Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 30 september 2020 en het nader rapport d.d. 8 december 2020, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van
de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 7 juli 2020, no. 2020001361,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur rechtstreeks aan
mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 30 september 2020, no. W12.20.0230/III,
bied ik U hierbij aan. De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van
mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 7 juli 2020, no. 2020001361, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs
in verband met de invoering van de verplichting om over een werkwijze te beschikken
die gericht is op het creëren van gelijke kansen in het proces van werving en selectie
en het toezicht daarop (Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie), met
memorie van toelichting.Het wetsvoorstel voorziet in een verplichting in de Arbeidsomstandighedenwet
(Arbowet) en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) voor werkgevers
en intermediairs om over een werkwijze te beschikken die gericht is op het voorkomen
van arbeidsmarktdiscriminatie. Bij algemene maatregel van bestuur (amvb) kan worden
bepaald dat deze verplichting ook geldt voor door werkgevers te verlenen opdrachten
aan zelfstandigen. Daarnaast moet een werkgever zich vergewissen van de naleving van
deze verplichting bij externe inhuur van arbeidskrachten. Wanneer een overtreding
van deze wet leidt tot oplegging van een bestuurlijke boete, wordt deze openbaar gemaakt.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het maatschappelijke belang
van een effectieve bestrijding van ongelijke behandeling bij werving en selectie.
De verplichting om een werkwijze te hanteren kan een nuttige bijdrage leveren om werkgevers
bewuster te maken van deze problematiek. Een dergelijke verplichting valt goed in
te passen in de bestaande systematiek van normering in de gelijkebehandelingswetgeving
en de handhaving ervan.Het voorstel om de regeling door de inspectie te laten handhaven
is echter problematisch, onder meer nu het hier gaat om normen die nog in ontwikkeling
zijn. De gelijkebehandelingswetgeving is een betere plaats voor de regeling. Het College
voor de Rechten van de Mens en sociale partners kunnen dan in de ontwikkeling van
deze normen het voortouw nemen. In verband daarmee dient het wetsvoorstel nader te
worden overwogen.

1. Inleiding: huidige systematiek gelijke behandeling bij werving en selectie

De norm dat discriminatie op de arbeidsmarkt is verboden, vloeit voort uit de Grondwet,
internationale verdragen en Europees recht, en is vastgelegd in de gelijkebehandelingswetgeving,
het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht. Deze wetgeving verbiedt thans
reeds discriminatie in het kader van werving en selectie van personeel.

Afgezien van de strafbaar gestelde specifieke vormen van discriminatie, wordt de normstelling
op het gebied van gelijke behandeling uitgelegd door de civiele rechter en het College
voor de Rechten van de Mens (CRM). Het CRM oordeelt over klachten over discriminatie
van individuele (aspirant)werknemers, eventueel op verzoek van belangenorganisaties.
Daarnaast kunnen organisaties hun beleid door het CRM laten toetsen en kunnen geschilbeslechtende
instanties om een oordeel vragen. Ten slotte kunnen ook ondernemingsraden en belangenbehartigende
organisaties dat doen. Het CRM kan ten slotte ook op eigen initiatief onderzoeken
of stelselmatig onderscheid wordt gemaakt en zijn oordeel daarover kenbaar maken.

De achtergrond van de huidige systematiek van de gelijke behandelingswetgeving, die
kaderwetgeving combineert met zelfregulering met hulp van deskundige advisering door
het CRM, is dat deze mogelijkheden biedt voor maatwerk per sector of individuele onderneming.
Zo wordt bereikt dat overheidsinterventie niet verder gaat dan noodzakelijk en wordt
draagvlak voor het beleid bij werkgevers en werknemers bevorderd. Zij dragen zelf
een verantwoordelijkheid voor de uitwerking van de wettelijke bepalingen.

De Inspectie SZW heeft tot dusverre een beperkte rol op het gebied van bestrijding
van discriminatie. Zo ziet de inspectie erop toe dat werkgevers de risico’s inventariseren
en maatregelen vaststellen en uitvoeren in het kader van het tegengaan van psychosociale
arbeidsbelasting op de werkvloer, welke veroorzaakt kan worden door het maken van
direct of indirect onderscheid. Daarnaast kan de inspectie een onderzoek instellen
naar de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. De uitslag van dit
onderzoek kan aan partijen worden medegedeeld. Daarbij kan de Minister echter niet
zelfstandig sancties opleggen.

2. Inhoud van het voorstel

Het voorstel verplicht werkgevers om een werkwijze te hanteren die nodig is om (al
dan niet bewuste vormen van) discriminatie tegen te gaan bij werving en selectie.
Deze werkwijze moet door werkgevers met 10 of meer werknemers schriftelijk worden
vastgelegd. Zij moet in overeenstemming zijn met de stand van de wetenschap en professionele
dienstverlening. Bij of krachtens amvb kunnen nadere regels worden gesteld over deze
werkwijze.

De toelichting motiveert het voorstel met het argument dat mensen door discriminatie
worden uitgesloten van de arbeidsmarkt en hen kansen worden onthouden; het belemmert
hun ontwikkeling en zij kunnen hun talenten onvoldoende benutten. De voorgestelde
maatregel beoogt werkgevers daarom bewuster te maken van de problematiek en de aandacht
hiervoor in het beleid rond werving en selectie te vergroten. Indien ondernemers gebruik
maken van intermediairs om personeel in te lenen, dienen zij zich er ook van te vergewissen
dat deze intermediairs een werkwijze hanteren.

Het wetsvoorstel voorziet ten slotte in de mogelijkheid om de regeling van toepassing
te verklaren op de selectie bij het sluiten van contracten door ondernemers met zelfstandigen.
De voorgestelde verplichting tot het ontwikkelen en toepassen van een werkwijze betekent
dat sollicitanten de werkgever er ook aan kunnen houden. Het geeft een steviger handvat
voor de praktijk.

3. Beoordeling van het voorstel

De Afdeling merkt op dat de verplichting om een werkwijze te hanteren een nuttige
bijdrage kan leveren aan de wens om werkgevers bewuster te maken van de discriminatieproblematiek
bij werving en selectie. Een dergelijke verplichting valt goed in te passen in de
bestaande systematiek van normering in de gelijkebehandelingswetgeving en de handhaving
daarvan. Hierbij speelt ook een rol dat de ontwikkeling van werkwijzen nog sterk in
beweging is.

Tegen deze achtergrond en de doelstelling van het creëren van bewustzijn bij werkgevers
is de rol van de Inspectie SZW bij toezicht en sanctionering van de verplichting om
een werkwijze te hanteren echter problematisch. De te handhaven verplichting is immers
inhoudelijk nog onvoldoende bepaald. Daardoor bevat zij geen harde norm die zich leent
voor handhaving, onder meer met boetes.

Voor zowel werkgevers als voor de inspectie zou dan immers duidelijk moeten zijn aan
welke eisen werkwijzen zouden moeten voldoen. Daarmee neemt het risico toe dat als
gevolg van het externe toezicht door de inspectie de aandacht vooral wordt gericht
op het voldoen aan de door de inspectie gestelde eisen (het lijstje afvinken) terwijl
het eigenlijke doel, vergroting van het bewustzijn bij werkgevers, buiten beeld raakt.

Hierna gaat de Afdeling in op het karakter en de ontwikkeling van een werkwijze in
relatie tot de voorgestelde rol van de inspectie en de opneming van de verplichting
in de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet). Vervolgens maakt zij enkele opmerkingen
over andere aspecten van het voorstel.

a. Ontwikkeling werkwijzen

Uit de toelichting komt naar voren dat over de inhoud van de te ontwikkelen werkwijzen
nog veel onzekerheid bestaat. Voor de invulling en concretisering van de te volgen
werkwijze wordt in de toelichting gewezen op interventies en methoden zoals: neutraal
maken van wervingsmaterialen, try-outs, door de Commissie testaangelegenheden Nederland
gevalideerde tests, referenties en aanbevelingen, een eerste selectie op basis van
objectieve functie-eisen, gestructureerde interviews en objectivering van de besluitvorming
door besluitvorming in een panel en/of gebruik maken van een onafhankelijke derde.

De Afdeling constateert voorts dat meer wetenschappelijk onderzoek nodig is naar werkwijzen
die effectief zijn in het tegengaan van discriminatie bij werving en selectie, mede
in relatie tot de redenen die ten grondslag liggen aan (bewuste of onbewuste) discriminatie
door werkgevers. Uit de tekst van het voorstel en de toelichting blijkt daarnaast
dat de kennis over effectieve werkwijzen zich blijft ontwikkelen, alleen al omdat
online werven en de toepassing van algoritmen zich snel ontwikkelen.

De Afdeling wijst in dit verband ook op het advies van het CRM, waarin het belang
van het opstellen van inhoudelijke standaarden voor de uitwerking van de beoogde werkwijze
wordt benadrukt. In reactie daarop heeft de regering toegelicht een balans te zoeken
tussen de werkbaarheid en toepasbaarheid voor werkgevers en de standaardisatie van
normen.

De Afdeling kan de introductie van de verplichting een werkwijze te hanteren bij werving
en selectie begrijpen tegen de achtergrond van de hiervoor onder 1 geschetste huidige
systematiek van de gelijke behandelingswetgeving, die kaderwetgeving combineert met
zelfregulering met hulp van deskundige advisering door het CRM.

Daarbij past ook een rol van het CRM bij de totstandkoming van werkwijzen. Het hanteren
van een werkwijze sluit daarnaast aan bij de in de oordelen van het CRM gevolgde lijn
dat (sollicitatie)procedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten zijn
om ongelijke behandeling van sollicitanten te voorkomen. Wanneer een dergelijke werkwijze
ontbreekt kan dit bijdragen aan het vermoeden van verboden onderscheid.

b. Handhaving door de Inspectie SZW

In de voorgestelde opzet gaat de Inspectie SZW uit eigen beweging toezicht houden
op de voorziene verplichting van werkgevers om een werkwijze voor de werving en selectie
vast te stellen en toe te passen. Dit kan ook leiden tot het opleggen van sancties
namens de Minister van SZW.

In het licht van hetgeen de Afdeling hiervoor heeft opgemerkt roept de bestuursrechtelijke
handhaving van de in artikel 2a, eerste lid, geformuleerde norm door de Inspectie
SZW vragen op. In het bijzonder wijst de Afdeling erop dat bestuursrechtelijke handhaving
door de Inspectie SZW mede uit het oogpunt van rechtszekerheid vereist, dat uit het
voorstel blijkt wat de norm die wordt opgelegd inhoudt en welke stappen een werkgever
zal moeten zetten om aan die norm te kunnen voldoen. Alleen dan is het voor werkgevers
mogelijk om de norm na te leven en voor de Inspectie SZW om deze te kunnen handhaven.
Dit veronderstelt de aanwezigheid van een uitgewerkt en beproefd stelsel van werkwijzen.
Zoals hiervoor onder a is besproken, is zo’n stelsel er nog niet, maar wordt dit nog
ontwikkeld. Het is als gevolg hiervan niet gewenst om gedetailleerd vanuit de overheid
voor te schrijven wat de goede werkwijzen zijn om discriminatie tegen te gaan. De
rol die het voorstel aan de Inspectie SZW toedicht, om in het kader van een Basis
Inspectie Module beleidsregels op dit gebied te stellen, is dan ook problematisch.

De Afdeling merkt in dit verband voorts op, dat van handhaving door de inspectie,
gelet op het uiteindelijke doel van het wetsvoorstel, niet zonder meer positieve effecten
mogen worden verwacht. Het doel van het voorstel, zoals dit uit de memorie van toelichting
naar voren komt, is immers niet het opleggen en handhaven van regels. Het gaat veel
meer om de ontwikkeling van goede werkwijzen en het op gang brengen van een bewustwordingsproces
bij werkgevers, een cultuur- en mentaliteitsverandering.

Handhaving door de inspectie brengt echter het risico mee dat de verplichting zal
worden benaderd uit het oogpunt van de handhaving en sanctioneren. Dat wil zeggen
dat die stappen worden gezet om geen last van de inspectie te hebben (afvinken). De
verplichting wordt dan louter als een administratieve last gezien en behandeld: het
tegendeel van wat het voorstel nu juist beoogt te bereiken.

Dit wordt versterkt doordat de toets door de Inspectie SZW niet verder zal kunnen
gaan dan een beperkte formele toets. Daarbij dreigt het gevaar dat formalisering en
juridisering de overhand gaan krijgen boven de cultuurverandering die wordt beoogd.
De nadruk komt dan te liggen op controle en handhaving, terwijl het stellen van vertrouwen
in werkgevers een betere voedingsbodem biedt voor de noodzakelijke bewustwording.

De Afdeling is er dan ook niet van overtuigd dat de voorgestelde toezichts- en handhavingstaak
voor de Inspectie SZW in deze fase van de ontwikkeling van werkwijzen een nuttige
bijdrage levert aan het werkelijk bereiken van de beoogde doelen. Daarvoor acht de
Afdeling inpassing in de huidige systematiek van de wetgeving inzake gelijke behandeling,
waarbij het primaat voor de ontwikkeling en handhaving van deze werkwijzen ligt bij
de betrokken partijen zoals hiervoor geschetst, meer aangewezen.

c. Plaats van de wetgeving

In het verlengde van het voorgaande is de Afdeling er niet van overtuigd dat de Arbowet
de juiste plaats is voor de voorgestelde verplichting. De Arbowet ziet op de arbeidsomstandigheden
binnen de onderneming. De toelichting vermeldt dat voor de Arbowet is gekozen omdat
werving voorafgaat aan de arbeidsbetrekking. Daarnaast wijst de toelichting er op
dat de Arbowet reeds regelt dat psychosociale arbeidsbelasting voorkomen en beperkt
moet worden, terwijl discriminatie kan leiden tot psychosociale arbeidsbelasting.

De Afdeling merkt op dat de Arbowet thans betrekking heeft op reeds gevestigde arbeidsrelaties.
Het voorstel brengt ook de fase die hieraan voorafgaat binnen het domein van deze
wet. Daarnaast is de relatie met psychosociale arbeidsbelasting niet evident. Indien
iemand nog niet is aangenomen, is er immers nog geen sprake van arbeidsbelasting.

De Afdeling concludeert dan ook dat er inhoudelijk geen verband bestaat tussen de
Arbowet en de voorgestelde normen. De Arbowet is daarvoor dan ook niet de meest voor
de hand liggende plaats. Die inhoudelijke samenhang is er wél met de gelijkebehandelingswetgeving.
Het voorstel kan immers worden gezien als een instrument om de normen van die wetgeving
bij werving en selectie beter tot hun recht te laten komen.

De verplichting om een werkwijze te formuleren en te hanteren kan dan ook beter in
de Algemene Wet Gelijke Behandeling worden opgenomen. Dat bevordert niet alleen de
overzichtelijkheid van de wetgeving, maar biedt ook een beter kader voor de ontwikkeling
van werkwijzen. Het ligt voor de hand dat sociale partners en andere betrokken organisaties
in samenwerking met het CRM best practices verzamelen en zo werkwijzen ontwikkelen
die door partijen in de praktijk kunnen worden gebruikt.

d. Conclusie

De Afdeling concludeert dat de verplichting om een werkwijze te hanteren een nuttige
bijdrage kan leveren aan de wens om werkgevers bewuster te maken van de problematiek
en de aandacht hiervoor in het beleid rond werving en selectie te vergroten. Een dergelijke
verplichting valt goed in te passen in de bestaande systematiek van normering in de
gelijkebehandelingswetgeving en de handhaving ervan. Hierbij speelt een rol dat de
ontwikkeling van werkwijzen nog sterk in beweging is. Het voorgestelde toezicht en
sanctionering door de Inspectie SZW zijn in dat licht echter problematisch. Bovendien
bestaat het risico dat als gevolg van het externe toezicht door de inspectie de aandacht
vooral wordt gericht op het voldoen aan door de inspectie gestelde eisen (afvinklijstje)
terwijl het eigenlijke doel, vergroting van het bewustzijn bij werkgevers, buiten
beeld raakt.

De Afdeling adviseert de voorziene toezichts- en handhavingstaken voor de Inspectie
SZW te schrappen en de voorgestelde normering over te brengen van de Arbowet naar
de meer daarvoor geëigende gelijkebehandelingswetgeving. Zij adviseert het voorstel
in lijn hiermee aan te passen.

De regering begrijpt dat de gelijkebehandelingswetgeving wordt gezien als een logisch
wettelijk kader voor de verplichting om over een werkwijze voor werving en selectie
te beschikken en deze verplichting te handhaven, nu deze verplichting tot doel heeft
om gelijke kansen te creëren en discriminatie te voorkomen. De regering ziet echter
ook nadelen in verband met de effectiviteit en handhaving van een dergelijke verplichting
als deze in de systematiek van de gelijkebehandelingswetgeving wordt opgenomen.

Het regeerakkoord voorziet in een aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie met een stevige
handhavende rol voor de Inspectie SZW. Dit duidt op een systematiek waarbij de Inspectie
SZW het initiatief kan nemen om tot handhaving over te gaan en daarbij zo nodig een
sanctie oplegt. De gelijkebehandelingswetgeving kent een geheel andere systematiek
waarbij het aan de benadeelde is om bij het College voor de Rechten van de Mens (CRM)
een klacht in te dienen vanwege ervaren discriminatie. Het CRM geeft vervolgens een
oordeel, dat gezaghebbend is, maar niet bindend. Met een dergelijke systematiek is
de aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie afhankelijk van de vraag of een betrokkene
zich benadeeld voelt en bereid en in staat is om de zaak aan het CRM voor te leggen,
en daarna eventueel aan de civiele rechter. Deze systematiek sluit onvoldoende aan
bij de intentie van het regeerakkoord om te voorzien in een aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie
en een systematiek met een stevige handhavende rol voor de Inspectie SZW wordt daarom
nu gevolgd.

De mogelijkheid dat (vertegenwoordigers van) werkgevers gezamenlijk invulling geven
aan de werkwijze en deze ter toetsing voorleggen aan het CRM, zoals ook andere partijen
zoals ondernemingsraden het CRM om een oordeel kunnen vragen, ziet de regering als
een weg die kan bijdragen aan het vergroten van draagvlak voor maatregelen om gelijke
kansen bij werving en selectie te realiseren. De regering voorziet niet dat dat deze
mogelijkheid breed benut gaat worden en de systematiek van de gelijkebehandelingswetgeving
geeft niet, zoals hiervoor betoogd, de beoogde stevige aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie.
Een andere overweging de verplichting niet op te nemen in de gelijkebehandelingswetgeving
is dat de verplichting om over een werkwijze te beschikken in combinatie met de mogelijkheid
dat de Inspectie SZW een sanctie oplegt indien deze ontbreekt of niet voldoet, een
preventieve werking uitgaat. Deze preventieve werking is niet of in ieder geval veel
minder sterk aanwezig bij inbedding in de gelijkebehandelingswetgeving. Zoals reeds
vermeld zijn oordelen van het CRM gezaghebbend, maar niet bindend. Zij bevatten ook
geen sanctie. De mogelijkheid van een sanctie bij het niet voldoen aan de wettelijke
bepalingen zoals in het onderhavige wetsvoorstel geformuleerd is een stok achter de
deur om (onwillige) werkgevers ertoe aan te zetten daadwerkelijk een adequate werkwijze
op te stellen en toe te passen. Het voorstel geeft bovendien aan de Inspectie SZW
een breed instrumentarium in handen: nadat is vastgesteld dat de wetgeving niet wordt
nageleefd wordt de werkgever eerst aangespoord tot wetsconform gedrag, via de eis
tot naleving, en wanneer vervolgens geen of onvoldoende gehoor wordt gegeven aan de
eis tot naleving, volgt beboeting. Zo wordt naar de mening van de regering ook bereikt
dat overheidsinterventie niet verder gaat dan noodzakelijk, wat het draagvlak voor
de maatregel heeft bevorderd.

Zoals in het voorgaande uiteengezet is de regering van mening dat de gelijkebehandelingswetgeving
onvoldoende mogelijkheden biedt voor een stevige aanpak van discriminatie bij werving
en selectie, terwijl daarnaast de Inspectie SZW geen toezichthoudende bevoegdheden
heeft in het kader van deze wetgeving. De regering erkent wel dat de rechtszekerheid
ermee gediend is om in de wet op te nemen wat de verplichting om over een (schriftelijke)
werkwijze te beschikken op hoofdlijnen inhoudt en bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur (amvb) nader te bepalen waaruit deze verplichting bestaat. Het wetsvoorstel
is in deze zin en met dit doel aangepast. De uitwerking op hoofdlijnen in het wetsvoorstel
is ontleend aan de vaste lijn die het CRM in ter beoordeling aan hem voorgelegde zaken
op het terrein van werving en selectie heeft ontwikkeld. In de memorie van toelichting
wordt op de uitwerking en de betekenis van de basisinspectiemodule nader ingegaan.

Basisinspectiemodules, zogenoemde (intern werkende) beleidsregels, geven aan hoe inspecties
plaatsvinden en hoe getoetst kan worden of aan de wettelijke verplichtingen wordt
voldaan. De basisinspectiemodules bieden niet alleen een handvat aan de toezichthouders,
maar informeren ook de werkgevers over wat zij tijdens het toezicht kunnen verwachten,
welke aspecten aan bod komen en hoe de toezichthouder zijn informatie vergaart en
zijn afwegingen maakt. Het bevordert de uniformiteit van het toezicht en draagt bij
aan de transparantie ervan en draagt in die zin ook bij aan de rechtszekerheid voor
de werkgever. Door de normering op wetsniveau, met nadere uitwerking in of krachtens
een amvb, is niet aan de orde dat de toezichthouder bepaalt wat de eisen zijn waaraan
de werkwijze moet voldoen. Een dergelijke situatie zou, zoals uit het advies van de
Afdeling ook al naar voren komt, niet wenselijk zijn.

De Arbeidsomstandighedenwet wordt daarbij voor inbedding van de norm genomen. De regering
acht dit een logische keuze. In de Arbeidsomstandighedenwet is immers al geregeld
dat werkgevers een beleid moeten voeren dat gericht is op het voorkomen en wanneer
dat niet mogelijk is beperken van psychosociale arbeidsbelasting.1 Werkgevers moeten de risico’s op stress in kaart brengen en maatregelen nemen om
dergelijke psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen. Deze structuur is ook voorzien
voor het onderhavige wetsvoorstel. Waar de Afdeling opmerkt dat de Arbowet thans betrekking
heeft op reeds gevestigde arbeidsrelaties, kan het volgende gezegd worden. Intern
opengestelde vacatures vallen onder de reikwijdte van het voorstel en ook zittende
werknemers, waarvoor de zorgplicht van de werkgever reeds geldt, kunnen zich aanbieden
voor vacatures die direct extern opengesteld zijn. Het voorstel reikt echter verder
dan dat en gaat over de werkwijze van de werkgever in de procedure van werving en
selectie, inclusief stage, in den brede. De zorg voor een non-discriminatoire procedure
van werving en selectie is voor de werkgever een beleidsmatige aangelegenheid, zoals
ook de zorg voor een veilige werkomgeving voor hem een beleidsmatige aangelegenheid
is. De werkwijze wordt door hem voorzien van passende maatregelen, die hij bespreekt
met het personeel dat betrokken is bij werving en selectie, en welke werkwijze hij
actueel houdt ten behoeve van het non-discriminatoir handelen bij werving en selectie.
Daarmee betreft het voor de regering een binnen de Arbowetgeving goed passende maatregel,
waarop de bestaande toezichthoudende bevoegdheden van de Inspectie SZW sluitend passen.

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling ten aanzien van het voorliggende voorstel
het volgende op.

4. Andere aspecten van het voorliggende voorstel

a. Verhouding tot gelijke behandelingswetgeving

De toelichting gaat niet in op de verhouding van het voorstel tot de bestaande gelijke
behandelingswetgeving. Zo is het de vraag of een aspirant-werknemer en andere belanghebbende
partijen naleving van de nieuwe norm ook bij de civiele rechter kunnen afdwingen en
op welke wijze. Ook is onduidelijk of in een civiele procedure het ontbreken van een
(vastgelegde) werkwijze een bewijsvermoeden kan opleveren dat discriminatie daadwerkelijk
heeft plaatsgevonden.

Daarnaast is niet helder hoe de beoogde nieuwe rol van de Inspectie SZW zich verhoudt
tot die van het CRM. Aspirant-werknemers kunnen zich bij het CRM melden met klachten
over discriminatie door werkgevers. Het is de vraag op welke wijze onderhavig voorstel
van invloed zal zijn op dit type zaken. Zou een sollicitant bij de Inspectie SZW een
klacht kunnen indienen over het gebrek aan het hanteren of toepassen van een werkwijze
om discriminatie tegen te gaan? Zou hierover daarnaast ook een oordeel kunnen worden
gevraagd van het CRM?

Daarnaast is van belang of het CRM inhoudelijk wordt betrokken bij de normen die door
de Inspectie SZW zouden moeten worden geformuleerd.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.

b. Rol van de Inspectie SZW in relatie tot de normstelling

Volgens de toelichting zal de Inspectie SZW nagaan of de opgestelde werkwijze is aangepast
zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden
of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening daartoe aanleiding
geven. Daartoe wordt gebruik gemaakt van een Basis Inspectie Module die wordt opgesteld
op basis van de stand van de wetenschap, welke op de website van de Inspectie SZW
wordt gepubliceerd. Die passage wekt de indruk dat de concrete normstelling ten aanzien
van dit onderwerp daarmee in feite wordt opgedragen aan de Inspectie SZW.

De Afdeling merkt op dat het van belang is dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat
een situatie ontstaat waarbij de Inspectie SZW zowel inhoudelijk de norm stelt als
deze handhaaft. Mede daarom, alsook met het oog op het primaat van de wetgever, dienen
de hoofdlijnen van de regeling in de wet zelf te worden vastgelegd.

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

c. Wijze van handhaving

De Inspectie SZW zal volgens het voorstel toezien op de naleving van de verplichting
om een werkwijze te hanteren om discriminatie tegen te gaan bij werving en selectie,
en op het toepassen van de vergewisplicht bij inhuur van personeel via intermediairs.

De Afdeling merkt op dat het ontbreken van een nadere precisering van de normstelling
noodzakelijkerwijs complicaties meebrengt voor de uitvoering van de toezichthoudende
taak door de inspectie. In het kader van de sanctionering brengt ook het rechtszekerheidsbeginsel
mee dat de inhoudelijke norm voldoende duidelijk moet zijn.

De toelichting maakt voorts niet duidelijk op welke wijze de Inspectie SZW de norm
zal handhaven. Het zou in de rede liggen dat hiervoor gebruik wordt gemaakt van het
instrument van de eis tot naleving teneinde de open norm van het voorgestelde artikel
2a Arbowet toe te spitsen op de concrete onderneming. Pas indien een werkgever een
gestelde eis tot naleving niet nakomt, zou sanctionering aan de orde moeten komen.
Hoewel dit systeem lijkt voort te vloeien uit de Arbowet, is de toelichting hierover
niet geheel eenduidig.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande nader in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.

d. Positie kleine werkgevers

Bij het op schrift stellen van een werkwijze die gericht is op voorkoming van discriminatie
bij werving en selectie moet de werkgever volgens de toelichting uitgaan van wetenschappelijke
standaarden. De Afdeling constateert dat een uitwerking van de werkwijze die aan deze
standaarden voldoet aanzienlijke tijd en middelen kan vragen van werkgevers. Zowel
de werkgevers als het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) wijzen op de hoge administratieve
lasten die verbonden zijn aan dit voorstel, en verbinden daaraan een negatief oordeel
over de wenselijkheid hiervan. In reactie hierop heeft de regering in het voorstel
de plicht om de werkwijze op schrift te stellen laten vervallen voor werkgevers met
in de regel minder dan 10 werknemers.

Het tijdsbeslag dat voor kleine werkgevers gemoeid is met de implementatie van het
voorstel wordt geschat op 20 minuten per jaar. Een dergelijk gering tijdsbeslag biedt
slechts de mogelijkheid om een standaard aangeboden werkwijze op de website te plaatsen.
Dit roept de vraag op of met name voor de kleinere ondernemingen het voorstel veel
betekenis zal krijgen.

Tegelijkertijd zal voor de werkgevers met minder dan tien werknemers die de werkwijze
niet op schrift behoeven te stellen de verplichting nog steeds administratieve lasten
meebrengen. Zij moeten immers desgevraagd alsnog over een werkwijze beschikken. De
facto zullen zij zich daar toch op moeten voorbereiden. Daarnaast geldt voor alle
werkgevers de boven geschetste onzekerheid over wat de inhoud dient te zijn van de
werkwijze.

In het voorstel dient de werkgever zich op de hoogte te stellen van de stand van de
wetenschap en aan de hand daarvan een werkwijze voor werving en selectie te formuleren.
De Afdeling gaat ervan uit dat dit van grote werkgevers, met een grotere personeelsadministratie,
in redelijkheid kan worden verwacht. Voor kleine bedrijven en middelgrote ondernemingen
tot 50 werknemers beoordeelt de Afdeling dit echter anders. De genoemde grens sluit
aan bij de omvang waarbij ondernemers verplicht zijn om een ondernemingsraad in te
stellen en derhalve een op schrift gesteld personeelsbeleid moeten voeren. Voorts
hebben ondernemingen van deze omvang met enige regelmaat vacatures zodat het zinvol
is hiervoor een beleid vast te leggen.

De Afdeling merkt daarnaast op dat de vrijstelling voor werkgevers met minder dan
10 werknemers om de werkwijze schriftelijk vast te stellen, van beperkte betekenis
is, nu zij, indien de inspectie dit nodig acht, daar alsnog toe kunnen worden verplicht.
Wanneer een verplichting voor het hanteren van een werkwijze eerst bij de grotere
ondernemingen wordt ingevoerd, kan de werking hiervan nader worden onderzocht. In
een later stadium kunnen dan aan kleinere ondernemingen standaard werkwijzen worden
aangereikt, die geen of minder eigen onderzoek vereisen. Bij de evaluatie van de wet
kan dan na enige jaren ervaring met de opzet nader worden bezien of de verplichting
alsnog zonder te grote belasting kan worden uitgebreid naar alle werkgevers.

De Afdeling adviseert in de toelichting alsnog de proportionaliteit van het voorstel
te beoordelen en in dat kader in elk geval werkgevers met minder dan 50 werknemers
vooralsnog uit te zonderen van de werkingssfeer van het wetsvoorstel.

e. Positie zelfstandigen

Het voorstel bevat de mogelijkheid dat bij amvb wordt bepaald dat de voorschriften
in het voorstel voor werkgevers en intermediairs ook van toepassing zijn op de opdrachtverlening
aan en voor zelfstandigen. Uit de toelichting blijkt dat het kabinet deze mogelijkheid
wil openhouden om te voorkomen dat werk wordt uitbesteed aan zelfstandigen om de wet
te ontwijken. Dit zou kunnen blijken uit signalen uit de praktijk of de wetsevaluatie.
In dat geval wil het kabinet per amvb de opdrachtverlening aan en voor zelfstandigen
ook onder het wetsvoorstel laten vallen.

tegengaan van arbeidsmarktdiscriminatie. De vraag is echter of alle opdrachten aan
en voor zelfstandigen onder de werking van dit voorstel vallen. Dit lijkt vanuit het
oogpunt van effectiviteit niet realistisch in het licht van de vele opdrachten van
wisselende aard, duur en omvang die werkgevers en intermediairs met zelfstandigen
aan kunnen gaan. De omvang van de opdracht en het type activiteit kunnen zeer variëren.
Mogelijk zou ervoor gekozen kunnen worden om alleen langdurige opdrachten van een
grotere omvang, die gelijkenis vertonen met arbeidsovereenkomsten, onder deze bepaling
te laten vallen. Vooralsnog lijkt dit aspect echter moeilijk af te bakenen en te definiëren.

De toelichting maakt niet duidelijk waarom de positie van zelfstandigen reeds op dit
moment in het voorstel wordt opgenomen, nu nog geen concretere uitwerking kan worden
geboden. Tevens is niet duidelijk op basis van welke factoren besloten zou kunnen
worden om dit inhoudelijk te regelen. Ten slotte geldt ook hier dat de hoofdlijnen
van de regeling in de wet dienen te worden geformuleerd en alleen de uitwerking in
een amvb. Indien de norm op dit moment nog onvoldoende is uitgekristalliseerd, dan
zou de opneming van dit aspect in de wet moeten worden uitgesteld totdat dit wel het
geval is.

De Afdeling adviseert het voorstel aan te passen.

Ad a. Verhouding tot gelijkebehandelingswetgeving

De verplichting van een werkwijze is door de regering, om de hiervoor beschreven redenen,
voorzien van een bestuursrechtelijk handhavingsinstrumentarium. De naleving van de
norm door de werkgever of intermediair wordt dus bestuursrechtelijk, via de weg van
de Inspectie SZW, afgedwongen. Dat instrumentarium is gericht op het wetsconform handelen
door middel van de eis tot naleving, en vervolgens op bestraffing door middel van
beboeting, wanneer de werkgever of intermediair niet aan de eis tot naleving voldoet.

De gelijke behandelingswetgeving geeft daarentegen onverminderd een rechtsingang bij
de civiele rechter, al dan niet na een oordeel bij het CRM. Deze weg kan worden bewandeld
door bijvoorbeeld personen die in de procedure bij werving en selectie discriminatie
hebben ervaren, maar ook door verenigingen en stichtingen die in overeenstemming met
hun statuten het belang behartigen van diegenen. De memorie van toelichting is op
dit punt aangevuld.

Ad b. Rol van de Inspectie SZW in relatie tot de normstelling

De regering wijst op hetgeen hiervoor is gezegd over de rol van de Inspectie en de
aanpassing van het voorstel en de memorie van toelichting naar aanleiding van het
advies in verband met de nadere uitwerking van de norm.

Ad c. Wijze van handhaving

De Afdeling advisering signaleert dat de memorie van toelichting niet duidelijk maakt
op welke wijze de Inspectie SZW de norm zal handhaven. De Afdeling doelt daarmee op
het al dan niet toepassen van de eis tot naleving. Pas als de werkgever een hem opgelegde
eis tot naleving niet nakomt zou het opleggen van een sanctie aan de orde moeten komen,
aldus de Afdeling. De regering kan bevestigen dat het inderdaad zo is dat eerst een
eis tot naleving zal worden opgelegd. De memorie van toelichting is op dit punt verduidelijkt.

Ad. d. Positie kleine werkgevers

De Afdeling advisering betrekt de positie van kleine werkgevers nadrukkelijk in het
advies met name met het oog op de administratieve lasten en de effectiviteit. In het
ter advisering aangeboden wetsvoorstel was een vrijstellingsbepaling met betrekking
tot het vereiste om de werkwijze op schrift te stellen opgenomen voor werkgevers met
in de regel minder dan 10 werknemers in dienst. De desbetreffende werkgevers dienen
over een werkwijze te beschikken, maar kunnen deze mondeling toelichten tijdens het
toezicht door de Inspectie SZW. De Afdeling stelt de vraag of deze vrijstelling niet
van te geringe betekenis is en adviseert in de toelichting alsnog de proportionaliteit
van het voorstel te beoordelen en in dat kader in elk geval werkgevers met minder
dan 50 werknemers vooralsnog uit te zonderen van de werkingssfeer van het wetsvoorstel.

Vooropgesteld zij dat het maken van ongerechtvaardigd onderscheid bij werving en selectie
reeds geruime tijd bij wet verboden is. Toch hebben veel werkzoekenden de ervaring
dat zij tijdens het wervings- en selectieproces om oneigenlijke redenen geen of minder
kansen maken op een vrijgekomen arbeidsplaats. Dergelijke ervaringen komen bij zowel
grotere als kleinere bedrijven voor. Daarom is het van belang dat elke werkgever over
een werkwijze beschikt met als doel het realiseren van gelijke kansen bij werving
en selectie. De wet en de amvb geven de werkgever vereisten (regels) voor de werkwijze.
In het kader daarvan is verder relevant dat de werkgever kennis over en inzicht in
de risico’s op het (onbedoeld) maken van verboden onderscheid verwerft. Aan het doel
van gelijke kansen wordt nu eenmaal het meest bijgedragen als deze werkwijze geënt
is op algemeen beschikbare kennis en inzichten met betrekking tot deze thematiek en
met gebruikmaking van werkzame mechanismen om verboden onderscheid te voorkomen en
gelijke kansen te realiseren («de stand van de wetenschap»). Hulpmiddelen om aan die
kennis te komen worden in de memorie van toelichting weergegeven. De regering vindt
de aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie en het realiseren van gelijke kansen voor
iedereen die werk zoekt van dermate groot belang dat het niet aan de orde is om een
omvangrijk deel van de werkgevers geheel buiten de werkingssfeer van de wet te laten.

De regering heeft mede naar aanleiding van de overwegingen van de Afdeling advisering
over de positie van kleine bedrijven, die in zekere mate eerder ontvangen opvattingen
van bijvoorbeeld (MKB-)werkgevers ondersteunen, wel de positie van kleine bedrijven
heroverwogen tegen de achtergrond van de vraag in welke mate het van toegevoegde waarde
is om de werkwijze op schrift te stellen. Daarbij is verondersteld dat in kleine bedrijven
de werkgever veelal zelf toezicht houdt op het wervings- en selectieproces en daar
vaak zelf aan deelneemt. In die situatie is het schriftelijkheidsvereiste van geringere
betekenis als het gaat om het bevorderen van de kenbaarheid en toepassing van de werkwijze
binnen het bedrijf. In grote bedrijven zal een grotere en wisselende groep medewerkers
zich bezighouden met de werving en selectie en zal de werkgever op enige afstand staan
van de praktische gang van zaken. In een dergelijke situatie is het schriftelijkheidsvereiste
zeer zeker van toegevoegde waarde. Ingezien is dat de grens van minder dan 10 werknemers
laag is en dat het reëler is om deze grens te leggen bij werkgevers met ten hoogste
25 werknemers. Zou de grens op 50 werknemers worden gelegd, dan zou nog slechts circa
5% van de werkgevers onder het schriftelijkheidsvereiste vallen en dat aandeel is
te zeer beperkt. Met een grens van ten hoogste 25 werknemers wordt tevens aangesloten
bij een reeds in de Arbeidsomstandighedenwet bestaande bepaling over de zogenoemde
preventiemedewerkers (artikel 13, tiende lid). Op grond van die bepaling dient de
werkgever zich te laten bijstaan door deskundige werknemers op het gebied van preventie
en bescherming, tenzij hij over ten hoogste 25 werknemers beschikt. Indien het aantal
werknemers onder die grens zit kunnen bepaalde taken, zoals het opstellen van een
risico-inventarisatie en -evaluatie, ook door de werkgever zelf worden vervuld. De
keuze voor dezelfde grens als het gaat om het vereiste om de werkwijze voor werving
en selectie op schrift te stellen draagt bij aan de eenduidigheid en transparantie
van de wetgeving. Overigens heeft de vrijstelling voor werkgevers met in de regel
ten hoogste 25 werknemers alleen betrekking op het schriftelijkheidsvereiste. Hun
handelen moet nog steeds op gelijke kansen gericht zijn.

Ad e. Positie zelfstandigen

De Afdeling ziet in dat het relevant kan zijn om de positie van zelfstandigen te betrekken
bij het tegengaan van arbeidsmarktdiscriminatie, maar vindt onvoldoende uitgewerkt
in welke situatie de mogelijkheid van een amvb benut zal worden. De regering zal,
nu deze punten nog onvoldoende uitgekristalliseerd zijn mede vanwege de complexiteit
en variëteit van de opdrachten binnen het zzp-domein, in lijn met het advies de delegatiegrondslag
nog niet in het voorstel opnemen. De positie van zelfstandigen en de wenselijkheid
van toepassing van de wet op de opdrachtverlening aan zelfstandigen zal meegenomen
worden in de evaluatie van de wet.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik verzoek U het gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
B. van ’t Wout