijn,
dat vereist dat kennisgeving van schuldeisers via elektronische communicatiemiddelen
mogelijk is. Het is dus in lijn met deze bepaling om vergelijkbare grondslagen voor
de surseance van betaling en de WSNP te introduceren. Daarmee bestaat straks ook voor
deze procedures de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur stukken aan
te wijzen die in de insolventieregisters worden opgenomen, mocht daar behoefte aan
blijken te bestaan. Eventuele opname van stukken in de insolventieregisters vindt
plaats in afstemming met de Raad voor de rechtspraak.

De wijziging van artikel 370, vierde lid, Fw is technisch van aard. In deze bepaling
wordt nu nog verwezen naar «de registers, bedoeld in de artikelen 19 en 19a». Met de al genoemde Wet modernisering faillissementsprocedure zijn voor het faillissement
de decentrale registers komen te vervallen en is nog sprake van één centraal register
(het Centrale Insolventieregister).

Onderdeel N

Artikel 224, tweede lid, Fw

Uit artikel 26 lid 1, onder d van de richtlijn volgt dat schuldenaren en schuldeisers
bezwaar moeten kunnen maken tegen de selectie of aanstelling van een functionaris
of om diens vervanging moeten kunnen verzoeken. Op grond van artikel 224, tweede lid,
Fw hebben schuldeisers wel de bevoegdheid om te verzoeken om het ontslag en de vervanging
van een bewindvoerder die is benoemd in het kader van een surseance van betaling,
maar de schuldenaar niet. In dit onderdeel wordt deze bevoegdheid ook aan de schuldenaar
toegekend. Dit sluit aan bij hetgeen in faillissement en in de WSNP geldt, waar aan
de schuldenaar reeds de mogelijkheid is toegekend om te verzoeken om het ontslag van
de curator of de bewindvoerder (zie de artikelen 73 en 319 Fw).

Onderdeel LL

Artikel 349a Fw

In afwijking van de hoofdregel dat de schuldsaneringsregeling een looptijd heeft van
drie jaar waarna in beginsel kwijtschelding wordt verleend, kan de rechter dan wel
de rechter-commissaris op grond van artikel 349a Fw de looptijd verlengen tot vijf
jaar. De richtlijn staat een dergelijke verlenging van de kwijtscheldingstermijn toe,
maar vereist wel dat verlenging alleen plaats vindt in bepaalde, welomschreven omstandigheden
en dat deze afwijking naar behoren gerechtvaardigd is (zie artikel 23 leden 2 en 3
van de richtlijn).

In het huidige artikel 349a, eerste lid, Fw is bepaald dat de rechter, in afwijking
van de gebruikelijke termijn van drie jaar, de termijn van de schuldsaneringsregeling
op ten hoogste vijf jaar kan stellen. Als voorwaarde hiervoor geldt dat het leefgeld
dat aan de schuldenaar toekomt, overeenkomstig artikel 295, derde lid, Fw wordt verhoogd.
Dit eerste lid ziet dus op het vaststellen van een langere termijn bij aanvang van
de schuldsaneringsregeling. Deze bepaling bevat echter niet de gronden waarop de rechter
over kan gaan tot het stellen van een langere termijn. In de praktijk vindt de vaststelling
van een langere termijn bij aanvang van de schuldsaneringsregeling onder meer plaats
vanwege de aard van de schulden. Het gaat dan bijvoorbeeld om gevallen waarin de schuldenaar
niet voldoet aan een van de voorwaarden om toegelaten te worden tot de WSNP, namelijk
de voorwaarde dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of het
onbetaald laten van al zijn schulden. De rechter kan de schuldenaar met toepassing
van de hardheidsclausule van artikel 288, derde lid, Fw dan toch toelaten tot de WSNP
en besluiten om – gelet op de aard van bepaalde schulden – wel een langere looptijd
van de schuldsaneringsregeling vast te stellen. In aansluiting hierop wordt nu in
artikel 349a, eerste lid, Fw expliciet bepaald dat de rechter de termijn op ten hoogste
vijf jaar kan stellen als de aard van de schulden daartoe aanleiding geeft. Op dit
moment is er een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer aanhangig waarin wordt voorgesteld
om ook ten aanzien van een andere weigeringsgrond een uitzonderingsmogelijkheid te
introduceren op grond waarvan de rechter een schuldenaar toch toe kan laten. Dit betreft
de bepaling dat een schuldenaar die al eens gebruik heeft gemaakt van de WSNP binnen
tien jaar niet nog eens tot die regeling kan worden toegelaten (zie artikel 288, tweede
lid, onder d, Fw).62 Mocht dit wetsvoorstel worden aangenomen, dan is ook bij toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid
denkbaar dat de rechter, vanwege de aard van de schulden, daarbij wel een langere
termijn voor de schuldsaneringsregeling vaststelt.

In de praktijk vindt de vaststelling van een langere termijn bij aanvang van de schuldsaneringsregeling
daarnaast plaats in gevallen waarin de schuldenaar niet aan al de verplichtingen die
voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling kan voldoen. Een voorbeeld is het geval
dat de schuldenaar op het moment van toelating tot de schuldsaneringsregeling een
opleiding volgt die binnen enkele maanden afgerond zal zijn, waardoor hij niet direct
fulltime kan werken. De schuldenaar kan dan op het moment van toelating nog niet volledig
voldoen aan zijn inspanningsverplichting om zoveel mogelijk baten voor de boedel te
verwerven (zie artikel 288, eerste lid, onder c, Fw), terwijl de verwachting bestaat
dat hij hier binnen afzienbare termijn wel toe in staat is. In plaats van toelating
tot de schuldsanering te weigeren, komt het in de praktijk voor dat de rechter in
een dergelijk geval de schuldenaar toelaat tot de regeling onder vaststelling van
een langere termijn. In aansluiting hierop wordt nu in artikel 349a, eerste lid, voorts
bepaald dat de rechter een langere termijn kan stellen als de schuldenaar niet aan
al zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen kan voldoen.
Het stellen van een langere termijn voor de schuldsaneringsregeling is op deze grond
alleen mogelijk als sprake is van een of enkele specifieke verplichtingen waaraan
de schuldenaar niet kan voldoen; aan de overige verplichtingen die voortvloeien uit
de schuldsaneringsregeling is hij nog steeds gebonden. Gelet op de noodzaak een evenwicht
te bewaren tussen de belangen van de schuldenaar en die van de schuldeisers (zie ook
artikel 23, tweede lid, onderdeel f van de richtlijn), is verlenging op deze grond
bovendien alleen mogelijk als aannemelijk is dat deze verlenging een voldoende vorm
van compensatie biedt voor het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen door de schuldenaar.
Als de verwachting is dat de schuldenaar ernstig te kort zal schieten in de nakoming
van zijn verplichtingen, zal de rechter de toegang tot de schuldsanering moeten weigeren.

Het tweede en derde lid van artikel 349a Fw zien op een wijziging van de termijn van
de schuldsaneringsregeling gedurende de looptijd van de regeling of aan het einde
daarvan. Artikel 349a, tweede lid, Fw bepaalt dat de rechter-commissaris bij schriftelijke
beschikking de termijn ambtshalve, dan wel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar,
of één of meer schuldeisers, kan wijzigen. Ook de rechtbank kan dit blijkens artikel
349a, derde lid, Fw doen in het kader van een procedure op de voet van artikel 350
of 352 Fw. Het kan bij de wijziging van de termijn zowel gaan om een verkorting als
een verlenging van de termijn. In artikel 349a, tweede en derde lid, Fw is niet omschreven
in welke omstandigheden de rechter tot verlenging van de termijn kan overgaan. Uit
artikel 349a, derde lid, Fw volgt echter dat de verlenging van de looptijd van de
schuldsaneringsregeling een alternatief kan zijn voor tussentijdse beëindiging op
de voet van artikel 350 Fw of voor beëindiging aan het eind van de looptijd zonder
toekenning van een schone lei. Ook uit de rechtspraak volgt dat verlenging van de
schuldsaneringsregeling mogelijk is op de gronden waarop ook tussentijdse beëindiging
of beëindiging aan het einde van de looptijd zonder toekenning van een schone lei
mogelijk is. Is de schuldenaar toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van één
of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, dan kan de rechter
dit op basis van artikel 354, tweede lid, Fw buiten beschouwing laten vanwege de bijzondere
aard of geringe betekenis van de tekortkoming. Bestaat voor het buiten beschouwing
laten van de tekortkoming geen aanleiding, dan kan dit ertoe leiden dat de rechter
de schuldenaar een schone lei onthoudt. In plaats daarvan kan de rechter ook besluiten
tot verlenging van de schuldsaneringsregeling. Verlenging van de schuldsaneringsregeling
aan het einde van de looptijd daarvan is niet mogelijk op andere gronden (HR 30 juni
2017, ECLI:NL:HR:2017:1203). Ook indien zich één van de in art. 350, derde lid, Fw
genoemde beëindigingsgronden voordoet, heeft de rechter de bevoegdheid om de toepassing
van de schuldsaneringsregeling niet tussentijds te beëindigen, maar met toepassing
van art. 349a, derde lid, Fw de termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen.
Verlenging in plaats van tussentijdse beëindiging is enkel gerechtvaardigd indien
de verwachting bestaat dat de schuldenaar de schuldsaneringsregeling alsnog tot een
goed einde zal weten te brengen. De rechter zal dienen te motiveren waarop deze verwachting
is gebaseerd (zie HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1949).

In aansluiting hierop wordt nu in artikel 349a, tweede lid, Fw expliciet bepaald dat
de rechter-commissaris de termijn kan verlengen als de schuldenaar toerekenbaar tekort
is geschoten in één of meer van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen. Dit criterium geldt zowel voor een verlenging gedurende de looptijd
van de termijn, als aan het einde van de looptijd daarvan. Van een toerekenbare tekortkoming
is in ieder geval sprake in de gevallen genoemd in artikel 350, derde lid, onderdelen
c tot en met f, Fw. Verlenging – zowel gedurende de looptijd als aan het einde van
de looptijd van de schuldsaneringsregeling – wordt daarmee op dezelfde gronden mogelijk
als waarop ook tussentijdse beëindiging of onthouding van de schone lei mogelijk is.
Verlenging is immers een minder vergaand alternatief voor tussentijdse beëindiging
of onthouding van de schone lei, voor die gevallen waarin de verwachting bestaat dat
de schuldenaar de schuldsanering alsnog tot een goed einde zal weten te brengen. De
rechter heeft daarmee de mogelijkheid om maatwerk toe te passen en te beoordelen welke
reactie op een tekortkoming in de specifieke omstandigheden van het geval het meest
passend is. Uit het woord «kan» volgt dat de rechter niet verplicht is om gevolgen
te verbinden aan iedere toerekenbare tekortkoming. Hij heeft de mogelijkheid om de
tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing
te laten (vergelijk, in het kader van de beëindiging van de schuldsaneringsregeling,
artikel 354, tweede lid, Fw). Voor verlenging bestaat enkel aanleiding in gevallen
waarin ook tussentijdse beëindiging of onthouding van de schone lei in beginsel gerechtvaardigd
is. Door in plaats van tussentijdse beëindiging of onthouding van een schone lei te
kiezen voor verlenging van de termijn, geeft de rechter de schuldenaar een kans om
alsnog aan al zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling te voldoen. Voor
verlenging van de termijn is echter alleen plaats indien de tekortkoming in de nakoming
van de verplichtingen van zodanig gewicht is dat, als de schuldenaar deze verplichtingen
ook gedurende de verlengde termijn niet nakomt, dit onthouding van de schone lei rechtvaardigt.

Verlenging van de termijn gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling kan
ook aan de orde zijn in een situatie waarin de schuldenaar nog niet tekort is geschoten
in de nakoming van zijn verplichtingen, maar wel al van te voren aangeeft dat hij
een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de
schuldenaar gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling verzoekt om een korte
opleiding te volgen, waardoor hij tijdelijk niet kan voldoen aan zijn inspanningsverplichting
om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Een ander voorbeeld is een geval
waarin de schuldenaar verzoekt om tijdelijk de zorg op zich te nemen voor een ziek
familielid, waardoor hij gedurende een bepaalde periode geen of minder inkomsten kan
verwerven. In het tweede lid is met het oog hierop bepaald dat de rechter-commissaris
de termijn ook kan verlengen als de schuldenaar niet aan al zijn uit de schuldsaneringsregeling
voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Ook dit geeft de rechter de ruimte om rekening
te houden met de individuele omstandigheden van de schuldenaar. Hij heeft de mogelijkheid
om een dergelijk verzoek van de schuldenaar in te willigen, maar daarbij wel de termijn
van de schuldsaneringsregeling te verlengen. Wel geldt ook hier weer dat, gelet op
de noodzaak een evenwicht te bewaren tussen de belangen van de schuldenaar en die
van de schuldeisers, aannemelijk moet zijn dat de verlenging een voldoende vorm van
compensatie biedt voor het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen door de schuldenaar.
Deze verlengingsgrond – namelijk dat de schuldenaar niet aan al zijn uit de schuldsaneringsregeling
voortvloeiende verplichtingen kan voldoen – kan onder omstandigheden ook worden gebruikt
om de schuldenaar in staat te stellen in zijn woning te blijven wonen. Dit sluit aan
bij artikel 23 lid 3 van de richtlijn. Als de schuldenaar een hoge huur heeft, geldt
in beginsel dat hij op zoek zal moeten naar goedkopere woonruimte, omdat hij anders
niet kan voldoen aan zijn verplichting tot afdracht van inkomsten aan de boedel. Als
de specifieke omstandigheden van de schuldenaar hiertoe aanleiding geven, kan de rechter-commissaris
de schuldenaar echter toestaan in de woning te blijven wonen door op de voet van artikel
295, derde lid, Fw, het vrij te laten bedrag te verhogen en daarmee de afdrachtverplichting
van de schuldenaar te verlichten. Daarbij kan er aanleiding zijn om daarbij wel de
termijn van de schuldsaneringsregeling tegelijkertijd te verlengen; op grond van de
voorgestelde tekst heeft de rechter-commissaris deze mogelijkheid. De wet sluit voorts
niet geheel uit dat van deze verlengingsgrond gebruik wordt gemaakt om een schuldenaar
die in een koopwoning met overwaarde woont, in staat te stellen in deze woning te
blijven wonen. Het uitgangspunt in de WSNP is dat de eigen woning dient te worden
verkocht, zeker als sprake is van overwaarde. Van dit uitgangspunt kan onder meer
worden afgeweken als deze overwaarde op een andere wijze dan door verkoop van de woning
in de boedel vloeit.63 Denkbaar is dat de schuldenaar binnen de reguliere looptijd van de schuldsaneringsregeling
niet aan deze verplichting kan voldoen om de overwaarde aan de boedel te vergoeden,
maar door middel van verlenging hiertoe wel in staat zou zijn. Als sprake is van een
te hoge overwaarde – wat al snel het geval zal kunnen zijn – en de schuldenaar ook
in geval van verlenging niet in staat is de overwaarde aan de boedel te vergoeden,
is verlenging echter geen alternatief voor de verkoop van de woning. De verlenging
biedt dan immers geen voldoende vorm van compensatie voor het niet kunnen voldoen
aan de verplichtingen door de schuldenaar tijdens de reguliere looptijd van de schuldsaneringsregeling.
De woning zal dan verkocht moeten worden. Wel wordt in de jurisprudentie een uitzondering
aangenomen op dit uitgangspunt als verkoop op gespannen voet komt te staan met het
hoofddoel van de WSNP, namelijk het voorkomen dat een natuurlijke persoon tot in lengte
van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden. Het is aan de rechter om in dergelijke
gevallen een belangenafweging te maken tussen het belang van de schuldenaar om met
een schone lei verder te kunnen en het belang van de schuldeisers om door het te gelde
maken van de overwaarde van de woning (een deel van) hun vordering voldaan te krijgen.64

Aangezien in artikel 349a, derde lid, Fw is bepaald dat de rechtbank de termijn «onder
dezelfde voorwaarden» kan wijzigen, zullen voor verlenging door de rechtbank op grond
dit derde lid dezelfde criteria gelden als voor verlenging door de rechter-commissaris
op grond van artikel 349a, tweede lid, Fw. Ook verlenging door de rechtbank is dus
mogelijk als de schuldenaar niet aan al zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen kan voldoen, of als de schuldenaar toerekenbaar tekort is geschoten
in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen.

De eisen die de richtlijn stelt ten aanzien van de kwijtschelding van schuld, zien
alleen op natuurlijke personen die ondernemer zijn. De WSNP heeft een ruimer bereik.
Ook natuurlijke personen die geen onderneming drijven kunnen tot deze regeling worden
toegelaten. Deze wijziging van artikel 349a Fw ziet ook op alle schuldenaren en niet
alleen op schuldenaren die ondernemer zijn.

Onderdeel MM

Artikel 369, eerste, tweede, vierde en elfde lid, Fw

Dit onderdeel wijzigt in de eerste plaats het vierde lid van artikel 369 Fw. Dit lid
bepaalde al dat het in deze afdeling bepaalde niet van toepassing is op rechten van
werknemers in dienst van de schuldenaar die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten
in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Hieraan worden enkele
uitzonderingen toegevoegd.

Het nieuwe onderdeel b houdt verband met artikel 1 lid 6 van de richtlijn, waarin
is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat preventieve herstructureringsstelsels
opgebouwde rechten op bedrijfspensioenen onverlet laten. Doordat werkgevers naar Nederlands
recht verplicht zijn om pensioenovereenkomsten met hun werknemers onder te brengen
bij een pensioenuitvoerder of een andere instelling bedoeld in artikel 23, eerste
lid, Pensioenwet, verwerven werknemers over het algemeen pensioenaanspraken jegens
een dergelijke instelling en niet jegens de werkgever zelf. Een WHOA-traject waarbij
de schulden van de werkgever worden geherstructureerd, heeft in beginsel dan ook geen
gevolgen voor pensioenaanspraken en -rechten van werknemers, gewezen werknemers, hun
partners en gewezen partners. Dit kan bijvoorbeeld anders zijn waar het de directeur-grootaandeelhouder
van een vennootschap betreft. Tot 1 juli 2017 had een directeur-grootaandeelhouder
de mogelijkheid om een pensioen in eigen beheer op te bouwen.65 Als gevolg hiervan kunnen een (gewezen) directeur-grootaandeelhouder en zijn partner
of gewezen partner wel pensioenaanspraken of -rechten jegens de vennootschap zelf
hebben. Om deze reden wordt aan het vierde lid van artikel 369 Fw toegevoegd dat de
afdeling inzake de homologatie van een onderhands akkoord niet van toepassing is op
vorderingen ter zake van reeds vervallen of in de toekomst tot uitkering komende termijnen
van pensioen. Nu ook anderen dan de werknemers van de schuldenaar, zoals partners,
dergelijke pensioenvorderingen kunnen hebben, is hierbij niet steeds sprake van «rechten
van werknemers». Daarnaast wordt in dit lid verduidelijkt dat onder rechten van werknemers,
zoals bedoeld in onderdeel a van artikel 369, vierde lid, Fw, mede worden verstaan
vorderingen van werknemers tot betaling door hun werkgever van premie aan, kort gezegd,
een pensioenuitvoerder of een soortgelijke instelling. Werkgevers betalen, ter verwerving
van pensioenaanspraken voor hun werknemers, pensioenpremie aan een pensioenuitvoerder
of een andere instelling als bedoeld in artikel 23, eerste lid, Pensioenwet. Deze
premie kan bestaan uit een werkgeversdeel en een werknemersdeel. Het werknemersdeel
wordt ingehouden op het loon van de werknemer en door de werkgever afgedragen aan
de pensioenuitvoerder. Werknemers hebben een zelfstandige vordering jegens hun werkgever
tot afdracht van de premie aan de pensioenuitvoerder; dit geldt zowel voor het werkgeversdeel
als het werknemersdeel. Deze vordering heeft dus te gelden als een recht van de werknemer
uit arbeidsovereenkomst. Omdat hier in de praktijk onduidelijkheid over bleek te bestaan,
wordt dit nu expliciet bepaald in artikel 369, vierde lid, Fw.66 Daarmee staat vast dat vorderingen tot betaling van pensioenpremie niet kunnen worden
gewijzigd in het kader van een akkoord op grond van de afdeling inzake de homologatie
van een onderhands akkoord. Verzekerd is hierdoor dat de pensioenopbouw van werknemers
niet in gevaar komt als gevolg van een dergelijk akkoord. Dit sluit aan bij artikel
1 lid 6 van de richtlijn, dat strekt ter bescherming van pensioenaanspraken. In de
nieuwe bepaling wordt voor de instelling waaraan de pensioenpremie door de werkgever
betaald moet worden, verwezen naar een pensioenuitvoerder, een pensioeninstelling
uit een andere lidstaat of een verzekeraar met zetel buiten Nederland als bedoeld
in artikel 23, eerste lid, van de Pensioenwet. Daarnaast is rekening gehouden met
de situatie dat de pensioenovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer niet beheerst
wordt door Nederlands recht, maar door het recht van een ander land. Voor dat geval
worden soortgelijke buitenlandse instellingen aan de in artikel 23, eerste lid, Pensioenwet
genoemde instellingen gelijk gesteld.67

Artikel 31, eerste lid, onderdeel b van de richtlijn bepaalt dat de richtlijn betreffende
financiëlezekerheidsovereenkomsten68 van toepassing is ondanks de richtlijn. Met het oog hierop worden in onderdeel c
financiëlezekerheidsovereenkomsten uitgezonderd van de afdeling inzake de homologatie
van een onderhands akkoord. Hiermee wordt verduidelijkt dat de zekerheidsrechten die
voortvloeien uit een financiëlezekerheidsovereenkomst niet kunnen worden gewijzigd
door een akkoord in de zin van artikel 370, eerste lid, Fw. Bovendien volgt uit deze
uitzondering dat de afkoelingsperiode van artikel 376 Fw geen gevolgen heeft voor
een bevoegdheid tot verhaal die voortvloeit uit een financiëlezekerheidsovereenkomst.
Daarmee wordt verzekerd dat een financiëlezekerheidsovereenkomst conform de daarin
vervatte bepalingen in werking kan treden ondanks het feit dat er een WHOA-traject
loopt en een afkoelingsperiode is afgekondigd (zie artikel 4, vijfde lid, van de richtlijn
betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten). In de huidige wet is artikel 241d
Fw van overeenkomstige toepassing verklaard op de afkoelingsperiode in het kader van
een WHOA-traject; ook daaruit blijkt al dat goederen die uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst
zijn verpand, zijn uitgezonderd van de werking van de afkoelingsperiode. Nu in dit
wetsvoorstel gekozen is voor een algemene uitzondering voor financiëlezekerheidsovereenkomsten,
bestaat aan deze specifieke uitzondering enkel ten aanzien van de afkoelingsperiode
niet langer behoefte. Deze uitzondering vervalt (zie artikel I, onderdeel RR). Naast
financiëlezekerheidsovereenkomsten, zondert onderdeel c ook verrekenbedingen in de
zin van artikel 7:51 BW uit van de afdeling inzake de homologatie van een onderhands
akkoord. Voor zover een dergelijk verrekenbeding onderdeel is van een financiëlezekerheidsovereenkomst,
is deze afzonderlijke uitzondering voor verrekenbedingen niet nodig. Uit de definitie
van het begrip «verrekenbeding» in artikel 7:51 BW blijkt echter dat een verrekenbeding
in de zin van deze bepaling niet steeds in de financiëlezekerheidsovereenkomst zelf
hoeft te zijn opgenomen. Het kan ook gaan om een beding dat is opgenomen in een overeenkomst
waarvan een financiëlezekerheidsovereenkomst deel uitmaakt of om een wettelijk verrekenbeding.
Ook voor verrekenbedingen die niet zijn opgenomen in de financiëlezekerheidsovereenkomst
zelf geldt dat zij worden uitgezonderd van de reikwijdte van de afdeling inzake de
homologatie van een onderhands akkoord. Door deze uitzondering staat artikel 373,
derde en vierde lid, Fw niet in de weg aan een beroep op een verrekenbeding in de
zin van artikel 7:51 BW. Daarmee wordt, in overeenstemming met artikel 7 van de richtlijn
betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, verzekerd dat dergelijke verrekenbedingen
niettegenstaande een WHOA-traject rechtsgevolg kunnen hebben. Om misverstanden uit
te sluiten wordt opgemerkt dat de richtlijn noch deze uitzondering in het vierde lid
van artikel 369 Fw aanleiding geeft om voor het faillissement en de surseance van
betaling ook in een dergelijke expliciete uitzondering te voorzien. Reeds ten tijde
van de implementatie van de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten
is geconstateerd dat een wetswijziging niet nodig is om te verzekeren dat verrekenbedingen
overeenkomstig artikel 7 van die richtlijn kunnen worden uitgeoefend, ook in faillissement
en de surseance van betaling.69

Met onderdeel d wordt uitvoering gegeven aan artikel 9 van de Finaliteitsrichtlijn70, op grond waarvan de zakelijke zekerheden van deelnemers in een betalings- en afwikkelingssysteem
niet mogen worden aangetast door insolventieprocedures tegen andere deelnemers. De
WHOA-regeling kwalificeert als een dergelijke insolventieprocedure (zie de definitie
van dit begrip in artikel 212a, onderdeel k, Fw, dat dient ter implementatie van de
Finaliteitsrichtlijn). Blijkens artikel 31, eerste lid, onderdeel a van de richtlijn
is de Finaliteitsrichtlijn van toepassing ondanks de richtlijn. Doordat met dit nieuwe
onderdeel d de bevoegdheden als bedoeld in artikel 212b, tweede lid, Fw worden uitgezonderd
van de afdeling inzake de homologatie van een onderhands akkoord, wordt verduidelijkt
dat deze bevoegdheden niet kunnen worden gewijzigd in een akkoord als bedoeld in artikel
370, eerste lid, Fw. Bovendien volgt hieruit dat de afkoelingsperiode van artikel
376 Fw niet geldt voor deze bevoegdheden. Ook voor de afkoelingsperiode in faillissement
en de surseance van betaling geldt al een dergelijke uitzondering (zie de artikelen
212b, tweede lid, en 281 g Fw). In de huidige WHOA-regeling is al gewaarborgd dat
de zakelijke zekerheden van de in artikel 212b lid 2 Fw genoemde partijen niet worden
aangetast door de afkoelingsperiode doordat deze partijen om een machtiging kunnen
vragen als bedoeld in artikel 376, tweede lid, onderdeel a, Fw. Nu nog wordt dit bereikt
doordat de rechter in deze gevallen niet anders kan dan deze partijen de machtiging
verlenen.71 Daarmee voldoet de WHOA-regeling reeds aan de Finaliteitsrichtlijn. Door de introductie
van dit onderdeel blijkt straks expliciet dat de genoemde partijen, ondanks de afkoelingsperiode,
de bevoegdheden als bedoeld in artikel 212b, tweede lid, Fw kunnen uitoefenen. Met
de hier voorgestelde wijziging behoeft de weg van de machtiging niet langer te worden
bewandeld om hetzelfde resultaat te bereiken. Met onderdeel d wordt tevens expliciet
gemaakt dat de WHOA-regeling geen afbreuk doet aan de in artikel 212b, derde lid,
Fw genoemde overboekingsopdracht, opdracht tot verrekening en enige uit een dergelijke
opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling
die benodigd is om de opdracht volledig uit te voeren. Daarmee wordt de onherroepelijkheid
van dat soort opdrachten gewaarborgd.72

Dit onderdeel voegt ook een nieuw elfde lid toe aan artikel 369 Fw. Daarmee wordt
artikel 31, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid van de richtlijn geïmplementeerd.
In de eerste plaats blijkt uit dit nieuwe elfde lid dat het bepaalde in de afdeling
inzake de homologatie van een onderhands akkoord geen afbreuk doet aan het bepaalde
in Verordening (EU) nr. 648/2012.73 Deze verordening heeft als doel om de handel in derivaten transparanter te maken
en de risico’s hiervan te beperken. De verordening bevat hiertoe onder meer regels
voor het afwikkelen van derivaten door een centrale tegenpartij. Deze centrale tegenpartij
moet aan verschillende vereisten voldoen, zoals vereisten omtrent scheiding en overdraagbaarheid
van activa en procedures in geval van wanbetaling.74 Deze voorschriften en de andere bepalingen van de verordening gelden tijdens een
WHOA-traject onverkort. Als gevolg van de omzetting in Nederland van Richtlijn (EU)
2015/2366 betreffende betalingsdiensten in de interne markt75 en Richtlijn 2009/110/EG betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor
elektronisch geld76 gelden er voorschriften inzake de bescherming van geldmiddelen voor betaalinstellingen
respectievelijk elektronischgeldinstellingen. Uit het elfde lid blijkt dat het bepaalde
in de afdeling omtrent de homologatie van een onderhands akkoord geen afbreuk doet
aan deze voorschriften.

De toevoeging van een omschrijving van het begrip «MKB-onderneming» in artikel 369,
eerste lid, Fw is technisch van aard en heeft vooral als doel om de leesbaarheid van
de artikelen 371, vijftiende lid (nieuw), en 383, tweede lid, Fw te vergemakkelijken.
Op grond van dit wetsvoorstel komt het huidige artikel 381, tweede lid, Fw te vervallen
(zie artikel I, onderdeel UU). De tekst van artikel 369, tweede lid, is op deze wijziging
aangepast.

Onderdeel OO

Artikel 371, eerste lid, Fw

Artikel 9 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren,
ongeacht wie overeenkomstig artikel 4 een preventieve herstructureringsprocedure aanvraagt,
het recht hebben om herstructureringsplannen ter goedkeuring aan de betrokken partijen
voor te leggen. Dit betekent in het kader van de door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures
dat de schuldenaar, ook als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen die de
ontwikkeling van een akkoord ter hand neemt, de mogelijkheid moet hebben een eigen
akkoord in stemming te brengen. In de WHOA-regeling is hierin als volgt voorzien.
Artikel 371, eerste lid, Fw stelt voorop dat, zolang de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige
duurt, de schuldenaar zelf geen akkoord kan aanbieden aan de stemgerechtigde schuldeisers
en aandeelhouders. Vervolgens is echter bepaald dat de schuldenaar dit wel via de
herstructureringsdeskundige kan doen. De schuldenaar kan een door hemzelf opgesteld
akkoord aan de herstructureringsdeskundige overhandigen met het verzoek dit aan de
stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen (artikel 371, eerste
lid, vierde en vijfde zin, Fw). Gelet op artikel 9 lid 1 van de richtlijn, scherpt
dit onderdeel de tekst van deze vijfde zin nu iets aan om te verduidelijken dat de
herstructureringsdeskundige verplicht is om te voldoen aan dit verzoek van de schuldenaar.
Bepaald wordt dat de herstructureringsdeskundige op een door hem nader te bepalen
wijze en binnen een door hem te bepalen termijn tegemoet komt aan het verzoek van
de schuldenaar. Uiteraard heeft het de voorkeur als de herstructureringsdeskundige
en de schuldenaar in onderling overleg alsnog tot één akkoordvoorstel komen. Als dit
niet lukt, zal de herstructureringsdeskundige echter aan het verzoek van de schuldenaar
moeten voldoen en het akkoord van de schuldenaar in stemming moeten brengen. Wel maakt
de in dit onderdeel voorgestelde tekst duidelijk dat het aan de herstructureringsdeskundige
is om te bepalen op welke wijze en wanneer het akkoord aan de stemgerechtigden wordt
voorgelegd. Dit biedt de herstructureringsdeskundige de mogelijkheid om het traject
te coördineren en het akkoord van de schuldenaar bijvoorbeeld tegelijkertijd met een
akkoord dat door hemzelf is voorbereid in stemming te brengen. Daarbij geldt wel dat
de herstructureringsdeskundige in het oog dient te houden dat de schuldenaar een effectieve
mogelijkheid moet hebben om zijn akkoord aan te bieden. De herstructureringsdeskundige
mag bijvoorbeeld het in stemming brengen van het akkoord niet zo lang uitstellen,
dat het akkoord in feite geen kans van slagen meer heeft. Het past bovendien bij de
rol van de herstructureringsdeskundige dat hij ook over de condities waaronder hij
het akkoord in stemming brengt, met de schuldenaar in gesprek gaat.

Onderdelen OO, UU en XX

Artikelen 371, derde en vijftiende lid, 381 en 385 Fw

Door middel van onderdeel OO wordt aan artikel 371, derde lid, toegevoegd dat de rechtbank
een herstructureringsdeskundige aanwijst die adequaat is opgeleid en over de voor
zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Ook dient de rechtbank bij de aanwijzing
a) rekening te houden met de specifieke kenmerken van de zaak, waaronder eventuele
grensoverschrijdende elementen, en de ervaring en deskundigheid van de herstructureringsdeskundige,
en b) een procedure en voorwaarden te hanteren die duidelijk, transparant en rechtvaardig
zijn. Zie hierover nader het algemene deel van deze toelichting, paragraaf 3.3, en
de toelichting bij artikel I, onderdelen A, H, FF, OO en TT van het artikelsgewijze
deel.

Onderdeel OO voegt daarnaast een nieuw vijftiende lid toe aan artikel 371 Fw. Deze
toevoeging dient ertoe om te verzekeren dat de akkoordprocedures die door de WHOA
zijn geïntroduceerd, in overeenstemming zijn met artikel 4 lid 8 van de richtlijn.
In artikel 4 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat «de lidstaten ervoor moeten zorgen dat schuldenaren bij dreigende insolventie toegang
hebben tot een preventief herstructureringsstelsel dat hen in staat stelt te herstructureren,
teneinde insolventie te voorkomen en hun levensvatbaarheid te verzekeren [...]». Op basis van artikel 4 lid 8 van de richtlijn kunnen de lidstaten er vervolgens
voor kiezen het preventief herstructureringsstelsel ook beschikbaar te stellen voor
schuldeisers en werknemersvertegenwoordigers. Als de schuldenaar een MKB-bedrijf is,
geldt wel als voorwaarde dat de schuldenaar in een dergelijk geval moet instemmen
met de start van de procedure (zie ook overweging 29 van de considerans van de richtlijn).

Op grond van de WHOA-regeling geldt nu nog dat als een herstructureringsdeskundige
is aangewezen op verzoek van één of meer schuldeisers of de binnen de onderneming
van de schuldenaar ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, en
de schuldenaar een MKB-bedrijf is, de herstructureringsdeskundige het akkoord alleen
met instemming van de schuldenaar ter stemming voor kan leggen (zie artikel 381, tweede
lid, Fw). Deze regeling wordt in die zin aangepast dat als de schuldenaar een MKB-bedrijf
is en het WHOA-traject van start gaat door de aanstelling van een herstructureringsdeskundige,
de instemming van de MKB-onderneming reeds vereist is voor deze aanstelling en niet
pas op het moment dat het akkoord ter stemming wordt voorgelegd. Van introductie van
een extra instemmingsvereiste is dus geen sprake. Het al bestaande instemmingsvereiste
wordt naar voren gehaald, namelijk van het moment dat het akkoord ter stemming wordt
voorgelegd naar het moment dat de rechter moet beslissen over een verzoek tot aanstelling
van een herstructureringsdeskundige. Vanaf de aanstelling van een herstructureringsdeskundige
kan gebruik gemaakt worden van de verschillende voorzieningen die de WHOA-regeling
biedt. Het gaat dan onder meer om de mogelijkheid tot afkondiging van een afkoelingsperiode
op grond van artikel 376 Fw, de mogelijkheid om op grond van artikel 42a Fw te verzoeken
om een machtiging voor het verrichten van bepaalde rechtshandelingen en de mogelijkheid
voor de rechtbank om op grond van artikel 379 Fw bepalingen te maken of voorzieningen
te treffen ter beveiliging van de belangen van schuldeisers of aandeelhouders. Hieruit
kan worden geconcludeerd dat de aanstelling van een herstructureringsdeskundige de
start van de akkoordprocedure markeert. Het is dan ook in overeenstemming met de richtlijn
om de instemming van het MKB-bedrijf te vereisen op het moment van aanstelling van
een herstructureringsdeskundige. Deze instemming van het MKB-bedrijf is ook vereist
als het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige door de meerderheid
van de schuldeisers wordt gesteund. Om deze reden is ook artikel 371, derde lid, iets
aangepast. Hieruit blijkt nu dat een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
in beginsel in ieder geval wordt toegewezen als het wordt gesteund door de meerderheid van de
schuldeisers, met dien verstande dat in dat geval het vijftiende lid onverminderd van toepassing
is. Als het vijftiende lid van toepassing is, is het feit dat het verzoek door de meerderheid
van de schuldeisers wordt gesteund dus niet voldoende voor toewijzing van het verzoek,
maar is de instemming van de schuldenaar vereist. In het nieuwe vijftiende lid wordt
expliciet bepaald dat aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren
instemming te verlenen. Dit sluit aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn, waarin
is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat het «kapitaalhouders niet is toegestaan de uitvoering van een herstructureringsplan op
onredelijke wijze te voorkomen of te belemmeren». Constateert de rechter dat het bestuur geen goede reden heeft voor de weigering
om instemming te verlenen, dan kan hij bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht
heeft als de instemming van het bestuur. De schuldenaar moet dus aan de rechtbank
kenbaar maken wat de reden is voor zijn weigering instemming te verlenen. Met deze
regeling wordt beoogd een balans te treffen tussen de belangen van diegenen die het
WHOA-traject willen starten en de belangen van de schuldenaar. Directe of indirecte
druk van de aandeelhouders is in ieder geval geen goede reden voor het bestuur van
de schuldenaar om instemming te weigeren. Een goede reden kan bijvoorbeeld zijn dat
de schuldenaar zelf al bezig is met het treffen van maatregelen om de financiële problemen
op te lossen. De schuldenaar zal daarbij voldoende concreet moeten aangeven waaruit
die maatregelen bestaan en op welke termijn zij geïmplementeerd zullen worden, zodat
de rechter zich een oordeel kan vormen over de geschiktheid hiervan voor het oplossen
van de financiële problemen. Hierbij blijft uitgangspunt dat het in de eerste plaats
aan het bestuur is om te beoordelen welke maatregelen het meest aangewezen zijn in
geval van dreigende insolventie (vergelijk ook het algemene deel van deze toelichting,
paragraaf 3.1, onder het kopje Verantwoordelijkheid van bestuurders bij dreigende insolventie). Dat de rechtbank zelf van oordeel is dat de route van de akkoordprocedure het meest
geschikt is voor het aanpakken van de financiële problemen, is nog niet voldoende
voor het oordeel dat het bestuur geen goede reden heeft voor zijn weigering. Hiervoor
is nodig dat de door het bestuur voorgenomen maatregelen geen redelijke kans van slagen
hebben. Bovendien zal het bestuur voldoende aannemelijk moeten maken dat het daadwerkelijk
bereid en in staat is deze maatregelen te treffen.

De instemming van het MKB-bedrijf met de aanstelling van een herstructureringsdeskundige
is enkel vereist als met deze aanstelling het WHOA-traject van start gaat. Schuldeisers,
aandeelhouders of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kunnen ook verzoeken
om de aanstelling van een herstructureringsdeskundige in het kader van een al lopend
WHOA-traject dat door de schuldenaar zelf is gestart, bijvoorbeeld met het oog op
de beveiliging van hun belangen. In dat geval heeft de MKB-onderneming de akkoordprocedure
zelf al geïnitieerd en is zijn instemming hiermee dan ook niet nogmaals noodzakelijk.
Bepaald is om deze reden dat de instemming van de MKB-onderneming met de aanstelling
van de herstructureringsdeskundige enkel is vereist als de schuldenaar op het moment
dat het verzoek wordt gedaan, niet al een verklaring als bedoeld in artikel 370, derde
lid, ter griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd. Als de schuldenaar zelf het WHOA-traject
is gestart en er wel een dergelijke verklaring is gedeponeerd, geldt uiteraard wel
nog steeds dat de rechtbank het verzoek tot aanstelling van de herstructureringsdeskundige
afwijst als summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij
niet gediend zijn. Dit laatste kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het aanwijzingsverzoek
is ingediend door een schuldeiser die dit klaarblijkelijk doet met geen ander doel
dan om een vergevorderd en kansrijk door de schuldenaar geïnitieerd herstructureringstraject
te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf
te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag
en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden.77

De hiervoor beschreven aanpassing van de huidige regeling, leidt er logischerwijs
ook toe dat het huidige artikel 381, tweede lid, Fw komt te vervallen (onderdeel UU).
Onderdeel XX past de tekst van artikel 385, tweede zin, Fw aan deze wijziging van
artikel 381 Fw aan.

Onderdeel PP

Artikel 373, derde lid, Fw

Het huidige artikel 373, derde lid, Fw regelt dat zogenoemde «ipso facto-clausules»
zonder gevolg blijven. Bedoeld zijn contractsbepalingen die automatisch contractuele
gevolgen verbinden aan het openen van een akkoordprocedure of gebeurtenissen of handelingen
die daarmee verband houden. Hiermee wordt voorkomen dat waardevolle overeenkomsten
als gevolg van de herstructurering verloren gaan. Met deze bepaling wordt voldaan
aan artikel 7 lid 5 van de richtlijn, dat de lidstaten verplicht het beroep op dergelijke
«ipso facto-clausules» aan banden te leggen. De richtlijn noemt daarbij expliciet
de aanvraag voor en de toekenning van een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen
als gebeurtenissen die op zichzelf geen grond mogen zijn voor beëindiging, wijziging
of opschorting van een overeenkomst op grond van een beding daartoe (zie artikel 7
lid 5, onderdelen b en d, van de richtlijn). Daarom zijn ter verduidelijking in artikel
373, derde lid, Fw het verzoek tot en de afkondiging van een afkoelingsperiode als
voorbeelden opgenomen van gebeurtenissen en handelingen die rechtstreeks verband houden
met het voorbereiden en aanbieden van een akkoord en daarvoor redelijkerwijs noodzakelijk
zijn. Daarmee staat buiten twijfel dat de afkondiging van een dergelijke afkoelingsperiode
of het doen van een verzoek hiertoe, geen grond kunnen zijn voor wijziging van verbintenissen
of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een
verbintenis en voor ontbinding van de overeenkomst.

Artikel 373, vierde lid, Fw

Het huidige artikel 373, vierde lid, Fw regelt dat zolang een afkoelingsperiode geldt,
een verzuim in de nakoming van de schuldenaar dat heeft plaatsgevonden vóór die periode
niet mag worden aangegrepen als grond voor – kort gezegd – beëindiging, opschorting
of ontbinding van een overeenkomst met de schuldenaar. Wel dient de schuldenaar voor
de nakoming van nieuwe verplichtingen onder de overeenkomst die ontstaan tijdens de
afkoelingsperiode, zekerheid te stellen. Met deze regeling wordt voorkomen dat een
afkoelingsperiode die tot doel heeft om de schuldenaar enige tijd en rust te gunnen
om het akkoord tot stand te kunnen brengen, alsnog geen effect heeft. Tegelijkertijd
zorgt de regeling ervoor dat de belangen van de wederpartij die reeds met een verzuim
is geconfronteerd, voldoende zijn gewaarborgd. Met artikel 373, vierde lid, Fw wordt
nu al voldaan aan artikel 7 lid 4 van de richtlijn, dat, kort gezegd, bepaalt dat
de lidstaten dienen te voorzien in regels die onder de schorsing vallende schuldeisers
ervan weerhouden essentiële nog uit te voeren overeenkomsten te beëindigen, op te
schorten of te wijzigen in verband met schulden die zijn ontstaan vóór de schorsing.
Voorbeelden van nog uit te voeren overeenkomsten zijn blijkens overweging 41 van de
considerans van de richtlijn lease- en licentieovereenkomsten, langlopende leveringscontracten
en franchiseovereenkomsten.

De voorgestelde wijziging van artikel 373, vierde lid, Fw heeft slechts als doel de
tekst van deze bepaling dichter aan te laten sluiten bij die van de richtlijn. Waar
de richtlijn ziet op «schulden die zijn ontstaan vóór de schorsing», spreekt artikel 373, vierde lid, Fw over «een verzuim (...) dat heeft plaatsgevonden vóór de afkoelingsperiode». De strekking van beide bepalingen is echter dezelfde. Dit blijkt uit het feit dat
op grond van artikel 373, vierde lid, Fw enkel zekerheid behoeft te worden gesteld
voor nieuwe verplichtingen die ontstaan tijdens de afkoelingsperiode (en dus niet
voor verplichtingen die reeds zijn ontstaan voor de afkoelingsperiode, maar in de
nakoming waarmee de schuldenaar nog niet in verzuim is). Artikel 373, vierde lid,
Fw brengt daarom voor alle schulden die zijn ontstaan voorafgaand aan de afkoelingsperiode
mee dat een verzuim in de voldoening daarvan geen grond is voor – kort gezegd – beëindiging,
opschorting of ontbinding van een overeenkomst met de schuldenaar. Om te voorkomen
dat toch onduidelijkheid ontstaat over de precieze reikwijdte van artikel 373, vierde
lid, Fw wordt hierin straks gesproken over «een verzuim van de schuldenaar in de voldoening van een schuld die is ontstaan vóór
de afkoelingsperiode». Met «een verzuim in de voldoening van een schuld» wordt hier gedoeld op iedere
vorm van achterblijven door de schuldenaar in de voldoening van een schuld die normaalgesproken,
zonder de afkoelingsperiode, voldoende aanleiding zou zijn voor de wijziging van verbintenissen
of verplichtingen jegens de schuldenaar, voor opschorting van de nakoming van een
verbintenis jegens de schuldenaar of voor ontbinding van een met de schuldenaar gesloten
overeenkomst. Het begrip «verzuim» heeft hier dus een ruimere betekenis dan in het
kader van artikel 6:81 BW.

Onderdeel QQ

Artikel 375, eerste lid, onderdelen a en b, Fw

Uit artikel 28, onderdeel a, van de richtlijn volgt dat de lidstaten ervoor moeten
zorgen dat schuldeisers de mogelijkheid hebben om hun vorderingen in een insolventieprocedure
via elektronische communicatiemiddelen in te dienen. In de door de WHOA geïntroduceerde
akkoordprocedures hoeven schuldeisers hun vorderingen niet zelf in te dienen. Wel
geldt dat als een schuldenaar of een herstructureringsdeskundige een akkoord aanbiedt,
de schuldeisers nadere informatie over het akkoord moeten kunnen verkrijgen (artikel
375, eerste lid, onderdeel j, Fw). Ook moet een schuldeiser die meent dat zijn vordering
ten onrechte niet of voor een te laag bedrag is opgenomen in het akkoord, de mogelijkheid
krijgen om de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige te verzoeken zijn vordering
alsnog of voor een hoger bedrag in het akkoord op te nemen (vgl. de artikelen 383,
negende lid, 378, eerste lid, onderdeel c, en vierde lid, Fw). De huidige wet bevat
geen beperkingen ten aanzien van de wijze waarop schuldeisers contact kunnen opnemen
met de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige. Ook nu staat de wet het dus
al toe dat schuldeisers bijvoorbeeld via e-mail met de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige
contact opnemen. Om de mogelijkheid tot elektronische communicatie verder te ondersteunen,
is in artikel 375, eerste lid, onderdeel a, Fw opgenomen dat de schuldenaar in het
akkoord een elektronisch postadres dient te vermelden waarop hij bereikbaar is. Is
er een herstructureringsdeskundige aangesteld en legt hij het akkoord voor aan de
schuldeisers en aandeelhouders, dan dient zijn elektronische postadres in het akkoord
vermeld te worden (artikel 375, eerste lid, onderdeel b, Fw).

Daarnaast wordt aan artikel 375, eerste lid, onderdeel b, Fw toegevoegd dat, als er
een observator is aangesteld, ook zijn naam in het akkoord vermeld wordt. Aangezien
de observator heeft te gelden als «herstructureringsdeskundige» in de zin van de richtlijn,
is dit vereist op grond van artikel 8 lid 1 onderdeel f van de richtlijn. Zie in dit
verband ook het algemene deel van deze toelichting, paragraaf 3.1.

Artikel 375, eerste lid, onderdeel i, Fw

Deze wijziging hangt samen met artikel 18 lid 5 van de richtlijn. Die bepaling verplicht
de lidstaten te zorgen voor bescherming van transacties die redelijk en onmiddellijk
noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord. Als de schuldenaar deze transacties
verricht overeenkomstig hetgeen voorzien was in een door de rechter gehomologeerd
akkoord, mogen deze transacties volgens de richtlijn later niet ongeldig worden verklaard
als de schuldenaar toch failliet gaat. Ter implementatie van deze bepaling regelt
dit onderdeel dat als de schuldenaar bescherming wenst te verkrijgen voor een bepaalde
transactie die hij in het kader van de uitvoering van het akkoord aan wil gaan, hij
deze transactie uitdrukkelijk in het akkoord moet vermelden en daarbij moet aangeven
dat hij deze bij de behandeling van het homologatieverzoek door de rechtbank wil laten
toetsen. Door aanpassing van artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw is geregeld
dat de rechtbank deze voorgenomen transactie vervolgens in het kader van de homologatie
toetst (zie artikel I, onderdeel WW). Gaat de rechtbank over tot homologatie van het
akkoord, dan verkrijgt de schuldenaar daarmee de bescherming die de richtlijn vereist.
Zie hierover meer uitgebreid de toelichting bij artikel I, onderdeel WW.

Artikel 375, tweede lid, onderdeel e, onder 3°, Fw

Deze wijziging brengt mee dat de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige bij
het akkoord een beschrijving dient te voegen van de gevolgen van de herstructureringsmaatregelen
voor de bij de schuldenaar in dienst zijnde werknemers. Hiermee wordt voldaan aan
artikel 8 lid 1, onderdeel g, subonderdeel iv, van de richtlijn. Deze bepaling vereist
dat het akkoord informatie bevat over algemene werkgelegenheidsgevolgen van de herstructurering,
zoals ontslagen, werktijdverkortingsregelingen of andere soortgelijke gevolgen. Het
is in de akkoordprocedures buiten faillissement, zoals voorzien in de WHOA, niet mogelijk
door middel van een akkoord wijzigingen aan te brengen in de rechten van werknemers
die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (artikel 369, vierde lid, Fw). Een akkoord
kan echter onderdeel uitmaken van een breder reorganisatietraject waarbij naast een
herstructurering van schulden ook sprake is van een aanpassing van de bedrijfsvoering
om kosten te besparen. Voor zover in dit bredere reorganisatietraject maatregelen
worden genomen die gevolgen hebben voor de in dienst zijnde werknemers, zoals ontslagen
of een werktijdverkortingsregeling, dient hierover informatie te worden verschaft
in de bijlage bij het akkoord. Informatie over de gevolgen voor werknemers kan van
belang zijn om te kunnen beoordelen of het herstructureringstraject naar verwachting
succesvol zal zijn. Deze informatie stelt de schuldeisers en aandeelhouders op wie
het akkoord betrekking heeft, daarmee in staat zich een geïnformeerd oordeel te vormen
over het akkoord. Uiteraard kan uit andere wetgeving, zoals de Wet op de ondernemingsraden,
voortvloeien dat ook andere partijen moeten worden geïnformeerd over maatregelen met
gevolgen voor werknemers. Deze wetgeving is tijdens een WHOA-traject onverkort van
toepassing, zoals ook blijkt uit artikel 375, eerste lid, onder l, Fw.

Artikel 375, tweede lid, onderdeel e, onder 4°, Fw

Uit artikel 8 lid 1, onderdeel h, van de richtlijn volgt dat het akkoord een motivering
moet bevatten waarom redelijkerwijs verwacht mag worden dat het herstructureringsplan
de insolventie van de schuldenaar zal voorkomen en de levensvatbaarheid van de onderneming
zal verzekeren. Deze motivering moet bovendien de noodzakelijke voorwaarden voor het
welslagen van het plan vermelden. In artikel 375, tweede lid, onderdeel e, Fw is al
bepaald dat bij het akkoord – kort gezegd – een beschrijving moet worden gevoegd over
de aard, omvang en oorzaak van de financiële problemen, de pogingen die al zijn gedaan
om die problemen op te lossen, de maatregelen die nu in het kader van het akkoord
worden voorgesteld en op welke wijze die maatregelen zullen bijdragen aan een oplossing.
Op basis hiervan zal, in overeenstemming met de richtlijn, gemotiveerd moeten worden
dat deze maatregelen naar verwachting de insolventie van de schuldenaar kunnen voorkomen
en het voortbestaan van de onderneming kunnen verzekeren. Of de maatregelen inderdaad
dit resultaat zullen hebben, is uiteraard afhankelijk van verschillende factoren,
zoals toekomstige marktontwikkelingen. Er valt kortom nooit met absolute zekerheid
te voorspellen dat de maatregelen inderdaad de insolventie zullen voorkomen. Voor
schuldeisers en aandeelhouders is dan ook van belang dat de verwachting dat de maatregelen
de insolventie kunnen voorkomen, op redelijke aannames is gebaseerd. Met het oog hierop
wordt in de tekst van artikel 375, tweede lid, onderdeel e, onder 4°, Fw verduidelijkt
dat in de beschrijving moet worden aangegeven welke noodzakelijke voorwaarden vervuld
moeten zijn voor het bereiken van een oplossing. De vermelding van deze voorwaarden
stelt schuldeisers en aandeelhouders op wie het akkoord betrekking heeft, beter in
staat te beoordelen of in het akkoord uit wordt gegaan van redelijke verwachtingen
ten aanzien van de overlevingskansen van de onderneming.

Onderdeel RR

Artikel 376, vierde lid, onderdeel a, Fw

Uit de toelichting bij de WHOA blijkt dat de door deze wet geïntroduceerde akkoordprocedures
niet alleen kunnen worden gebruikt om een onderneming met financiële problemen weer
financieel gezond te maken en voort te kunnen zetten, maar ook om tot een gecontroleerde
stopzetting en afwikkeling van een onderneming te komen als deze geen overlevingskansen
heeft. Voorwaarde is dat hiermee een beter resultaat te behalen is dan met een afwikkeling
van de onderneming in faillissement.78 Ook tijdens de voorbereidingen van een akkoord dat gericht is op de afwikkeling van
de onderneming, kan de afkondiging van een afkoelingsperiode op de voet van artikel
376 Fw noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld om te voorkomen dat schuldeisers die hieraan
niet willen meewerken direct overgaan tot verhaalsacties of tot de indiening van een
faillissementsaanvraag om het proces te blokkeren of te vertragen. Uit artikel 376,
vierde lid, onderdeel a, Fw zou echter ten onrechte afgeleid kunnen worden dat een
afkoelingsperiode in een dergelijk geval niet steeds mogelijk is, nu dit onderdeel
vereist dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven
onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te
kunnen blijven voortzetten. In het geval het akkoord nu juist gericht is op de gecontroleerde
afwikkeling van de onderneming, kan het zijn dat van een (volledige) voortzetting
van de onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over het akkoord
geen sprake is.79 Individuele verhaalsacties of de indiening van een faillissementsaanvraag kunnen
ook in een dergelijk geval de totstandkoming van een akkoord belemmeren of bemoeilijken.
Om te verduidelijken dat ook in die situatie gebruik gemaakt kan worden van een afkoelingsperiode,
wordt aan artikel 376, vierde lid, onderdeel a, Fw, toegevoegd dat het verzoek daarnaast
wordt toegewezen als summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar
gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen.
Wel geldt ook dan dat de rechter het verzoek tot afkondiging van de afkoelingsperiode
enkel toewijst als redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers hierbij gediend zijn en diegenen die door de afkoelingsperiode worden
geraakt, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad (zie artikel 376, vierde lid,
onderdeel b, Fw).

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de afkoelingsperiode ook beschikbaar is als
direct bij aanvang van het WHOA-traject een akkoord wordt aangeboden. Dit blijkt expliciet
uit artikel 376, eerste lid, waar is bepaald dat de schuldenaar de rechtbank onder
meer kan verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen wanneer de schuldenaar ter
griffie van de rechtbank een verklaring heeft gedeponeerd als bedoeld in artikel 370,
derde lid, Fw, en een akkoord heeft aangeboden. Ook als reeds een akkoord is aangeboden,
is afkondiging van een afkoelingsperiode dus mogelijk. Uit het feit dat artikel 376,
vierde lid, onderdeel a, Fw vereist dat de afkoelingsperiode noodzakelijk is om de
door de schuldenaar gedreven onderneming «tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen
over een akkoord» te kunnen blijven voortzetten, moet niet iets anders worden afgeleid.
De periode van de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord moet ruim
worden opgevat; deze periode loopt door tot aan de homologatie van het akkoord door
de rechter.

Artikel 376, zesde lid, Fw

Het huidige zesde lid van artikel 376 Fw bepaalt dat een afkoelingsperiode niet wordt
verlengd als de afkoelingsperiode is verzocht in het kader van een besloten akkoordprocedure
buiten faillissement, en het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar,
bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Insolventieverordening80 in de drie maanden voorafgaand aan het moment dat de rechter voor het eerst een beslissing
heeft genomen op basis van de WHOA-regeling vanuit een andere lidstaat is verplaatst.
Deze bepaling is in de wet opgenomen met het oog op artikel 6 lid 8, tweede alinea,
van de richtlijn, dat bepaalt dat in het genoemde geval de totale duur van de schorsing
beperkt is tot maximaal vier maanden. Artikel 376, zesde lid, Fw gaat echter onbedoeld
verder dan de richtlijn vereist, nu een verlenging van de afkoelingsperiode in deze
bepaling geheel en al wordt uitgesloten. Verlenging behoort inderdaad niet mogelijk
te zijn in die gevallen waarin de rechter aanvankelijk een afkoelingsperiode van vier
maanden heeft afgekondigd. Als de rechter echter initieel een kortere afkoelingsperiode
dan vier maanden heeft afgekondigd, staat de richtlijn verlenging wel degelijk toe,
waarbij geldt dat de totale termijn van de afkoelingsperiode niet langer mag zijn
dan vier maanden. Het zesde lid van artikel 376 Fw wordt hierop nu aangepast. Verlenging
wordt in de in dat lid bedoelde situatie niet langer geheel uitgesloten, maar in plaats
daarvan wordt bepaald dat de totale termijn van de afkoelingsperiode met inbegrip
van verlengingen niet langer kan zijn dan vier maanden.

Daarnaast wordt het zesde lid aangepast gelet op het feit dat een eerste beslissing
in het kader van een WHOA-traject ook een beslissing op de voet van artikel 42a Fw
kan zijn. Zie in dit verband ook de toelichting op artikel I, onderdeel D van dit
wetsvoorstel. Als de eerste beslissing in het WHOA-traject een beslissing op de voet
van artikel 42a Fw is, is dit voor de toepassing van het zesde lid van artikel 376
Fw het moment ten opzichte waarvan de verplaatsing van het centrum van de voornaamste
belangen van de schuldenaar moet worden bezien. Door de expliciete toevoeging van
de beslissing op basis van artikel 42a Fw aan het zesde lid, is dit nu verduidelijkt.

Artikel 376, achtste lid, Fw

Dit wetsvoorstel bevat een wijziging van artikel 369, vierde lid, Fw. Toegevoegd wordt
aan dit lid dat het bepaalde in de afdeling inzake de homologatie van een akkoord,
niet van toepassing is op financiëlezekerheidsovereenkomsten en verrekenbedingen in
de zin van artikel 7:51 BW (zie artikel I, onderdeel MM). Hieruit volgt dat de afkoelingsperiode
van artikel 376 Fw geen gevolgen heeft voor een bevoegdheid tot verhaal die voortvloeit
uit een financiëlezekerheidsovereenkomst. Daarmee bestaat er niet langer een noodzaak
voor verklaring van overeenkomstige toepassing van artikel 241d Fw, waaruit hetzelfde
volgt.

Artikel 376, tiende lid, Fw

De richtlijn bevat in artikel 6 lid 9 limitatief de gronden waarop opheffing van een
schorsing van tenuitvoerleggingsmaatregelen mogelijk gemaakt kan worden. Het kan daarbij
zowel gaan om een algemene opheffing van de schorsing als om een opheffing ten opzichte
van bepaalde schuldeisers (zie overweging 37 van de considerans). Hoewel opheffing
ten opzichte van bepaalde schuldeisers op grond van de WHOA-regeling nu al mogelijk
is doordat een schuldeiser kan vragen om een machtiging op grond van artikel 376,
tweede lid, onder a, Fw, is niet expliciet geregeld op welke grond dit kan. Ter verduidelijking
wordt hiertoe aan dit artikel een nieuw tiende lid toegevoegd, waarin alsnog wordt
geëxpliciteerd op welke grond de rechter een machtiging als bedoeld in artikel 376,
tweede lid, onder a, Fw kan verlenen. Dit is het geval als redelijkerwijs valt aan
te nemen dat de derde door het niet kunnen uitoefenen van zijn bevoegdheid tot verhaal
of tot opeising wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad. Dit criterium sluit aan
bij dat voor de afwijzing van een verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode
en dat voor de opheffing van een afkoelingsperiode; dat derden wezenlijk in hun belangen
worden geschaad is ook reden om de afkondiging van de afkoelingsperiode te weigeren
of een afgekondigde afkoelingsperiode op te heffen (artikel 376, vierde en zevende
lid, Fw). Als redelijkerwijs valt aan te nemen dat een derde door de afkoelingsperiode
redelijkerwijs in zijn belangen wordt geschaad, is het aan de rechter in een concreet
geval om te bepalen welke consequentie hieraan verbonden wordt. Kan met de belangen
van de derde rekening worden gehouden door het verlenen van een machtiging, dan hoeven
deze belangen niet in de weg te staan aan de afkondiging van de afkoelingsperiode
of de voortzetting hiervan. Afkondiging of voortzetting van de afkoelingsperiode is
dan immers mogelijk zonder dat de belangen van de derde wezenlijk worden geschaad.
Denkbaar is echter dat verlening van de machtiging tot gevolg zou hebben dat afkondiging
of voortzetting van de afkoelingsperiode niet zinvol is, bijvoorbeeld als de machtiging
is verzocht door een belangrijke schuldeiser en verhaal door deze schuldeiser de voortzetting
van de onderneming van de schuldenaar direct in gevaar brengt. In een dergelijk geval
is het niet mogelijk om met de belangen van de derde rekening te houden door het verlenen
van een machtiging en brengen deze belangen mee dat de afkoelingsperiode geweigerd
of opgeheven moet worden. Dit zal eerder aan de orde zijn als door de afkoelingsperiode
meerdere schuldeisers wezenlijk in hun belangen worden geschaad dan wanneer dit slechts
een individuele schuldeiser betreft.

Artikel 376, elfde lid (nieuw), Fw

Dit onderdeel regelt dat de rechtbank ook op verzoek van de observator, zo die is
aangesteld, de afkoelingsperiode kan opheffen. Aangezien de observator heeft te gelden
als «herstructureringsdeskundige» in de zin van de richtlijn, brengt artikel 6 lid
9, onderdeel b van de richtlijn mee dat de rechtbank deze mogelijkheid moet hebben.
Zie in dit verband ook het algemene deel van deze toelichting, paragraaf 3.1.

Onderdeel SS

Artikel 378, eerste lid, onderdeel g, Fw

Deze wijziging hangt samen met het feit dat als de schuldenaar een MKB-onderneming
drijft, zijn instemming niet langer wordt vereist voor het ter stemming voorleggen
van een akkoord, maar reeds voor de aanstelling van een herstructureringsdeskundige,
omdat dit het moment is dat de akkoordprocedure van start gaat. Zie in dit verband
het algemene deel van deze toelichting, paragraaf 3.1 en de toelichting bij artikel
I, onderdelen OO, UU en XX van het artikelsgewijze deel. Het huidige artikel 378,
eerste lid, onderdeel g en vijfde lid, Fw bevat onder meer een voorziening voor het
geval het bestuur zonder goede reden weigert instemming te verlenen voor het in stemming
brengen van het akkoord. Deze voorziening kan nu komen te vervallen. Wel wordt een
vergelijkbare voorziening getroffen in artikel 371, derde lid, Fw, zodat ook onder
de nieuwe regeling bijvoorbeeld voorkomen kan worden dat aandeelhouders de start van
de akkoordprocedure frustreren door het bestuur op onredelijke wijze te belemmeren
om instemming met de aanstelling van de herstructureringsdeskundige te verlenen.

De instemming van de schuldenaar die een mkb-bedrijf is, is onder huidig recht voorts
vereist voor het indienen van een homologatieverzoek waarmee niet alle klassen hebben
ingestemd (zie artikel 383, tweede lid, Fw). Deze regeling sluit aan bij artikel 11
lid 1 van de richtlijn. Het huidige artikel 378, eerste lid, onderdeel g en vijfde
lid, Fw bevat ook een voorziening voor het geval het bestuur zonder goede reden weigert
om instemming te verlenen met het indienen van een homologatieverzoek. Voor deze situatie
blijft de voorziening gehandhaafd. Het blijft daarmee mogelijk om al voorafgaand aan
de stemming aan de rechtbank te verzoeken om zich uit te laten over de weigering van
het bestuur om instemming te verlenen met het indienen van een homologatieverzoek.
De herstructureringsdeskundige zal immers al voor de stemming willen weten of een
aangeboden akkoord kans van slagen heeft, of dat het nodig is het voorbereidingstraject
bij te sturen en/of het aangeboden akkoord aan te passen. Als de verwachting bestaat
dat niet alle klassen met het akkoord zullen instemmen, is het daarom denkbaar dat
hij al voorafgaand aan de stemming aan de schuldenaar vraagt of hij kan instemmen
met het indienen van een verzoek tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle
klassen hebben ingestemd. Weigert het bestuur om instemming te verlenen, bestaat er
belang bij om deze weigering al in dit stadium voor te kunnen leggen aan de rechtbank.
Uiteraard is ook denkbaar dat pas na afloop van de stemming blijkt dat niet alle klassen
met het akkoord hebben ingestemd en dat het bestuur weigert om instemming te verlenen
met het indienen van een homologatieverzoek. In die situatie kan de herstructureringsdeskundige
een verzoek aan de rechtbank tot het verlenen van vervangende instemming combineren
met een verzoek tot homologatie van het akkoord.

Onderdeel VV

Artikel 383, eerste lid, Fw

Dit onderdeel introduceert een regeling voor de situatie dat de herstructureringsdeskundige
op verzoek van de schuldenaar een eigen akkoord van de schuldenaar in stemming heeft
gebracht en tijdens de stemming is gebleken dat dit akkoord op voldoende steun kan
rekenen van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Bepaald wordt dat de
schuldenaar in een dergelijk geval zelf geen homologatieverzoek kan indienen, maar
dat de herstructureringsdeskundige dit doet op zijn verzoek. Als ook het akkoord dat
is voorbereid door de herstructureringsdeskundige in aanmerking komt voor homologatie,
kan de herstructureringsdeskundige dit akkoord eveneens ter homologatie aan de rechter
voorleggen. Dit volgt uit de eerste zin van artikel 383, eerste lid, Fw en uit de
twee nieuwe zinnen die worden toegevoegd aan artikel 384, eerste lid, Fw en waarin
wordt bepaald in welke volgorde de rechter deze verzoeken vervolgens in behandeling
neemt.

Met deze bepaling heeft de schuldenaar er aanspraak op dat zijn akkoord ter homologatie
aan de rechter wordt voorgelegd, als dit akkoord tijdens de stemming voldoende steun
heeft gekregen. Dit sluit aan bij artikel 9 lid 1 van de richtlijn, waarin de schuldenaar
het recht is toegekend om een akkoord ter stemming aan de betrokken partijen voor
te leggen. Dit recht is alleen effectief, als de schuldenaar vervolgens een reële
mogelijkheid heeft om dit gehomologeerd te krijgen. Overigens is de schuldenaar niet
verplicht om het traject dat hij zelf is aangevangen om een akkoord tot stand te brengen,
na de stemming voort te zetten. Hij kan er ook voor kiezen om het traject na de stemming
af te breken. De herstructureringsdeskundige is alleen verplicht een homologatieverzoek
in te dienen als de schuldenaar hierom verzoekt. Daarmee hebben de schuldenaar en
de herstructureringsdeskundige de ruimte om onderling afspraken te maken over de indiening
van het homologatieverzoek. Ook de herstructureringsdeskundige heeft de keuze of hij
al dan niet een homologatieverzoek indient ten aanzien van het akkoord dat door hemzelf
is voorbereid. De herstructureringsdeskundige zou er ook voor kunnen kiezen om alleen
een homologatieverzoek in te dienen ten behoeve van het akkoord van de schuldenaar.
Dit zou hij ook kunnen doen als de schuldenaar daar uiteindelijk zelf niet meer om
vraagt. In de nieuw toegevoegde zin aan artikel 383, eerste lid, Fw wordt dit tot
uitdrukking gebracht door de bepaling dat de herstructureringsdeskundige ook op eigen
initiatief kan overgaan tot de indiening van een homologatieverzoek ten aanzien van
een akkoord dat door de schuldenaar is voorbereid.

Artikel 383, tweede lid, Fw

Het huidige artikel 383, tweede lid, Fw ziet op de situatie van een WHOA-traject waarbij
sprake is van een schuldenaar die een MKB-onderneming drijft en waarbij er een herstructureringsdeskundige
is aangewezen op verzoek van één of meer schuldeisers, of de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.
Bovendien is het traject al verder gevorderd. De stemming over het akkoord heeft namelijk
al plaatsgevonden en daaruit is gebleken dat niet alle klassen met het akkoord kunnen
instemmen. In deze situatie bepaalt artikel 383, tweede lid, Fw dat de herstructureringsdeskundige
alleen met instemming van de schuldenaar een homologatieverzoek kan indienen. Deze
bepaling sluit daarmee al grotendeels aan bij artikel 11 lid 1 van de richtlijn. Artikel
11 lid 1 van de richtlijn stelt, voor de situatie waarin niet alle klassen met het
akkoord hebben kunnen instemmen, het vereiste van instemming van de MKB-onderneming
echter zonder meer; dat wil zeggen dat het geen verschil maakt of de herstructureringsdeskundige
is aangewezen op verzoek van één of meer schuldeisers of aandeelhouders, of de ondernemingsraad
of personeelsvertegenwoordiging, dan wel de schuldenaar zelf. Artikel 383, tweede
lid, Fw wordt daar nu op aangepast. Als gevolg hiervan geldt straks dat de herstructureringsdeskundige
steeds de instemming van de schuldenaar, als dit een MKB-bedrijf is, nodig heeft om
een homologatieverzoek te kunnen indienen ten aanzien van een akkoord waarmee niet
alle klassen hebben ingestemd. Daarbij geldt nog steeds dat als het bestuur geen goede
reden heeft voor zijn weigering om instemming te verlenen, de rechter op grond van
artikel 378, eerste lid, onderdeel g in combinatie met het vijfde lid, Fw op verzoek
van de herstructureringsdeskundige vervangende instemming kan verlenen. Dit betekent
dat als de schuldenaar een rechtspersoon is, de aandeelhouders het bestuur niet op
onredelijke wijze kunnen belemmeren instemming te verlenen, zoals ook expliciet bepaald
is in artikel 383, tweede lid, Fw. Zie in dit verband ook de toelichting bij artikel
I, onderdelen OO, UU en XX. Dit sluit aan bij artikel 12 lid 2 van de richtlijn, waarin
is bepaald dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat het «kapitaalhouders niet is toegestaan de uitvoering van een herstructureringsplan op
onredelijke wijze te voorkomen of te belemmeren».

Onderdeel WW

Artikel 384, eerste lid, Fw

Zoals hierboven in de toelichting bij de wijziging van artikel 383, eerste lid, Fw
is beschreven, is het mogelijk dat de herstructureringsdeskundige twee homologatieverzoeken
indient ten aanzien van twee verschillende akkoorden. De vraag is dan in welke volgorde
die verzoeken door de rechter in behandeling genomen moeten worden. In artikel 384,
eerste lid, Fw worden twee nieuwe zinnen opgenomen waarin de rechter wordt voorzien
van handvatten. Daarbij is als uitgangspunt genomen dat de rechter eerst beoordeelt
of het akkoord van de schuldenaar voor homologatie in aanmerking komt. Als dit akkoord
voldoet aan de voorwaarden, homologeert de rechter dit akkoord. De rechter gaat alleen
over tot een beoordeling van het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige
als het akkoord van de schuldenaar niet blijkt te voldoen aan de homologatievoorwaarden
en dus niet gehomologeerd kan worden. Voor deze regeling, waarin de homologatie van
het akkoord van de schuldenaar voorop wordt gesteld, is gekozen omdat het de schuldenaar
is die het akkoord uiteindelijk moet uitvoeren en zijn steun voor het akkoord daarom
van belang is. Dit sluit bovendien aan bij artikel 9 lid 1 van de richtlijn, waarin
het recht van de schuldenaar om een akkoord aan te bieden, voorop staat. Dit recht
is alleen effectief als er ook daadwerkelijk een mogelijkheid is voor de schuldenaar
om zijn akkoord gehomologeerd te krijgen.

Op het bovengenoemde uitgangspunt worden twee uitzonderingen gemaakt. In de eerste
plaats kan de herstructureringsdeskundige een door de schuldenaar ondersteund verzoek
indienen tot behandeling van de verzoeken in omgekeerde volgorde. De rechter gaat
dan alleen over tot beoordeling van het akkoord van de schuldenaar als blijkt dat
het akkoord dat is voorbereid door de herstructureringsdeskundige niet aan de homologatievoorwaarden
voldoet en daarom niet gehomologeerd kan worden. Ook hier geeft de wettelijke regeling
de herstructureringsdeskundige en de schuldenaar dus de ruimte om afspraken te maken
over het traject. Ten tweede beoordeelt de rechter ook eerst het akkoord dat is voorbereid
door de herstructureringsdeskundige als alle klassen met dit akkoord hebben ingestemd,
terwijl dit niet geldt voor het akkoord van de schuldenaar. In die situatie rechtvaardigt
de grotere steun van de verschillende klassen van stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders dat de voorkeur wordt gegeven aan dit akkoord.

Artikel 384, tweede lid, onderdeel f, Fw

Zoals in § 3.1 van het algemene deel van deze toelichting is opgemerkt, biedt de WHOA-regeling
reeds de mogelijkheid om tussentijdse financiering en andere transacties die noodzakelijk
zijn om het akkoord tot stand te kunnen brengen, te beschermen tegen een vernietiging
door de curator als de reddingsoperatie toch niet lukt en er uiteindelijk alsnog een
faillissement volgt (artikel 42a Fw). Daarnaast biedt artikel 384, tweede lid, onderdeel
f, Fw de mogelijkheid om nieuwe financiering die nodig is in het kader van de uitvoering
van het akkoord te laten bevestigen door de rechter en op die manier te beschermen
tegen een latere vernietiging. De schuldenaar zal de nieuwe financiering op grond
van artikel 375, eerste lid, onder i, Fw moeten opnemen in het akkoord en als het
akkoord door de rechter wordt gehomologeerd, staat daarmee vast dat deze transactie
niet tijdens een eventueel later faillissement door de curator kunnen worden vernietigd
op grond van artikel 42 Fw. Homologatie van het akkoord is dus een voorwaarde voor
de bescherming van nieuwe financiering. De richtlijn maakt het mogelijk om deze voorwaarde
aan bescherming te stellen (zie artikel 17 lid 2 van de richtlijn). Deze voorwaarde
geldt ook in geval alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hebben ingestemd
met het akkoord. Op grond van de wet is het indienen van een verzoek tot homologatie
mogelijk als tenminste een klasse met het akkoord heeft ingestemd. Deze klasse dient
te bestaan uit schuldeisers met een vordering die bij een vereffening van het vermogen
van de schuldenaar in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk
kan worden voldaan. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement
geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet (artikel 383,
eerste lid, Fw). De wet maakt het dus mogelijk om ook een homologatieverzoek in te
dienen als sprake is van een akkoord waarmee alle stemgerechtigde schuldeisers en
aandeelhouders hebben ingestemd. Hiervan zal de schuldenaar, als gezegd, gebruik moeten
maken als het akkoord voorziet in nieuwe financiering en hij hiervoor bescherming
wenst. Of de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders in een dergelijk geval
ook gebonden zijn aan het (nog) niet gehomologeerde akkoord, is een kwestie van uitleg
van dat akkoord. Denkbaar is dat de instemming van partijen is gegeven onder de voorwaarde
van homologatie en de bescherming van de nieuwe financiering.

Uit het huidige artikel 384, tweede lid, onder f, Fw blijkt dat de rechter de homologatie
van een akkoord moet weigeren als daarin om een bevestiging wordt gevraagd van een
nieuwe financiering die tot gevolg heeft dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
wezenlijk worden geschaad. Hieraan wordt nu een tweede afwijzingsgrond toegevoegd.
De rechter zal het verzoek tot homologatie van een akkoord dat een nieuwe financiering
omvat ook moeten weigeren als redelijkerwijs aannemelijk is dat de nieuwe financiering
niet noodzakelijk is voor de uitvoering van het akkoord. Daarmee wordt aangesloten
bij artikel 10 lid 2, onderdeel e van de richtlijn. In deze bepaling worden de lidstaten
verplicht om als voorwaarde voor homologatie onder meer te stellen dat eventuele nieuwe
financiering noodzakelijk is om het akkoord uit te voeren. In het huidige artikel
375, eerste lid, onder i, Fw is al bepaald dat als de schuldenaar in het kader van
de uitvoering van het akkoord nieuwe financiering aan wil gaan, hij in het akkoord
de redenen zal moeten vermelden waarom dit nodig is. Daarmee in overeenstemming is
dat de rechter vervolgens, in het kader van de homologatie van het akkoord, ook toetst
of deze financiering daadwerkelijk noodzakelijk is. Door deze wijziging van artikel
384, tweede lid, onder f, Fw wordt verduidelijkt dat de rechter deze toetsing inderdaad
uitvoert. Aan het criterium dat de financiering noodzakelijk is voor de uitvoering
van het akkoord is voldaan als de financiering nodig is om de herstructurering te
kunnen laten slagen. Hiervan kan ook sprake zijn als er een totaalpakket aan financiering
wordt verstrekt, waarbij bijvoorbeeld een deel van de financiering wordt gebruikt
voor de betaling van de uitkering aan de schuldeisers die in het akkoord is voorzien,
een deel voor een noodzakelijke investering en een deel om in het kader van de voortzetting
van de onderneming aan de dagelijkse financiële verplichtingen te voldoen.

Daarnaast wordt aan artikel 384, tweede lid, onder f, Fw toegevoegd dat de rechtbank
een verzoek tot homologatie ook afwijst als in het akkoord overeenkomstig artikel
375, eerste lid, onderdeel i, Fw is opgenomen dat de schuldenaar een bepaalde transactie
aan wil gaan, terwijl redelijkerwijs aannemelijk is dat deze niet onmiddellijk noodzakelijk
is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
daardoor wezenlijk zullen worden geschaad. Deze toevoeging hangt samen met artikel
18 lid 5 van de richtlijn. Die bepaling verplicht de lidstaten te zorgen voor bescherming
van transacties die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de uitvoering
van het akkoord. Als de schuldenaar deze transacties verricht overeenkomstig hetgeen
voorzien was in een door de rechter gehomologeerd akkoord, mogen deze transacties
volgens de richtlijn later niet ongeldig worden verklaard als de schuldenaar toch
failliet gaat. Door de toevoeging aan artikel 384, tweede lid, onder f, Fw wordt duidelijk
dat de rechter in het kader van de homologatie van het akkoord het voornemen om in
het kader van de uitvoering van het akkoord bepaalde transacties te verrichten, kan
toetsen. Wil de schuldenaar bescherming voor een dergelijke transactie, dan zal hij
deze transactie uitdrukkelijk in het akkoord moeten vermelden en daarbij moeten aangeven
dat hij deze bij de behandeling van het homologatieverzoek door de rechtbank wil laten
toetsen. Dit volgt uit het gewijzigde artikel 375, eerste lid, onderdeel i, Fw. De
rechter beoordeelt alleen de in het akkoord op deze wijze vermelde transacties. Anders
dan het geval is bij een nieuwe financiering, die op grond van artikel 375, eerste
lid, onderdeel i, Fw steeds vermeld moet worden in het akkoord, kan de schuldenaar
ten aanzien van andere transacties dus afzien van de toetsing op grond van artikel
384, tweede lid, onderdeel f, Fw. Transacties die niet met het oog op deze toetsing
in het akkoord vermeld zijn, missen echter de bescherming die de homologatie van het
akkoord biedt.

De rechtbank wijst homologatie als gezegd af als de transactie niet onmiddellijk noodzakelijk
is voor de uitvoering van het akkoord of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
daardoor wezenlijk zullen worden geschaad. Doordat vereist is dat de transactie «onmiddellijk
noodzakelijk» is voor de uitvoering van het akkoord, is een directer verband vereist
tussen de transactie en de uitvoering van het akkoord dan het geval is bij nieuwe
financiering. Dit is in overeenstemming met de richtlijn, die inhoudt dat de lidstaten
in geval van nieuwe financiering als homologatievoorwaarde dienen te stellen dat deze
«noodzakelijk» is voor de uitvoering van het akkoord (zie artikel 10 lid 2, onderdeel
e van de richtlijn). Voor andere transacties geldt dat de richtlijn bescherming vereist
als deze transacties «redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn» voor de uitvoering
van het akkoord (zie artikel 18 lid 5 van de richtlijn).

Wordt het akkoord gehomologeerd, dan volgt hieruit dat de in het akkoord vermelde
voorgenomen transacties zijn goedgekeurd en dat een transactie die de schuldenaar
overeenkomstig het akkoord heeft verricht, niet tijdens een eventueel later faillissement
door de curator kan worden vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Niet voldaan is
in een dergelijk geval aan de voorwaarde dat de partijen bij de rechtshandeling wisten
of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers hiervan het gevolg zou zijn.
Ook hier geldt weer dat homologatie van het akkoord een voorwaarde voor deze bescherming
is, ook als alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders hebben ingestemd met
het akkoord.

Artikel II

Per 1 januari 2022 is de Wet van 29 september 2021 tot wijziging van de Wet griffierechten
burgerlijke zaken in verband met het introduceren van meerdere griffierechtcategorieën
voor lagere geldvorderingen en het toevoegen van een griffierechtcategorie voor hoge
geldvorderingen81 in werking getreden. Bij deze wet is de Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna:
Wgbz) aangepast, waarbij een extra griffierechtcategorie is toegevoegd voor hoge geldvorderingen.
Hierbij is abusievelijk artikel 19a, tweede lid, Wgbz niet aan deze wijziging aangepast,
waardoor niet meer duidelijk is naar welke griffierechtcategorie in deze bepaling
wordt verwezen. Verduidelijkt wordt door artikel II dat voor de in artikel 19a, tweede
lid Wgbz bedoelde verzoeken het griffierecht wordt geheven dat hoort bij de categorie
voor zaken met betrekking tot een vordering, dan wel een verzoek met een beloop van
meer dan € 100.000 en niet meer dan € 1.000.000.

Artikel III

Artikel 374, tweede lid, onderdeel a, Fw

Het huidige artikel 374, tweede lid, onderdeel a, Fw ziet onder meer op een schuldeiser
ten aanzien waarvan uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat
er vijftig of minder personen werkzaam zijn. In het handelsregister worden algemene
gegevens over een onderneming opgenomen, waaronder het aantal werkzame personen dat
bij een onderneming betrokken is. De Handelsregisterwet 2007 wordt echter op dit punt
gewijzigd.82 Het uitgangspunt van de opgave door de onderneming van het aantal werkzame personen
wordt dan verlaten en vervangen door de indicatie van het aantal arbeidsverhoudingen.
De gegevens over de indicatie worden aan de Kamer van Koophandel aangeleverd vanuit
de polisadministratie van het Uitvoeringinstituut Werknemersverzekeringen (UWV). Dit
artikel past de tekst van artikel 374, tweede lid, onderdeel a, Fw zodanig aan dat
deze naar het gegeven «indicatie van het aantal arbeidsverhoudingen» verwijst vanaf
het moment dat de betreffende wijziging van de Handelsregisterwet 2007 in werking
treedt.

Artikel IV

Dit artikel bevat het overgangsrecht. De wijzigingen van artikel I zijn van toepassing
op faillissementen, surseances van betalingen, schuldsaneringsregelingen en besloten
en openbare akkoordprocedures buiten faillissement die na het tijdstip van inwerkingtreding
zijn gestart. Op lopende procedures blijft de oude regeling van toepassing. Voor de
artikelen II en III geldt dat zij onmiddellijke werking hebben.

Artikelen V en VI

Artikel V bepaalt dat deze wet in werking treedt op een bij koninklijk besluit te
bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend
kan worden vastgesteld. Nu dit wetsvoorstel bepalingen kent die zien op de verschillende
onderdelen van de Faillissementswet (namelijk op het faillissement, de surseance van
betaling, de WSNP en de WHOA-regeling), bevat dit wetsvoorstel de mogelijkheid tot
gefaseerde inwerkingtreding. Denkbaar is dan eventueel dat bepalingen die zien op
een bepaald onderdeel van de Faillissementswet eerder in werking treden dan voor een
ander onderdeel, mocht dit wenselijk blijken. Bij de inwerkingtreding zal rekening
gehouden worden met de vaste verandermomenten als dit met het oog op de implementatietermijn
mogelijk is. Zo mogelijk wordt er ook een termijn tussen de publicatiedatum van de
wet en het tijdstip van inwerkingtreding gelaten, zodat de praktijk de mogelijkheid
heeft zich in te stellen op de in dit wetsvoorstel opgenomen wijzigingen. Dit is echter
alleen mogelijk als de implementatietermijn dit toelaat. Artikel VI bevat de citeertitel.

De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind

Transponeringstabel Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad
van 20 juni 2019 betreffende preventieve herstructureringsstelsels, betreffende kwijtschelding
van schuld en beroepsverboden, en betreffende maatregelen ter verhoging van de efficiëntie
van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld,
en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 (Richtlijn betreffende herstructurering
en insolventie) (Pb EU 2019, L 172)

 

Bepaling in EU-regelgeving

Bepaling in implementatie-regeling of bestaande regeling:

Toelichting indien niet geïmplementeerd of naar zijn aard geen implementatie behoeft

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op de keuze(n) bij de invulling van de beleidsruimte

 

Artikel 1 lid 1

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, want hierin wordt slechts
het onderwerp van de richtlijn aangegeven.

 
 

 

Artikel 1 lid 2

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan gedeeltelijk gebruik is gemaakt.
Deze bepaling houdt in dat de richtlijn niet van toepassing is op herstructureringsprocedures
en kwijtscheldingsprocedures die zien op de daar genoemde schuldenaren. De bepaling
staat er daarmee niet aan in de weg dat lidstaten dergelijke procedures ook ter beschikking
stellen aan dergelijke schuldenaren, maar in dat geval hoeft deze procedure niet te
voldoen aan de eisen van de richtlijn.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om de in deze bepaling genoemde schuldenaren
uit te sluiten van het toepassingsbereik van het herstructureringsstelsel en van de
kwijtscheldingsregeling.

Verzekeraars, banken en natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf
uitoefenen, zijn in art. 369 lid 1 Fw van de WHOA-regeling uitgesloten. Op de overige
schuldenaren is de WHOA-regeling wel van toepassing. De WSNP is toegankelijk voor
alle natuurlijke personen (art. 284 lid 1 Fw).

 

Artikel 1 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de mogelijkheid aan de lidstaten om nog meer financiële instellingen
dan die genoemd zijn in het voorgaande lid, uit te sluiten van het toepassingsbereik
van het herstructureringsstelsel en van de kwijtscheldingsregeling.

Er is niet gebleken van een behoefte om hiervan gebruik te maken.

 

Artikel 1 lid 4

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte die deels wordt benut in de Faillissementswet
en deels niet wordt gebruikt.

Deze bepaling biedt in de eerste plaats de mogelijkheid aan de lidstaten om de in
de richtlijn opgenomen kwijtscheldingsrege-ling voor onder-nemers ook open te stellen
voor natuurlijke personen die geen onderneming drijven.

Daarnaast wordt de mogelijkheid geboden om de bepalingen betreffende het preventieve
herstructurerings-stelsel uitsluitend toe te passen op rechtspersonen.

De WSNP is al toegankelijk voor alle natuurlijke personen (art. 284 Fw).

De door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures gelden voor natuurlijke personen
die een beroep of bedrijf uitoefenen (art. 369 lid 1 Fw).

 

Artikel 1 lid 5

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte die deels wordt benut in de Faillissementswet
en deels niet wordt gebruikt.

Deze bepaling biedt de mogelijkheid om bepaalde vorderingen uit te sluiten van de
toepassing van het herstructureringsstelsel.

Blijkens art. 369 lid 4 Fw is de WHOA-regeling niet van toepassing op rechten van
werknemers. Op alimentatievorderingen en vorderingen uit onrechtmatige daad is de
WHOA-regeling wel van toepassing.

 

Artikel 1 lid 6

Artikel I, onderdeel MM (art. 369 lid 4 Fw)

 
 

 

Artikel 2 lid 1

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen zelfstandige implementatie, want de daarin
opgenomen definities dienen te worden meegenomen bij de implementatie van de hieronder
opgenomen artikelen.

 
 

 

Artikel 2 lid 2

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, omdat deze bepaling slechts
bepaalt dat voor de toepassing van de richtlijn voor enkele begrippen – t.w. insolventie,
dreigende insolventie en micro-, kleine en middelgrote ondernemingen – de betekenis
wordt gehanteerd die hieraan wordt gegeven in het nationale recht.

 
 

 

Artikel 3 leden 1 en 2

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, omdat deze regel noopt tot
uitvoeringsmaatregelen. In dat kader is bij de Kamer van Koophandel (KvK) een informatieloket
ingericht waar ondernemingen informatie en advies kunnen krijgen over hoe zij problematische
schulden kunnen oplossen. De Stichting Ondernemersklankbord (OKB) biedt MKB-ondernemingen
persoonlijke begeleiding in een adviestraject van een half jaar.

 
 

 

Artikel 3 leden 3 en 4

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, omdat deze bepalingen nopen
tot uitvoerings-maatregelen. Op de website van de KvK is informatie te vinden voor
ondernemingen in zwaar weer. Onder meer is hier informatie te vinden over de door
de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures. Op de website van OKB is nadere informatie
te vinden over een adviestraject bij deze stichting.

 
 

 

Artikel 3 lid 5

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om werknemersvertegenwoordigers steun
te verlenen bij de beoordeling van de economische situatie van hun werkgever (de schuldenaar).

Het huidige recht bevat op basis van de Wet op de ondernemingsraden al verschillende
voorzieningen die als doel hebben ondernemings-raden in staat te stellen om de economische
situatie van hun werkgever (de schuldenaar) te beoordelen.

 

Artikel 4 leden 1, 5 en 7

Artikel 370 lid 1 Fw stemt al overeen met hetgeen geregeld is in deze bepalingen.

 
 

 

Artikel 4 leden 2 en 3

Deze bepalingen bieden een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepalingen bieden de lidstaten de mogelijkheid om in het kader van het gebruik
van het preventieve herstructurerings-stelsel bepaalde toelatingseisen te stellen,
t.w.:

– slechts toegang onder voorwaarden bij een veroordeling vanwege ernstige inbreuken
op accountants- of boekhoudersver-plichtingen, en

– alleen toegang na een levensvatbaarheids-toets.

De WHOA-regeling kent dergelijke toegangseisen niet. Er is niet gebleken van een behoefte
om hiervan gebruik te maken.

 

Artikel 4 lid 4

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om een beperking te stellen aan het
aantal keren dat een schuldenaar binnen een bepaalde periode toegang heeft tot het
preventieve herstructureringsstelsel.

Artikel 369 lid 5 Fw omvat al een dergelijke beperking.

 

Artikel 4 lid 5 en 6

Deze bepalingen behoeven naar hun aard geen specifieke implementatie, omdat hierin
slechts wordt onderstreept dat de lidstaten beschikken over een grote mate van flexibiliteit
bij de omzetting in hun nationale wetgeving van de in de richtlijn opgenomen beginselen
betreffende het preventieve herstructureringsstelsel.

Bepaald is dat:

– het preventieve herstructureringsstelsel mag bestaan uit één of meer procedures,
maatregelen of bepalingen en sommige onderdelen ook buitengerechte-lijk mogen verlopen,
en

– de betrokkenheid van een rechterlijke of administratieve instantie beperkt mag zijn
tot situaties waarin dit noodzakelijk en evenredig is.

Daarbij geldt wel dat de belangen van de betrokken partijen steeds voldoende gewaarborgd
moeten zijn.

De in de Faillissementswet opgenomen regeling betreffende de homologatie van een onderhands
akkoord voldoet met deze implementatiewet aan alle beginselen die zijn opgenomen in
de richtlijn.

Verder is de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop een homologatieverzoek
wordt ingediend in beginsel beperkt, tenzij partijen eerder een beroep doen op de
rechter, bijvoorbeeld in het kader van:

– de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige (artikel 371 Fw);

– de afkondiging van een afkoelingsperiode (artikel 376 Fw), of

– het verzoek om een tussentijdse beslissing (artikel 378 Fw).

Tegelijkertijd omvat de regeling verschillende waarborgen ter behartiging van de belangen
van schuldeisers en aandeelhouders, zoals de mogelijkheid voor de rechtbank om een
observator aan te stellen (artt 376 lid 9 en 380 Fw).

 

Artikel 4 lid 8

Artikel I, onderdeel OO.

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om het herstructureringsstelsel –
onder bepaalde voorwaarden – ook open te stellen voor schuldeisers en de ondernemersraad
of personeelsvertegen-woordiging.

Op grond van de WHOA-regeling kunnen ook schuldeisers en de ondernemersraad of personeelsvertegenwoordiging
een WHOA-traject starten door om de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige
verzoeken (art. 371 lid 1 Fw). Deze regeling wordt aangescherpt i.v.m. de gestelde
voorwaarde: als de schuldenaar een mkb-bedrijf is, is instemming vereist bij de start
van het traject.

 

Artikel 5 lid 1

De WHOA-regeling is al gestoeld op het uitgangspunt dat de schuldenaar gedurende het
herstructureringstraject volledig de beschikking en het beheer over zijn vermogen
behoudt.

 
 

 

Artikel 5 lid 2

De rechtbank beslist op basis van de WHOA-regeling per geval over de aanstelling van
een herstructurerings-deskundige (art. 371 lid 3, eerste zin, Fw) dan wel een observator
(art. 380 lid 1 in verbinding met art. 379 lid 1 Fw).

 
 

 

Artikel 5 lid 3 onder a

Dit is al geregeld in art. 376 lid 9, tweede zin, Fw.

 
 

 

Artikel 5 lid 3 onder b

Dit is al geregeld in art. 383 lid 4, tweede zin, Fw.

 
 

 

Artikel 5 lid 3 onder c

Artikel I, onderdeel OO (artikel 371 lid 3 Fw). Dit is ook al geregeld in het huidige
art. 371 lid 3, tweede zin en lid 10, vierde zin. Artikel 371 lid 3, tweede zin wordt
iets aangepast om rekening te houden met het nieuw ingevoerde vijftiende lid van art.
371 Fw.

 
 

 

Artikel 6 lid 1, eerste alinea

Dit is al geregeld in art. 376 Fw.

 
 

 

Artikel 6 lid 1, tweede alinea

Artikel I, onderdeel RR (artikel 376 lid 4 Fw).

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om de rechter een verzoek tot afkondiging
van een afkoelings-periode te laten weigeren, als de schorsing niet nodig is.

Art. 376 lid 4 Fw sluit hier al bij aan. Wel is in lijn met artikel 6 lid 1, tweede
alinea, verduidelijkt op grond van welke criteria de rechter toetst.

 

Artikel 6 lid 2

Artikel 376 lid 2 Fw sluit hier al bij aan.

 
 

 

Artikel 6 lid 3

Deze bepaling bevat een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om te bepalen dat een schorsing algemeen
kan zijn of beperkt.

Op grond van de WHOA-regeling geldt dat de afkoelingsperiode gericht kan zijn tot
alle schuldeisers, maar ook beperkt kan zijn tot een bepaalde categorie schuldeisers
(zie art. 376 lid 8 in verbinding met art. 241a Fw). Uit art. 376 lid 2 onder a Fw
volgt dat de afkoelingsperiode alleen werkt jegens derden die hierover zijn geïnformeerd
of op de hoogte zijn van de voorbereiding van een akkoord.

 

Artikel 6 lid 4

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om bepaalde vorderingen uit te zonderen
van de afkoelingsperiode.

De WHOA-regeling zondert geen vorderingen uit. Geen aanleiding voor beleidsaanpassing.

 

Artikel 6 lid 5

Artikel 369 lid 4 Fw voorziet hier al in.

 
 

 

Artikel 6 lid 6

Artikel 376 lid 2 en 5 Fw voorziet hier al in.

 
 

 

Artikel 6 lid 7

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waar de in de Faillissementswet opgenomen
regeling betreffende de homologatie van een onderhands akkoord al bij aansluit (art.
376 lid 5 Fw).

De lidstaten kunnen op basis van deze bepaling een verlenging van de afkoelingsperiode
toestaan.

Verlenging is op grond van art. 376 lid 5 Fw mogelijk als er belangrijke vooruitgang
is geboekt in de totstandkoming van het akkoord.

 

Artikel 6 lid 8, eerste alinea

Artikel 376 lid 5 Fw sluit hier al bij aan.

 
 

 

Artikel 6 lid 8, tweede alinea

Artikel I, onderdeel RR. Ter implementatie wordt artikel 376 lid Fw iets aangescherpt.

 
 

 

Artikel 6 lid 9 onder a

Dit is al geregeld in art. 376 lid 10 in verbinding met leden 1 en 4 Fw.

 
 

 

Artikel 6 lid 9 onder b

Artikel I, onderdeel RR. In het huidige art. 376 lid 10 Fw (art. 376 lid 11 (nieuw))
is al geregeld dat de afkoelingsperiode kan worden opgeheven op verzoek van de herstructureringsdeskundige.
Hieraan wordt toegevoegd dat ook de observator, zo die is aangesteld, kan verzoeken
om opheffing.

 
 

 

Artikel 6 lid 9 onder c en d

Artikel I, onderdeel RR.

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om de rechter de bevoegdheid te geven
om een afkoelingsperiode op te heffen als diegenen die hierdoor geraakt worden, wezenlijk
in hun belangen worden geschaad of zelf insolvent dreigen te raken.

Hiervan is al gebruik gemaakt in de WHOA-regeling (art. 376 lid 10 (art. 376 lid 11
(nieuw)) in verbinding met lid 4 Fw en art. 376 lid 2 onder a Fw). In een nieuw in
te voegen tiende lid van art. 376 Fw wordt geëxpliciteerd op welke grond de rechter
een machtiging tot verhaal of tot opeising van goederen kan verlenen.

 

Artikel 6 lid 9 tweede en derde alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen op basis van deze bepaling kiezen voor beperkingen van de mogelijkheid
tot opheffing van de afkoelingsperiode.

De WHOA-regeling voorziet niet in deze beperkingen van de mogelijkheid tot opheffing
van de afkoelingsperiode. Er is niet gebleken van een behoefte om hiervan alsnog gebruik
te maken.

 

Artikel 7 lid 1

De Faillissementswet sluit hier al bij aan. Er bestaat geen verplichting voor de schuldenaar
om een aanvraag in te dienen tot opening van faillissement.

 
 

 

Artikel 7 lid 2

Dit is al geregeld in art. 376 lid 2 onder c Fw.

 
 

 

Artikel 7 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om in afwijking van artikel 7 lid
1 en 2 tijdens de schorsing onder bepaalde voorwaarden toch een insolventieprocedure
te openen.

Hiervan is in de WHOA-regeling geen gebruik gemaakt. Er is niet gebleken van een behoefte
om hiervan alsnog gebruik te maken.

 

Artikel 7 lid 4 en 5

Artikel I, PP (artikel 373 lid 4 Fw).

 
 

 

Artikel 7 lid 6

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen ervoor kiezen om de afkoelingsperiode niet van toepassing te laten
zijn op salderingsovereenkomsten, waaronder salderingsover-eenkomsten bij vroegtijdige
beëindiging, op financiële markten, energiemarkten en grondstoffen-markten.

De WHOA-regeling doet geen afbreuk aan de afdwingbaarheid van de financiële raamovereenkomsten
als de «ISDA Master Agreement» en de «GMRA» en van andere salderingsovereenkomsten
die qua inhoud en structuur daarmee vergelijkbaar zijn. Er is daarmee geen noodzaak
voor een nadere wettelijke regeling op dit punt.

 

Artikel 7 lid 7

De Faillissementswet sluit hier al bij aan. Het einde van de afkoelingsperiode leidt
niet automatisch tot een faillissement.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel a

Dit is al geregeld in art. 375 lid 1 onder a Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel b

Artikel I, QQ (art. 375 lid 2 onderdeel e onder 3° Fw).

Dit is voor het overige al geregeld in art. 375 lid 1 onderdelen e en f, lid 2 onderdelen
a, d en e Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel c

Dit is al geregeld in art. 375 lid 2 onderdeel b Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel d

Dit is al geregeld in art. 375 lid 1 onderdeel d en lid 2 onderdeel b Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel e

Dit is al geregeld in art. 375 lid 2 onderdeel c Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel f

Artikel I, QQ (art. 375 lid 1 onderdeel b Fw).

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder i)

Dit is al geregeld in art. 375 lid 2 onderdeel e onder 3° Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder ii)

Dit is al geregeld in art. 375 lid 2 onderdeel e onder 5° Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder iii)

Dit is al geregeld in art. 375 lid 1 onderdeel l Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder iv)

In art. 369 lid 4 Fw is al bepaald dat de WHOA-regeling niet van toepassing is op
de rechten van werknemers.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder v)

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Lidstaten kunnen bepalen dat het in het akkoord opgenomen herstructureringsplan ook
de geraamde financiële stromen van de schuldenaar moet omvatten.

Er is niet gebleken van een behoefte om hiervan gebruik te maken.

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel g onder vi)

Dit is al geregeld in art. 375 lid 1 onderdeel i Fw.

 
 

 

Artikel 8 lid 1 onderdeel h

Artikel I, onderdeel QQ (art. 375 lid 2 onderdeel e onder 4° Fw)

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om te bepalen dat de in deze bepaling
bedoelde motivering wordt opgesteld of gevalideerd door een externe deskundige of
de herstructureringsdeskundige.

Validering door een externe deskundige is op grond van de WHOA-regeling niet vereist.
Er is niet gebleken van een behoefte om hiervan alsnog gebruik te maken.

 

Artikel 8 lid 2

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, omdat deze noopt tot uitvoeringsmaatregelen.
De KvK biedt ondersteuning voor ondernemingen die gebruik willen maken van de door
de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures.

 
 

 

Artikel 9 lid 1, eerste alinea

Artikel I, onderdelen OO, VV en WW (artt. 371 lid 1, 383 lid 1, 384 lid 1 Fw).

 
 

 

Artikel 9 lid 1, tweede alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet (art.
371 en 381 Fw) gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen bepalen dat ook schuldeisers en herstructurerings-deskundigen
een herstructurerings-plan ter stemming kunnen voorleggen.

Op grond van art. 381 lid 1 Fw kan ook de herstructureringsdeskundige een akkoord
ter stemming voorleggen.

 

Artikel 9 lid 2

Dit is al geregeld in art. 381 leden 3 tot en met 5 Fw.

 
 

 

Artikel 9 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen bepaalde partijen het stemrecht onthouden.

In de WHOA-regeling wordt het recht om te stemmen niet aan bepaalde partijen onthouden.
Er is niet gebleken van een behoefte om hiervan alsnog gebruik te maken.

 

Artikel 9 lid 4, eerste alinea

Dit is al geregeld in art. 374 Fw.

 
 

 

Artikel 9 lid 4, tweede alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Op grond van deze bepaling kunnen de lidstaten bepalen dat vorderingen van werknemers
in een aparte klasse worden ingedeeld.

Blijkens art. 369 lid 4 Fw is de WHOA-regeling niet van toepassing op de rechten van
werknemers. Indeling in een klasse is dus niet aan de orde.

 

Artikel 9 lid 4, derde alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen ervoor kiezen om te bepalen dat wanneer een MKB-schuldenaar gebruik
maakt van het herstructurerings-stelsel, in het akkoord geen klassenindeling hoeft
te worden aangehouden.

De WHOA-regeling kent een dergelijke bepaling niet. Er is niet gebleken dat het nuttig
is om hiervan alsnog gebruik te maken.

 

Artikel 9 lid 4, vierde alinea

Art. 374 lid 2 Fw voorziet hier al in.

 
 

 

Artikel 9 lid 5, eerste alinea

Dit is al geregeld in art. 384 lid 2 onderdelen c en d Fw.

 
 

 

Artikel 9 lid 5, tweede alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen vereisen dat de rechter zich in een vroeg stadium uitspreekt over
de stemrechten en de vorming van klassen in het akkoord.

De WHOA-regeling voorziet nu in een mogelijkheid om dit door de rechter te laten toetsen
(vgl. art. 378 lid 1 onderdelen b en c Fw). Er is niet gebleken dat het nodig is om
hiervan een verplichting te maken.

 

Artikel 9 lid 6

Dit is al geregeld in art. 381 leden 7 en 8 Fw.

 
 

 

Artikel 9 lid 7

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen bepalen dat een stemming achterwege kan blijven als anderszins
blijkt dat een akkoord door een meerderheid wordt gesteund.

De WHOA-regeling voorziet er nu in dat er altijd een stemming moet plaatsvinden om
een akkoord in aanmerking te laten komen voor homologatie door de rechter. Er is niet
gebleken dat het nuttig is om hierop een uitzondering te maken.

 

Artikel 10 lid 1 onderdeel a

Dit is al geregeld in art. 383 lid 1 in verbinding met art. 385 Fw.

 
 

 

Artikel 10 lid 1 onderdeel b

Dit is al geregeld in art. 383 lid 1 in verbinding met art. 384 lid 2 onder f Fw.

 
 

 

Artikel 10 lid 1 onderdeel c

In art. 369 lid 4 Fw is bepaald dat de in de Faillissementswet opgenomen regeling
betreffende de homologatie van een onderhands akkoord niet van toepassing is op de
rechten van werknemers.

 
 

 

Artikel 10 lid 2 onderdeel a

In de WHOA-regeling is bepaald dat als alle klassen hebben ingestemd met het akkoord,
de homologatie slechts kan worden geweigerd op de gronden genoemd in artikel 384 leden
2 en 3 Fw. De aanvullende gronden genoemd in artikel 384 lid 4 Fw gelden dan niet.

 
 

 

Artikel 10 lid 2 onderdeel b

Dit is al geregeld in art. 384 lid 2 onderdelen c en d Fw.

 
 

 

Artikel 10 lid 2 onderdeel c

Dit is al geregeld in art. 384 lid 2 onderdeel c Fw in verbinding met art. 375 lid
1 onderdeel k en art. 381 lid 1 Fw.

 
 

 

Artikel 10 lid 2 onderdeel d en laatste zin.

Dit is al geregeld in art. 384 lid 3 Fw. De rechtbank kan toetsen of het akkoord in
het belang is van de schuldeisers als één of meer schuldeisers of aandeelhouders die
zelf niet met het akkoord hebben ingestemd of ten onrechte niet tot de stemming zijn
toegelaten, hierom verzoeken.

 
 

 

Artikel 10 lid 2 onderdeel e

Artikel I, onderdeel WW (art. 384 lid 2 onderdeel f Fw).

 
 

 

Artikel 10 lid 3

Dit is al geregeld in art. 384 lid 2 onderdeel e Fw.

 
 

 

Artikel 10 lid 4

Nu is een voortvarende behandeling van het homologatieverzoek door de rechter al uitgangspunt
in de WHOA-regeling. Art. 383, leden 4–6 Fw zijn erop gericht dat de zitting, waarop
het verzoek tot homologatie wordt behandeld, spoedig na de stemming wordt gehouden.
Op grond van art. 384 lid 1 Fw geeft de rechtbank zo spoedig mogelijk haar vonnis.

 
 

 

Artikel 11 lid 1 onderdeel a

Dit is al geregeld in art. 384 leden 2 en 3 Fw.

 
 

 

Artikel 11 lid 1 onderdeel b

Dit is al geregeld in art. 383 lid 1 Fw.

 
 

 

Artikel 11 lid 1 onderdeel c en lid 2

Dit is al geregeld in art. 384 lid 4, onderdeel b Fw.

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Artikel 11 lid 2 biedt de lidstaten de optie om in plaats van het criterium van lid
1, onderdeel c (de zogenaamde «relative priority rule»), het criterium van lid 2 te
hanteren (de zogenaamde «absolute priority rule»). Bovendien hebben zij onder voorwaarden
de mogelijkheid om bepalingen te hanteren die afwijken van de in lid 1 gegeven regels.

Artikel 384 lid 4, onderdeel b, Fw sluit aan bij het criterium van artikel 11 lid
2, eerste alinea, van de richtlijn. Er geldt daarbij een mogelijkheid tot afwijking,
zoals toegestaan door lid 2, tweede alinea, als hiervoor een redelijke grond bestaat
en schuldeisers/aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad.

 

Artikel 11 lid 1 onderdeel d

Dit vloeit al voort uit art. 384 lid 4 onderdeel b Fw.

 
 

 

Artikel 11 lid 1, aanhef en tweede alinea

Artikel I, onderdeel VV (In art. 383 lid 2 Fw komt onderdeel a te vervallen.)

 
 

 

Artikel 11 lid 1, derde alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen bepalen dat een akkoord alleen in aanmerking komt voor homologatie
als meer dan één klasse van schuldeisers of aandeelhouders heeft ingestemd met het
akkoord.

Nu geldt op basis van artikel 383 lid 1 Fw, dat ten minste één klasse moet hebben
ingestemd. Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement
van de schuldenaar naar verwachting een uitkering in geld tegemoet kunnen zien. Ziet
het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij een faillissement geen uitkering te
verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

Er is niet gebleken van een behoefte om dit aan te passen.

 

Artikel 12 lid 1 en 3

Deze bepalingen gelden alleen als de lidstaat ervoor kiest om kapitaalhouders (aandeelhouders)
uit te sluiten van de mogelijkheid om te stemmen of bezwaar te maken tegen de homologatie.
Nu hiervoor niet is gekozen, is deze bepaling niet van toepassing. Hoe dan ook bevat
de WHOA-regeling verschillende waarborgen om te voorkomen dat aandeelhouders op onredelijke
wijze de stemming over en de bevestiging van een akkoord voorkomen of belemmeren.
Vgl. artt. 370 lid 5, 371 lid 15 (nieuw), 378 lid 1 onderdeel g en lid 5, en 383 lid
2, laatste zin, Fw.

 
 

 

Artikel 12 lid 2

Dit is al geregeld in art. 370 lid 5 Fw.

 
 

 

Artikel 13 leden 1 en 2

In art. 369 lid 4 Fw is al bepaald dat de WHOA-regeling niet van toepassing is op
de rechten van werknemers. Werknemersrechten zijn daarmee onverkort van toepassing
in geval van een WHOA-traject.

 
 

 

Artikel 14 lid 1

De Faillissementswet sluit al aan bij deze bepaling.

De rechter toetst een akkoord enkel aan de voorwaarden van art. 384 lid 3 en 4 Fw
als hij daarom is verzocht en niet ambtshalve.

Ook in het kader van art. 383 lid 1 Fw zal de rechter enkel een beslissing hoeven
te nemen over waarderingskwesties, als betwist wordt dat voldaan is aan de voorwaarde
dat ten minste één klasse heeft ingestemd en dat dit een klasse betreft die bestaat
uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering
in geld tegemoet kunnen zien.

 
 

 

Artikel 14 lid 2

Dit is al geregeld in art. 384 lid 6 in verbinding met art. 378 lid 6 Fw.

 
 

 

Artikel 14 lid 3

Dit is al geregeld in de artt. 383 lid 8 en 384 leden 3–5 Fw.

 
 

 

Artikel 15 leden 1 en 2

Dit is al geregeld in art. 385 in verbinding met art. 381 lid 3 Fw.

 
 

 

Artikel 16

Dit artikel is alleen van toepassing als tegen beslissingen van de rechter omtrent
een verzoek tot homologatie van het akkoord een hogere voorziening – dat wil zeggen
hoger beroep – open staat. Het stelt eisen aan een dergelijke beroepsprocedure. In
artikel 369 lid 10 Fw is hoger beroep uitgesloten.

De richtlijn biedt de lidstaten – onder voorwaarden – de ruimte om tegen beslissingen
van de rechter omtrent een verzoek tot homologatie van het akkoord een hogere voorziening
– dat wil zeggen hoger beroep – open te stellen.

In artikel 369 lid 10 Fw zijn rechtsmiddelen uitgesloten. Er is geen aanleiding om
hier nu alsnog van af te wijken.

 

Artikel 17 lid 1, onderdeel a

Dit is al geregeld in art. 42a Fw (tussentijdse financiering) en art. 375 lid 1 onderdeel
i in verbinding met art. 384 lid 2 onderdeel f Fw (nieuwe financiering).

 
 

 

Artikel 17 lid 1, onderdeel b

De artikelen 42a en 384 lid 2, onderdeel f, Fw sluiten hier al bij aan. Op basis hiervan
staat vast dat de verstrekkers van tussentijdse financiering waarvoor een machtiging
is verleend of van nieuwe financiering waarin is voorzien in een door de rechter gehomologeerd
akkoord, niet enkel vanwege deze verstrekking civielrechtelijk of strafrechtelijk
aansprakelijk zijn. Van een onrechtmatige daad is bij een dergelijk, door de rechter
geaccordeerd, handelen geen sprake, laat staan van een strafbaar feit.

 
 

 

Artikel 17 lid 2

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De lidstaten moeten er op basis van artikel 17 lid 1 van de richtlijn voor zorgen
dat nieuwe en tussentijdse financieringen voldoende worden beschermd. Zij kunnen er
op basis van artikel 17 lid 2 van de richtlijn voor kiezen om die bescherming afhankelijk
te laten zijn van een rechterlijke controle of bevestiging.

Voor bescherming van tussentijdse financiering vereist art. 42a Fw een voorafgaande
machtiging van de rechter. Nieuwe financiering is alleen beschermd in geval van een
gehomologeerd akkoord (zie art. 384 lid 2 onderdeel f Fw).

 

Artikel 17 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De lidstaten kunnen ervoor kiezen om een uitzondering te maken op de bescherming van
een tussentijdse financiering, als de schuldenaar op het moment dat hij deze financiering
aanging al insolvent was.

Het in deze bepaling benoemde aspect wordt bij de rechterlijke toets op basis van
artikel 42a Fw betrokken. Dit zit vooral verdisconteerd in de regel dat «redelijkerwijs
moet zijn aan te nemen» dat de tussentijdse financiering de belangen van de gezamenlijke
schuldeisers niet schaadt.

 

Artikel 17 lid 4

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

De lidstaten kunnen bepalen dat verstrekkers van nieuwe of tussentijdse financiering
het recht hebben om met voorrang terugbetaald te worden als er alsnog een faillissement
volgt.

De Faillissementswet voorziet nu niet in een dergelijke voorrangsregel. Er is niet
gebleken dat het gewenst is om een dergelijke regel alsnog in te voeren.

 

Artikel 18 leden 1 en 4

Artikel I, onderdeel D (art. 42a Fw)

 
 

 

Artikel 18 lid 2

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De lidstaten moeten er op basis van artikel 18 lid 1 van de richtlijn voor zorgen
dat noodzakelijke transacties die worden verricht terwijl er een akkoord in voorbereiding
is, voldoende worden beschermd. Zij kunnen er op basis van artikel 18 lid 2 van de
richtlijn voor kiezen om die bescherming afhankelijk te laten zijn van een rechterlijke
controle of bevestiging.

Voor bescherming van transacties vereist art. 42a Fw een voorafgaande machtiging van
de rechter.

 

Artikel 18 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte, waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

De lidstaten kunnen ervoor kiezen om een uitzondering te maken op de bescherming van
transacties, als de schuldenaar op het moment dat hij deze aanging al insolvent was.

Het in deze bepaling benoemde aspect wordt bij de rechterlijke toets op basis van
artikel 42a Fw betrokken. Dit zit vooral verdisconteerd in de regel dat «redelijkerwijs
moet zijn aan te nemen» dat transacties de belangen van de gezamenlijke schuldeisers
niet schaden.

 

Artikel 18 lid 5

Artikel I, onderdelen QQ en WW (artt. 375 lid 1 onderdeel i en 384 lid 2 onderdeel
f Fw).

 
 

 

Artikel 19

Is al geregeld in de artt. 2:129 lid 5 en 2:138 BW (voor de NV), 2:239 lid 5 en 2:248
BW (voor de BV), 2:9 en 6:162 BW, 42 Fw en 342, 343 en 347 Sr.

 
 

 

Artikel 20 lid 1, eerste alinea

Is al geregeld in de WSNP, op grond waarvan natuurlijke personen, waaronder ondernemers,
«kwijtschelding van schuld» kunnen verkrijgen (zie art. 358 lid 1 Fw). Van «kwijtschelding
van schuld» in de zin van de richtlijn is onder meer sprake in geval van uitsluiting
van de mogelijkheid schulden af te dwingen (zie art. 2 lid 1, onderdeel 10 van de
richtlijn). De schuldenaar kan zelf bij de rechter verzoeken om toepassing van de
WSNP (zie art. 284 leden 1 en 2 Fw).

 
 

 

Artikel 20 lid 1, tweede alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt lidstaten de mogelijkheid te verlangen dat de handels- of beroepsactiviteit
waarop de schulden betrekking hebben, is stopgezet.

Stopzetting van het beroep of bedrijf is geen voorwaarde voor toelating tot de schuldsaneringsregeling
(zie artikel 288 Fw). Er is niet gebleken dat het gewenst is om een dergelijke regel
alsnog in te voeren. Tijdens de schuldsaneringsregeling geldt dat de schuldenaar bevoegd
is zijn beroep of bedrijf voort te zetten met toestemming van de rechter-commissaris
(art. 311 Fw).

 

Artikel 20 lid 2

Deze bepaling behoeft geen implementatie omdat de volledige kwijtschelding onder de
WSNP niet afhankelijk is gesteld van een gedeeltelijke terugbetaling van de schulden
door de schuldenaar.

 
 

 

Artikel 20 lid 3

Behoeft naar zijn aard geen implementatie, maar vergt uitvoeringshandelingen. Op de
website van de KvK en ook op de website «Ondernemersplein» is informatie te vinden
over subsidies en andere regelingen voor startende ondernemers. Deze informatie is
ook relevant voor ondernemers die eerder een WSNP-traject hebben doorlopen. Zie (https://www.kvk.nl/advies-en-informatie/financiering/subsidies-en-regel…) en https://ondernemersplein.kvk.nl/financiering/

 
 

 

Artikel 21 lid 1

Is al geregeld in art. 349a lid 1 in verbinding met art. 287 lid 1 Fw.

 
 

 

Artikel 21 lid 2, eerste alinea.

Is al geregeld in de artt. 351a-358 Fw.

 
 

 

Artikel 21 lid 2, tweede alinea

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Deze bepaling biedt lidstaten de mogelijkheid te bepalen dat een rechter toetst of
de schuldenaar zijn verplichtingen voor het verkrijgen van kwijtschelding van schuld
is nagekomen.

Op grond van art. 354 Fw doet de rechtbank uitspraak of de schuldenaar in de nakoming
van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen is tekortgeschoten.

 

Artikel 21 lid 3

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Lidstaten kunnen bepalen dat de insolventieprocedure nog na de kwijtschelding van
schuld doorloopt met het oog op tegeldemaking en verdeling van de activa van de ondernemer.

Op grond van art. 356 Fw wordt de slotuitdelingslijst opgemaakt nadat de uitspraak
van de rechter over de toekenning van een schone lei in kracht van gewijsde is gegaan.

 

Artikel 22

Het Nederlandse recht kent geen beroepsverboden die enkel verband houden met insolventie.

 
 

 

Artikel 23 lid 1

Is geregeld in de artt. 288 lid 1 onder b, 349a leden 2 en 3, 350 en 354 in verbinding
met 358 lid 2 en 358a Fw. Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in
de Faillissementswet gebruik is gemaakt.

Deze bepaling laat de lidstaten een zekere ruimte ten aanzien van de gevolgen die
zij verbinden aan oneerlijk of te kwader trouw handelen van de ondernemer.

Het oneerlijk of te kwader trouw handelen bij het aangaan van de schulden staat aan
toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Zie art. 288 lid 1 onder b Fw.

Het oneerlijk of te kwader trouw handelen tijdens de insolventieprocedure of bij het
terugbetalen van de schulden, kan reden zijn voor verlenging van de termijn (art.
349a leden 2 en 3 Fw), voor tussentijdse beëindiging van de schuldsanering (art. 350
Fw) en voor weigering van de schone lei (art. 354 in verbinding met art. 358 lid 2
Fw). Als na afloop blijkt van een poging tot benadeling van schuldeisers, kan de rechter
de schone lei intrekken (art 358a Fw).

 

Artikel 23 lid 2

Artikel I, onderdeel LL (349a leden 1 en 2 Fw)

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Deze bepaling biedt de lidstaten de mogelijkheid om in bepaalde, welomschreven omstandigheden
en indien dit voldoende gerechtvaardigd is, de toegang tot de kwijtscheldingsprocedure
te weigeren of te beperken, de termijn van de procedure te verlengen of de kwijtschelding
van schuld in te trekken.

In de WSNP gelden de in art. 288 Fw genoemde voorwaarden voor de toegang tot de procedure.

Art. 349a Fw maakt verlenging van de schuldsaneringstermijn mogelijk. Deze bepaling
wordt aangescherpt, doordat hierin expliciet de gronden voor verlenging worden opgenomen.

Tussentijdse beëindiging is mogelijk op de gronden genoemd in art. 350 lid 3 Fw. Weigering
van de schone lei is mogelijk op grond van art. 354 in verbinding met 358 lid 2 Fw.

 

Artikel 23 lid 3

Artikel I, onderdeel LL (349a leden 1 en 2 Fw)

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Lidstaten kunnen voorzien in een langere kwijtscheldingsperiode in verband met maatregelen
ter bescherming van de hoofdverblijfplaats van de ondernemer of van bedrijfsmiddelen.

In art. 349a Fw wordt opgenomen dat verlenging van de termijn o.a. mogelijk is als
de schuldenaar niet aan al zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen
kan voldoen. Hiervan kan o.a. sprake zijn in verband met de wens van de schuldenaar
om in zijn woning te blijven wonen.

 

Artikel 23 lid 4

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan in de Faillissementswet gebruik
is gemaakt.

Lidstaten kunnen op grond van deze bepaling schulden uitsluiten van de kwijtschelding
van schuld, de toegang ervan tot kwijtschelding van schuld beperken of de kwijtscheldingsperiode
ervan verlengen, als dit naar behoren is gerechtvaardigd.

De WSNP werkt niet ten aanzien van vorderingen die na de toepassing van de schuldsaneringsregeling
ontstaan, tenzij zij verband houden met verplichtingen die al voor die tijd door de
schuldenaar zijn aangegaan (art. 299 lid 1 Fw). Daarnaast zijn vorderingen die gedekt
zijn door pand of hypotheek uitgezonderd (art. 299 lid 3 Fw; zie ten aanzien van het
retentierecht art. 299b Fw). Hetzelfde geldt voor studieschulden (art. 299a lid 1)
en belastingschulden (art. 301 lid 1 Fw). Van de kwijtschelding uitgezonderd zijn
vorderingen die voortvloeien uit een strafrechtelijke veroordeling (art. 358 lid 4
Fw).

 

Artikel 23 lid 5

Deze bepaling biedt een zekere beleidsruimte waarvan geen gebruik is gemaakt.

Deze bepaling biedt de mogelijkheid om te voorzien in langere beroepsverboden of beroepsverboden
van onbepaalde duur.

Het Nederlandse recht kent geen beroepsverboden die enkel verband houden met insolventie.

 

Artikel 23 lid 6

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen verplichtingen
op aan de lidstaten.

 
 

 

Artikel 24 leden 1 en 2

De WSNP is zowel van toepassing op persoonlijke als beroepsmatige schulden. Zij worden
in dezelfde procedure behandeld.

 
 

 

Artikel 25 onder a

De opleiding van rechters voldoet al aan de vereisten. Naast de reguliere (permanente)
opleiding die alle rechters krijgen, is het praktijk dat rechters die insolventiezaken
behandelen een daarop toegesneden leergang volgen.

 
 

 

Artikel 25 onder b

Het huidige faillissementsrecht kent verschillende voorzieningen om te zorgen dat
insolventieprocedures op efficiënte wijze worden afgewikkeld. Het gaat dan bijv. om
korte termijnen en uitsluiting van rechtsmiddelen. Met de Wet modernisering faillissementsprocedure,
die op 1 januari 2019 in werking is getreden, is de efficiëntie van de faillissementsprocedure
verder vergroot. Een efficiënt verloop wordt verder bevorderd door landelijke procesreglementen
en de richtlijnen die Recofa (een landelijk overlegorgaan van rechters-commissarissen
in faillissementen en surseances van betaling) voor deze procedures heeft ontwikkeld.

 
 

 

Artikel 26 lid 1 onder a – c

Artikel I, onderdelen A, H, FF, OO en TT (artt. 14 lid 5, 215 lid 5, 287 lid 3, 371
lid 3 en 380 lid 1 Fw)

Op grond van de artikelen 73, 224 lid 2, 319 en (380 lid 4 in verbinding met) 371
lid 13 Fw is de rechtbank bevoegd om een curator, bewindvoerder, herstructureringsdeskundige
of observator te ontslaan op verzoek van de betrokkenen bij de insolventieprocedure.
De insolventiefunctionaris en de rechter-commissaris (zo die is benoemd) dienen altijd
te worden gehoord.

 
 

 

Artikel 26 lid 1 onder d

Artikel I, onderdeel N (art. 224 lid 2 Fw).

Is voor het faillissement en de WSNP al geregeld in de artt. 73 en 319 Fw. Voor de
door de WHOA geïntroduceerde akkoordprocedures is dit geregeld in art. (380 lid 4
in verbinding met) 371 leden 5 en 13 Fw. Voor de surseance van betaling wordt aan
art. 224 lid 2 Fw toegevoegd dat ook de schuldenaar kan verzoeken om het ontslag van
de bewindvoerder.

 
 

 

Artikel 26 lid 2

Deze bepaling vereist naar zijn aard geen implementatie. De bepaling legt geen verplichtingen
op aan de lidstaten.

 
 

 

Artikel 27 lid 1

Artikel I, onderdeel M (art. 223a Fw).

Controle op curatoren en bewindvoerders vindt plaats door de rechter-commissaris.
In faillissement en in de WSNP wordt op grond van de artt. 14 lid 1 en 287 lid 3 Fw
nu al steeds een rechter-commissaris benoemd. Door aanpassing van art. 223a Fw gaat
dit ook gelden voor de surseance van betaling en kunnen daar straks ook meerdere rechters-commissarissen
worden benoemd. Voor de in de WHOA voorziene akkoordprocedures buiten faillissement
geldt nu al dat de rechtbank op grond van artikel 371, dertiende lid, Fw te allen
tijde een herstructureringsdeskundige, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te
hebben, kan ontslaan en door een ander vervangen. Dit kan zowel op verzoek van één
of meer schuldeisers als ambtshalve. Hetzelfde geldt voor de observator (vergelijk
artikel 380, vierde lid, Fw). Hierin ligt besloten dat de rechtbank een zekere mate
van toezicht uitoefent op deze functionarissen.

Insolventiefunctionarissen die hun taak niet naar behoren verrichten, kunnen worden
ontslagen. Daarnaast kunnen zij, als is voldaan aan de zgn. Maclou-norm, aansprakelijk
worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Als een curator/bewindvoerder zijn
taken niet naar behoren vervult, kan hij voorts worden geschrapt van de lijst met
curatoren (art. 3.1 Recofa-uitgangspunten). Bewindvoerders in de WSNP kunnen worden
verwijderd uit het register van de raad voor rechtsbijstand.

 
 

 

Artikel 27 lid 2

De naam van de rechter-commissaris wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in het
CIR (zie artt. 14 lid 3, 19, 19a, 216, 222a, 222b, 293–294a Fw).

Betreft, waar het gaat om de WHOA-regeling, uitvoering. In het kader van de door Recofa
te ontwikkelen uitgangspunten rond de benoeming van herstructureringsdeskundigen en
observatoren zal aandacht worden besteed aan de toezichthoudende rol van de rechtbank.

 
 

 

Artikel 27 lid 3

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie, nu dit uitvoeringshandelingen
betreft.

Lidstaten kunnen gedragscodes voor insolventiedeskundigen aanmoedigen.

Insolad (vereniging insolventierecht advocaten) heeft een gedragscode ontwikkeld (de
praktijkregels voor curatoren).

 

Artikel 27 lid 4, eerste zin

Artikel I, onderdelen B, C, E, I, S, OO (artt. 15 lid 3, 16 lid 2, 71 lid 3, 215a
lid 2, 250 lid 3, en 371 lid 10 Fw)

Voor de WSNP geldt op grond van art. 320 lid 6 Fw het Besluit vergoeding bewindvoerder
schuldsanering.

 
 

 

Artikel 27 lid 4, tweede zin

Artikel I, onderdelen B, C, E, I, N, S, JJ, OO (artt. 15 lid 3, 16 lid 2, 71 lid 3,
215a lid 2, 224 lid 2, 250 lid 3, 320 lid 6 en 371 lid 10 Fw)

Voor het faillissement, de surseance van betaling en de WSNP wordt in de wet neergelegd
dat als de rechtbank overweegt om af te wijken van een salarisvoorstel van de insolventiefunctionaris
of als de rechter-commissaris niet met een dergelijk voorstel instemt, de rechtbank
geen beslissing over het salaris neemt, dan nadat zij de insolventiefunctionaris op
een door haar nader te bepalen wijze en binnen een door haar te bepalen termijn in
de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze te geven.

Voor de in de WHOA voorziene akkoordprocedures buiten faillissement is al in de artt.
(380, vierde lid, in verbinding met) 371, vijfde en tiende lid, Fw geregeld dat de
rechtbank de herstructureringsdeskundige of observator en de schuldenaar in de gelegenheid
stelt om hun zienswijze te geven over de salarisvaststelling. Dragen de schuldeisers
de kosten van de herstructureringsdeskundige, dan regelt dit wetsvoorstel dat de verzoeker
in zijn verzoek het bedrag vermeldt dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige
en van de derden die door hem worden geraadpleegd naar zijn oordeel ten hoogste mogen
kosten. In dat verband kan hij zich bovendien uitlaten over de hoogte van het salaris
van de herstructureringsdeskundige. Hij dient zich in het verzoek eveneens uit te
laten over de wijze waarop de schuldeisers de kosten gaan dragen.

 
 

 

Artikel 28 onderdeel a

Artikel I, onderdelen F en QQ (artt. 110 lid 3 en 375 lid 1 onderdeel a en b Fw)

De wet staat indiening van vorderingen via elektronische communicatiemiddelen al toe
(vgl. artt. 110, eerste lid, 257, eerste lid, 328, eerste lid, Fw). Wel wordt artikel
110, derde lid, Fw aangepast om te verzekeren dat schuldeisers hun vorderingen ook
via elektronische weg kunnen indienen als de curator een verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst
heeft gesloten.

Om de mogelijkheid tot elektronische communicatie in het kader van de door de WHOA
geïntroduceerde akkoordprocedures te ondersteunen, regelt dit wetsvoorstel dat een
elektronisch postadres van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige in het
akkoord moet worden vermeld.

 

D

 

Artikel 28 onderdeel b

Deze bepaling behoeft geen implementatie, maar noopt tot uitvoeringshandelingen. Op
grond van artikel 33 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering is digitale indiening
mogelijk als het toepasselijke procesreglement hierin voorziet en daarbij een digitaal
systeem voor gegevensverwerking is aangewezen dat voldoet aan de vereisten van het
Besluit elektronisch procederen. Met de Raad voor de rechtspraak wordt bekeken hoe
dit kan worden gerealiseerd.

 
 

 

Artikel 28 onderdeel c

Artikel I, onderdelen G, K, U, CC, GG, II, KK (artt. 142, 222a lid 2, 256 lid 2, 281c,
281e lid 4, 294 lid 1, 315 lid 3, 322 lid 1, 348 Fw)

In verschillende bepalingen zijn de woorden «bij brieven» vervangen door het woord
«schriftelijk». Daarmee wordt verduidelijkt dat de curator/bewindvoerder berichten aan schuldeisers ook op andere wijze dan «op papier» kan versturen,
bijvoorbeeld per e-mail. Net als voor het faillissement, worden voor de surseance
van betaling en de WSNP grondslagen in de wet geïntroduceerd zodat bij lagere regelgeving
stukken/beschikkingen kunnen worden aangewezen die in het centrale register moeten
worden geplaatst.

Oproeping van schuldeisers voor een zitting is op grond van art. 33 van het Wetboek
van Burgerlijke rechtsvordering via digitale weg mogelijk als het toepasselijke procesreglement
hierin voorziet en daarbij een digitaal systeem voor gegevensverwerking is aangewezen
dat voldoet aan de vereisten van het Besluit elektronisch procederen. Met de Raad
voor de rechtspraak wordt bekeken hoe dit kan worden gerealiseerd.

 
 

 

Artikel 28 onderdeel d

Deze bepaling behoeft geen implementatie, maar noopt tot uitvoeringshandelingen. Het
instellen van hoger beroep is op grond van art. 33 van het Wetboek van Burgerlijke
rechtsvordering met behulp van elektronische communicatiemiddelen mogelijk als het
toepasselijke procesreglement hierin voorziet en daarbij een digitaal systeem voor
gegevensverwerking is aangewezen dat voldoet aan de vereisten van het Besluit elektronisch
procederen. Met de Raad voor de rechtspraak wordt bekeken hoe dit kan worden gerealiseerd.

Sinds 1 april 2021 wordt bij de Hoge Raad in verzoekzaken al verplicht digitaal geprocedeerd.

 
 

 

Artikel 29

Deze bepaling behoeft geen implementatie, maar noopt tot uitvoeringshandelingen.

 
 

 

Artikel 30

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Deze bepaling legt geen verplichtingen
op aan de lidstaten.

 
 

 

Artikel 31 lid 1 onder a

Artikel I, onderdeel MM (art. 369 lid 4 onderdeel d Fw).

 
 

 

Artikel 31 lid 1 onder b

Artikel I, onderdeel MM (art. 369 lid 4 onderdeel c Fw).

 
 

 

Artikel 31 lid 1 onder c

Artikel I, onderdeel MM (art. 369 lid 11 onderdeel a Fw).

 
 

 

Artikel 31 lid 2

Artikel I, onderdeel MM (art. 369 lid 11 onderdelen b en c Fw).

 
 

 

Artikel 31 lid 3

Nederland is geen partij bij het Verdrag van Kaapstad.

 
 

 

Artikel 32

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Deze bepaling legt geen verplichtingen
op aan de lidstaten.

 
 

 

Artikel 33

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. De bepaling ziet op evaluatie
van de richtlijn door de Commissie.

 
 

 

Artikel 34

Deze bepaling behoeft naar zijn aard geen implementatie. Nederland heeft de Commissie
meegedeeld gebruik te maken van de mogelijkheid tot verlenging van de omzettingstermijn
van art. 34 lid 2 van de richtlijn. De richtlijn dient daarom (voor het grootste deel)
uiterlijk 17 juli 2022 te zijn geïmplementeerd.