Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 7 juli 2021 en het nader rapport d.d. 16 september 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 juni 2021, nr. 2021001081,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 7 juli 2021, nr. W16.21.0148/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 4 juni 2021, no. 2021001081, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad
van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van
de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding in verband met het
verlengen van de werkingsduur, met memorie van toelichting.

Op 1 maart 2017 is de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding
in werking getreden (hierna: Twbmt). Vanwege de ingrijpende aard van de maatregelen
in de Twbmt vervalt de wet vijf jaar na inwerkingtreding op 1 maart 2022. Met dit
wetsvoorstel wordt de Twbmt verlengd met nogmaals vijf jaar tot 1 maart 2027. De regering
ziet geen reden om daarbij inhoudelijke wijzigingen door te voeren. De voornaamste reden voor de voorgestelde verlenging is de toegevoegde waarde van de bestuurlijke
maatregelen voor de lokale persoonsgerichte aanpak van terrorisme die zou blijken
uit de evaluatie van de Twbmt. Daarnaast wordt aangevoerd dat ook het huidige dreigingsbeeld
aanleiding geeft om de Twbmt te behouden.1

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt naar aanleiding van het wetsvoorstel
op dat de noodzaak om de Twbmt met nogmaals vijf jaar te verlengen een overtuigender
motivering behoeft. Zij maakt voorts een opmerking over de grondslagen voor de verwerking
van bijzondere persoonsgegevens en strafrechtelijke gegevens en over de mate waarin
deze voldoen aan de proportionaliteitseis. In verband daarmee dient het voorstel nader
te worden overwogen.

1. Motivering noodzaak verlenging

De Twbmt bevat de rechtsbasis voor het opleggen van vrijheidsbeperkende maatregelen
aan personen die een gevaar vormen voor de nationale veiligheid of die het voornemen
hebben om zich aan te sluiten bij terroristische groeperingen. Zo kan de Minister
van Justitie en Veiligheid een meldplicht, gebiedsverbod of een contactverbod opleggen
aan een persoon die op grond van zijn gedragingen in verband kan worden gebracht met
terroristische activiteiten of de ondersteuning daarvan.2 Ook kan de Minister een verbod opleggen om het Schengengebied te verlaten, indien
het gegronde vermoeden bestaat dat de persoon in kwestie beoogt zich buiten het Schengengebied
aan te sluiten bij een terroristische organisatie (hierna: uitreisverbod).3 Tot slot biedt de Twbmt de basis voor bestuursorganen om beschikkingen zoals een
subsidie, vergunning, ontheffing of erkenning onder bepaalde omstandigheden in te
trekken of te weigeren.4

Dit zijn stuk voor stuk ingrijpende maatregelen, die ook tot een inmenging in diverse
grondrechten kunnen leiden. Het meest nadrukkelijk gaat het om de inmenging in de
bewegingsvrijheid,5 waaronder ook het grondwettelijk recht om het land te verlaten, behoudens in bij
wet bepaalde gevallen.6 Verder gaat het om het recht op privéleven,7 en bij beschikkingen om het eigendomsrecht.8 Ook kunnen diverse andere rechten aan de orde zijn, zoals de vrijheid van godsdienst
en de vrijheid van vergadering en vereniging. Verder zijn van belang de vrijheden
van verkeer en verblijf van Unieburgers op grond van het EU-recht.9 In het kader van genoemde inmengingen is van belang dat het om bestuurlijke maatregelen
gaat; zij worden door een bestuursorgaan en niet door de rechter opgelegd.10 Dat is ook vanuit mensenrechtelijk oogpunt niet zonder kritiek gebleven.11

Bij de totstandkoming van de Twbmt is bewust gekozen voor een tijdelijke werkingsduur,
aangezien de ingrijpende aard van deze maatregelen aanleiding gaf «om te voorzien
in een bezinning over de wenselijkheid van de maatregelen na vijf jaar».12 De kernvraag is dan ook of deze maatregelen op dit moment nog steeds noodzakelijk
zijn en ook voor welke periode.

De voornaamste reden voor de voorgestelde verlenging is de blijkens de toelichting
toegevoegde waarde van de bestuurlijke maatregelen voor de lokale persoonsgerichte
aanpak van terrorisme die zou blijken uit de wetsevaluatie. Daarnaast wordt aangevoerd
dat ook het huidige dreigingsbeeld aanleiding geeft om de Twbmt te behouden.13

De Afdeling merkt ten aanzien van deze redenen het volgende op.

a. Evaluatie

Bij de totstandkoming van de Twbmt gaf de regering aan dat bij de evaluatie «uiteraard»
de vraag zal worden betrokken of «de maatregelen afdoende zijn (gebleken) voor het
reduceren van de risico’s van terrorisme».14 Dat is echter niet gebeurd in de in opdracht van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding
en Veiligheid (NCTV) uitgevoerde evaluatie. De reden daarvoor is dat het niet goed
mogelijk blijkt empirisch te onderzoeken of door de Twbmt terroristische aanslagen
of misdrijven worden voorkomen of dat het dreigingsniveau wordt verminderd door inzet
van de Twbmt. In plaats daarvan is daarom geëvalueerd door te kijken naar de gevolgen
van de ingezette maatregelen voor het verloop van alle Twbmt-casus.15 Dat was mogelijk, omdat de Twbmt maar zelden gebruikt is: in 7 afzonderlijke casus
zijn in totaal 11 bestuurlijke maatregelen opgelegd.16 Zo zijn er geen vergunningen of subsidies ingetrokken op basis van de wet, en is
het contactverbod maar een keer ingezet.17

De conclusie van de evaluatie van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
(WODC) is dat de verwachtingen van de werking van de Twbmt grotendeels niet zijn uitgekomen.
Het WODC concludeert dat de Twbmt een «kaal toezicht- en controlemiddel» is, waarvan
de meerwaarde beperkt is.18

Zo heeft de meldplicht er niet toe heeft geleid dat de naleving van de andere bestuurlijke
maatregelen die in de Twbmt geregeld zijn, op een effectieve wijze kon worden gecontroleerd.
«Deze veronderstelling strookt dus niet met de werking in de praktijk», aldus het
WODC.19 Een soortgelijk lot treft het contactverbod en het uitreisverbod. Hoewel het contactverbod
fysieke ontmoetingen kan tegenhouden, «is de veronderstelling van de wetgever over
het contactverbod niet juist, gezien de mogelijkheden die internet biedt en gezien
het bestaan van meerdere samenwerkingsverbanden en jihadistische netwerken».20 Voor het uitreisverbod geldt dat dit naar het oordeel van het WODC aan actualiteit
heeft ingeboet, nu de uitreisbeweging heeft plaatsgemaakt voor de terugkeer van Syriëgangers.21

Het gebiedsverbod blijkt daarentegen wel effect te sorteren. De oplegging daarvan
heeft het gevolg dat de persoon in kwestie zich niet meer in het aangewezen gebied
kan bevinden en in die zin ook belemmerd is in het plegen van een terroristische aanslag
of het verspreiden van radicaal islamitisch gedachtegoed in dat aangewezen gebied.
Niettemin zijn er, zo blijkt uit de evaluatie, wel zorgen over verplaatsingseffecten.22

In het licht van het voorgaande is de weergave van de bevindingen in het evaluatiereport
in de toelichting zeer eenzijdig. De enige kanttekening die wordt vermeld is de constatering
dat het WODC «over een aantal maatregelen» heeft geconcludeerd dat «deze op onderdelen
minder effectief zijn geweest».23 Gelet op de kritische kanttekeningen van het WODC over de effectiviteit van de diverse
maatregelen, wordt de noodzaak van continuering van de ingrijpende bestuurlijke maatregelen
in de toelichting onvoldoende gemotiveerd.

b. Dreigingsbeeld

De noodzaak tot behoud van de Twbmt wordt verder ondersteund door de nog immer bestaande
terroristische dreiging, aldus de toelichting.24 De dreiging die uitgaat van internationale jihadistische groeperingen is sinds de
totstandkoming van de Twbmt weliswaar veranderd maar niet verdwenen. Ter onderbouwing
wordt gewezen naar het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland 52 (hierna: DTN). Het DTN
is een globale analyse van radicalisering, extremisme en de nationale en internationale
terroristische dreiging tegen Nederland. De afweging van diverse factoren in het DTN
leidt tot een conclusie in de vorm van een aanduiding van het actuele dreigingsniveau.

Er zijn vijf niveaus van oplopende dreiging:

1. minimaal: het is niet waarschijnlijk dat in Nederland een terroristische aanslag plaatsvindt

2. beperkt: er bestaat een kleine kans op een terroristische aanslag in Nederland

3. aanzienlijk: een terroristische aanslag in Nederland is voorstelbaar

4. substantieel: de kans op een terroristische aanslag in Nederland is reëel

5. kritiek: een terroristische aanslag in Nederland is op handen.

Sinds 9 december 2019 is het actuele dreigingsniveau «aanzienlijk».25 Bij de totstandkoming van de Twbmt was het dreigingsniveau nog «substantieel».26 In die jaren had ISIS feitelijke controle over grote gebiedsdelen in Syrië en Irak.
De oplopende geweldsescalatie tussen het Westen en ISIS droeg bij aan de toenmalige
mate van dreiging, waarbij de Nederlandse deelname aan de anti-ISIS coalitie Nederland
ook nadrukkelijker in beeld bracht bij jihadisten. Veel aandacht ging dan ook uit
naar Nederlanders die naar het Midden-Oosten uit-reisden om zich aan te sluiten bij
jihadistisch-terroristische netwerken.27

De huidige situatie is wezenlijk anders. In het meest recente DTN noemt de NCTV de
huidige situatie zelfs «onvergelijkbaar met de periode 2014–2017».28 Aanslagen door kleinere cellen en alleen handelende jihadisten worden nu als waarschijnlijker
gezien dan complexe en grote aanslagen door terroristische organisaties zoals in die
periode.29 De toelichting onderkent dit ook. Sinds de grote territoriale verliezen die ISIS
leed in 2018, lijkt er minder focus te zijn op uitreizigers. Tegelijkertijd is er
nog steeds de dreiging van terugkeerders die bij terroristische groepen zijn aangesloten
en strijdervaring hebben opgedaan.30 Volgens de laatste inlichtingen bevinden zich in totaal nog zo’n 110 Nederlandse
uitreizigers in Syrië en Irak.31

c. Verhouding tot het strafrecht

De motivering van de voorgestelde verlenging hangt nauw samen met de verhouding tussen
de Twbmt en het strafrecht. De noodzaak van de bestuurlijke maatregelen is namelijk
gelegen in de bescherming van de nationale veiligheid tegen gevaar dat met strafrechtelijke
maatregelen (nog) niet kan worden weggenomen, aldus de toelichting.32 Deze motivering speelde ook een belangrijke rol bij de totstandkoming van de Twbmt.
Daarbij kwam expliciet en uitgebreid de verhouding tot de preventieve doelstellingen
en werking van het strafrecht aan de orde.33

Toentertijd woog ook mee dat een wetsvoorstel met nagenoeg dezelfde bestuurlijke maatregelen
als nu geregeld in de Twbmt in 2011 was ingetrokken,34 omdat sinds de indiening daarvan «aanvullende strafrechtelijke bepalingen zijn aangenomen
die zijn gericht op het (preventief) tegengaan van terrorisme».35 De gedachte dat de terroristische dreiging met die aanvullende strafrechtelijke bepalingen
afdoende kon worden bestreden behoefde in 2015 bijstelling gelet op de ontwikkelingen
in tussentijd, aldus de regering bij de totstandkoming van de Twbmt.36

In het licht van het voorgaande rijst de vraag hoe de noodzaak van de thans voorgestelde
verlenging zich verhoudt tot de ontwikkelingen in het strafrecht die sinds de inwerkingtreding
van de Twbmt hebben plaatsgevonden. Zo zijn sinds de inwerkingtreding van de Twbmt
zowel de uitvoeringswet Aanvullend Protocol bij het Verdrag van de Raad van Europa
ter voorkoming van terrorisme als de wet versterking strafrechtelijke aanpak terrorisme
inwerking getreden.37 Daarnaast kan gewezen worden op het wetsvoorstel strafbaarstelling verblijf in een
door een terroristische organisatie gecontroleerd gebied,38 dat momenteel in behandeling is bij de Eerste Kamer.39 Op deze relevante wettelijke ontwikkelingen gaat de toelichting niet in. Daardoor
blijft de vraag onbeantwoord in hoeverre de bestuurlijke maatregelen waarmee de Twbmt
destijds beoogde het strafrecht aan te vullen, in het licht van de genoemde ontwikkelingen
nog steeds noodzakelijk zijn.

d. Conclusie

In het licht van zowel de kritische wetsevaluatie als het veranderde dreigingsbeeld,
is de noodzaak van de voorgestelde verlenging van de Twbmt in de toelichting onvoldoende
gemotiveerd. Ook wordt uit de toelichting niet duidelijk hoe de voorgestelde verlenging
zich verhoudt tot tussentijdse ontwikkelingen in het strafrecht. Daarbij acht de Afdeling
een mogelijke «toegevoegde waarde» van de maatregelen, gelet op de ingrijpendheid
daarvan en het feit dat daarom destijds uitdrukkelijk gekozen is voor een tijdelijke
wet, niet voldoende. De noodzaak van verlenging dient in het licht van het voorgaande
(a, b en c) overtuigend te worden aangetoond.

Indien al verlenging van de Twbmt wordt overwogen, zijn met het oog op de evenredigheidseis
verschillende modaliteiten denkbaar. Zo dient in dat geval expliciet aan de orde te
komen of een kortere verlengingsperiode niet voor de hand zou liggen, en bovendien
nader gemotiveerd te worden of het veranderde dreigingsbeeld niet zou nopen tot een
veranderd wettelijk instrumentarium. Zo is de vraag of de maatregelen die blijkens
de evaluatie (zie onder a) niet of nauwelijks zijn ingezet, voor de komende verlengingsperiode,
nog wel bestaansrecht hebben en of differentiatie van de maatregelen binnen de Twbmt
daarom niet geboden is. Ook dient, gelet op de ervaringen van de eerste evaluatie,
voor een eventuele volgende verlenging meer aandacht te worden besteed aan de opzet
van een meer gerichte wetsevaluatie, waarvan de uitkomst een betekenisvolle basis
vormt voor de besluitvorming daaromtrent.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande de noodzaak van de voorgestelde
verlenging alsnog dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om de noodzaak van de voorgestelde
verlenging alsnog dragend te motiveren en het wetsvoorstel zo nodig aan te passen
is de memorie van toelichting op diverse onderdelen uitgebreid en aangepast. Vooropgesteld
is dat op het evaluatierapport van het WODC is ingegaan middels de beleidsreactie
op het evaluatierapport 8 april 2020, dat aan beide Kamers der Staten-Generaal aangeboden.40 In paragrafen 3.1 en 3.4 van de memorie van toelichting is de motivering uitgebreid,
onder meer door er op te wijzen dat het met het oog op een adequate bescherming van
de nationale veiligheid van belang is dat kan worden gekozen uit een breed pallet
aan maatregelen waarbij voor ogen staat dat alleen die interventie wordt gekozen,
die met inachtneming van het belang van de bewegingsvrijheid van betrokkene zo effectief
mogelijk is. Daarbij is tevens aandacht besteed aan het feit dat ook al staan het
gebiedsverbod en het contactverbod toegang tot het internet niet in de weg, er meerwaarde
is in het verhinderen van fysieke aanwezigheid. Fysieke aanwezigheid heeft immers
veelal veel meer invloed op aanwezigen dan digitale aanwezigheid gelet op de grotere
afstand tot elkaar die met digitale aanwezigheid wordt ervaren. Paragraaf 3.3 is aangepast
naar het meest recente Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland waarbij tevens is toegelicht
dat ondanks het lagere dreigingsniveau ten opzichte van de totstandkoming van de Twbmt
de dreiging vanuit de jihadistische beweging nog steeds aanwezig is en daarmee de
verlenging van de wet gerechtvaardigd is. Daarnaast is toegelicht dat mede gelet op
het geringe aantal toepassingen de werkingsduur van de wet lang genoeg dient te zijn
om de werking te kunnen evalueren. Om die reden is het advies om de werkingsduur te
verkorten niet opgevolgd. Wel is er voor gekozen om het evaluatierapport zes maanden
eerder aan de Staten-Generaal toe te zenden. Tot slot is er een paragraaf 3.5 toegevoegd
waarin wordt ingegaan op de ontwikkelingen in het strafrecht. Deze hebben echter niet
geleid tot een andere beoordeling van de noodzaak tot verlenging van de Twbmt. De
opmerking van de Afdeling dat voor wat betreft een eventuele volgende verlenging meer
aandacht zal moeten worden besteed aan de opzet van een meer gerichte wetsevaluatie
wordt opgevolgd doordat op korte termijn in overleg met het WODC zal worden bekeken
op welke methodologische wijze dit onderzoek vorm kan worden gegeven zodat de uitkomst
een betekenisvolle basis vormt voor de besluitvorming over een eventuele volgende
verlenging.

2. Vormgeving en motivering bijzondere verwerkingsgrondslagen

Ter bevestiging van de bestaande praktijk voorziet dit voorstel voorts in het opnemen
van twee grondslagen in de Twbmt voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens
en strafrechtelijke gegevens door de Minister van Justitie en Veiligheid.41 De reden daarvoor is dat het voor de uitvoering van de bestuurlijke maatregelen noodzakelijk
kan zijn om bijzondere categorieën persoonsgegevens en persoonsgegevens van strafrechtelijke
aard te verwerken, aldus de toelichting.42 De Afdeling merkt hierover het volgende op.

a. Minimale gegevensverwerking en evenredigheid

Bijzondere categorieën persoonsgegevens zijn gegevens waaruit ras of etnische afkomst,
politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap
van een vakbond blijken, alsook genetische gegevens, biometrische gegevens met het
oog op unieke identificatie van een persoon en gegevens over gezondheid of gegevens
met betrekking tot seksueel gedrag of seksuele gerichtheid.43 Voor de verwerking van persoonsgegevens geldt het beginsel van minimale gegevensverwerking:
de verwerking dient beperkt te zijn tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor
de persoonsgegevens worden verwerkt.44

De verwerking van bijzondere persoonsgegevens is verboden, tenzij een van uitzonderingsgronden
op dat verbod zich voordoen. De in de toelichting aangevoerde uitzonderingsgrond is
de noodzaak van de verwerking om redenen van zwaarwegend algemeen belang,45 te weten de bescherming van de nationale veiligheid. Bij de toepassing daarvan geldt
onder andere als vereiste dat de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt gewaarborgd.46 Het is de vraag of aan deze evenredigheidseis wordt voldaan.

De toelichting noemt als enige voorbeeld van de noodzakelijke verwerking van een bijzondere
categorie persoonsgegevens de religie van een betrokkene, «bijvoorbeeld als wordt
overwogen maatregelen te treffen jegens een persoon die vanuit een jihadistisch strijdgebied
terugkeert naar Nederland en ten aanzien van wie is gebleken dat hij de jihadistische
idealen ook buiten dat strijdgebied wil blijven verwezenlijken».47 Dit roept de vraag op waarom de voorgestelde grondslag niet beperkt is tot de verwerking
van gegevens waaruit de religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging (en eventueel
als afgeleide daarvan de politieke opvatting) van betrokkenen blijkt. Vooralsnog ziet
de Afdeling in het licht van het evenredigheidsvereiste en het beginsel van minimale
gegevensverwerking niet in waarom een dergelijke beperking niet geboden is.

De Afdeling adviseert de grondslag om bijzondere categorieën van persoonsgegevens
te beperken tot gegevens waaruit religieuze of levensbeschouwelijke overtuiging (en
eventueel de politieke opvatting) blijkt, tenzij de noodzaak van de verwerking van
de andere categorieën bijzondere persoonsgegevens dragend gemotiveerd wordt.

b. Procedurele waarborgen

Voor de verwerking van bijzondere categorieën persoonsgegevens onder de zwaarwegend
algemeen belangexceptie is vereist dat «passende en specifieke maatregelen worden
getroffen ter bescherming van de grondrechten en fundamentele belangen van de betrokkenen».48 Voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is vereist dat de verwerkingsgrondslag
«passende waarborgen voor de rechten en vrijheden van de betrokkenen» biedt.49

Beide verwerkingsgrondslagen in het wetsvoorstel zijn ingekaderd doordat verlangd
wordt dat de verwerking geschiedt door de Minister van Justitie en Veiligheid en de
verwerking van deze gegevens noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn bevoegdheden
op grond van de Twbmt. Daarmee wordt weliswaar gevolg gegeven aan het beginsel van
doelbinding, maar dit doet niettemin de vraag rijzen op welke wijze recht gedaan wordt
aan bovengenoemde vereiste waarborgen. Daarbij rijst ook de vraag hoe de NCTV als
gemandateerde instantie,50 hier in de bestaande praktijk mee omgaat. De toelichting besteedt daar ten onrechte
geen aandacht aan.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en het wetsvoorstel
zo nodig aan te passen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in het voorgestelde artikel 7a ten
aanzien van de verwerking van bijzondere persoonsgegevens deze verwerking beperkt
tot gegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke, religieuze of levensbeschouwelijke
overtuigingen blijken en gegevens over gezondheid. Daarmee is de verwerking van andere
bijzondere persoonsgegevens uitgesloten. Tevens wordt met het voorgestelde artikel
7b een bewaartermijn voor deze persoonsgegevens opgenomen. Tot slot is de memorie
van toelichting aangevuld met de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de vereiste
waarborgen van de AVG.

3. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De redactionele opmerkingen zijn overgenomen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U hierbij verzoeken het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.21.0148/II

– In het opschrift van de voorgestelde paragraaf 4a «bijzonder» vervangen door «bijzondere».

– In artikel II «waarin het wordt geplaatst» vervangen door «waarin zij wordt geplaatst».