Memorie van toelichting : Memorie van toelichting inzake Wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs in verband met de invoering van de verplichting om over een werkwijze te beschikken die gericht is op het creëren van gelijke kansen in het proces van werving en selectie en het toezicht daarop (Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie)

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

Algemeen deel

«Arbeidsmarktdiscriminatie is ontoelaatbaar en vereist een stevige aanpak. Het Actieplan
Arbeidsmarktdiscriminatie krijgt daarom een vervolg, waarbij onder andere aandacht
wordt gegeven aan het bestrijden van discriminatie in sollicitatieprocedures, bij
zwangerschap en een stevige handhavende rol voor de inspectie SZW», aldus het regeerakkoord
Vertrouwen in de toekomst.1

Het voorliggende wetsvoorstel geeft hieraan invulling. Het wetsvoorstel staat niet
op zichzelf, maar is een onderdeel van het brede pakket aan maatregelen en activiteiten
van de regering om te bevorderen dat ieder die tot de arbeidsmarkt wil toetreden of
reeds op de arbeidsmarkt actief is gelijke kansen krijgt om zijn loopbaan op te bouwen
en eerlijk wordt beoordeeld op basis van zijn kennis en vaardigheden.

Het voorliggende wetsvoorstel, dat voorziet in een wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet
(Arbowet) en van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) geeft
de Inspectie SZW toezichthoudende bevoegdheden op de aanwezigheid en toepassing van
een werkwijze voor werving selectie van werkgevers en intermediairs waarmee gelijke
kansen op werk worden gecreëerd. De regering onderschrijft hiermee de norm dat bij
werving en selectie geen discriminatie mag plaatsvinden en geeft de Inspectie SZW
de bevoegdheid om toe te zien op de naleving van deze norm en om bij niet-naleving
een sanctie op te leggen.

Het algemene deel van deze memorie van toelichting is als volgt opgebouwd:

I Arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie

I.a. Inleiding

I.b. Beleidscontext

I.c. Doelstelling, doeltreffendheid en doelmatigheid

II Inhoud van het wetsvoorstel

II.a. Normstelling

II.b. Normadressaat

II.c. De werkwijze nader beschouwd

II.d. Vergewisplicht bij dienstverlening door intermediairs

II.e. Ondernemingsraad

II.f. Sollicitant

II.g. Verhouding tot het recht van de Europese Unie

III Handhaving en sancties

IV Reacties derden

IV.a. Sociale partners

IV.b. Handhavingstoets Inspectie SZW

IV.c. Adviescollege toetsing regeldruk

IV.d. Autoriteit Persoonsgegevens

IV.e. MKB-toets

IV.f. Internetconsultatie

V Budgettaire gevolgen en regeldruk

VI Evaluatie

VII Inwerkingtreding

I Gelijke kansen bij werving en selectie

I.a. Inleiding

Wij vragen als samenleving van iedereen in Nederland om zoveel mogelijk duurzaam te
participeren op de arbeidsmarkt. Dat geldt voor iedereen, ongeacht leeftijd, migratieachtergrond,
geslacht, seksuele gerichtheid of handicap. Daar moeten gelijke kansen op een eerlijke
arbeidsmarkt tegenover staan. De realiteit is echter, dat gelijke kansen op de arbeidsmarkt
nog lang niet voor iedereen in Nederland vanzelfsprekend zijn; een arbeidsmarkt zonder
discriminatie bij werving en selectie is nog geen gemeengoed. Met name voor Nederlanders
met een migratieachtergrond en ouderen geldt dat zij discriminatie op de arbeidsmarkt
ervaren, ook bij de werving en selectie ten behoeve van vacaturevervulling.2 Mensen worden uitgesloten van de arbeidsmarkt en kansen worden hen onthouden; het
belemmert hun ontwikkeling en zij kunnen hun talenten onvoldoende benutten. Dit is
niet alleen onacceptabel in individueel opzicht, maar (arbeidsmarkt)discriminatie
zet ook de sociale cohesie in de samenleving onder druk, omdat het structurele ongelijkheden
tussen groepen mensen in de hand werkt. Het is een fundamenteel uitgangspunt van de
Nederlandse rechtsstaat en een gezamenlijke verantwoordelijkheid van de samenleving
om individuen gelijke kansen te geven en te beoordelen op grond van eigen keuzen,
talenten en verantwoordelijkheden. Het is onrechtvaardig en verboden om mensen te
beoordelen op grond van bijvoorbeeld migratieachtergrond, leeftijd of geslacht.

De regering is er alles aan gelegen om verboden onderscheid te voorkomen. Uitsluiting
van mensen op de arbeidsmarkt gebeurt soms moedwillig. Vaker geldt echter dat sprake
is van onbewuste vooroordelen bij bedrijven en organisaties. Zij zijn op zoek naar
de in hun ogen beste kandidaten voor de aangeboden functies zonder kandidaten uit
te willen sluiten. Uit diverse onderzoeken blijkt evenwel toch dat onbewuste vooroordelen
tegenover groepen in de samenleving waartoe een sollicitant behoort een rol spelen3. Het huidige en voorgaande kabinetten hebben in dit kader een breed palet aan maatregelen
ingezet om gelijke en eerlijke kansen op de arbeidsmarkt voor iedereen te bevorderen
en discriminatie, bewust of onbewust, tegen te gaan. Het beginsel van gelijke behandeling
is op meer plekken in de Nederlandse wetgeving verankerd, onder meer in artikel 1
van de Grondwet en in de gelijke behandelingswetten. Burgers die discriminatie ervaren
kunnen op basis daarvan terecht bij het College voor de Rechten van de Mens, de Nationale
ombudsman, en uiteindelijk de civiele rechter om daarover een oordeel te krijgen.
Het huidige voorstel wil in aanvulling daarop gelijke kansen voor iedereen bij werving
en selectie in de arbeidssituatie bevorderen en vraagt van werkgevers en intermediairs
voor die situatie een werkwijze zonder ongerechtvaardigd onderscheid in de zin van
de eerdergenoemde wetten te hanteren.

I.b. Beleidscontext

Op 16 mei 2014 heeft het toenmalige kabinet het Actieplan arbeidsmarktdiscriminatie
aangeboden aan de Tweede Kamer.4 In dit Actieplan werd geconstateerd dat discriminatie op de arbeidsmarkt veel te
vaak werd ervaren en voorkwam. Het kabinet vond dit onaanvaardbaar en onacceptabel.
Het Actieplan vormde een basis om dit probleem het hoofd te bieden. Ook het huidige
kabinet huldigt deze opvattingen en is van mening dat het proces van werving en selectie
zonder discriminatie en met gelijke kansen voor iedereen moet plaatsvinden.

Op 19 juni 2018 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid mede
namens de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de Tweede Kamer de Hoofdlijnenbrief Actieplan
Arbeidsmarktdiscriminatie 2018–2021 doen toekomen.5 Dit in het regeerakkoord aangekondigde Actieplan is verder geconcretiseerd in het
Implementatieplan van 22 november 2018 en de Voortgangsrapportages van 19 juli 2019
en 6 juli 2020.6 Het is opgebouwd langs drie pijlers, te weten:

1. Toezicht en handhaving;

2. Onderzoek en instrumenten;

3. Kennis en bewustwording.

In het wetsvoorstel komen deze drie pijlers, ter ondersteuning van de norm dat arbeidsmarktdiscriminatie
verboden is en aangepakt moet worden, als volgt tot uitdrukking.

Als concretisering van pijler 1 is aangekondigd dat door middel van een wijziging
van de Arbowet de Inspectie SZW de bevoegdheid zal krijgen om toe te zien op de aanwezigheid
en toepassing van een wervings- en selectiebeleid van werkgevers met doeltreffende
maatregelen om discriminatie te voorkomen en gelijke kansen te creëren. Het kabinet
vindt het wettelijk regelen van deze toezichthoudende bevoegdheid van groot belang.
Immers, een wervings- en selectieprocedure vormt voor velen de toegangspoort tot de
arbeidsmarkt en een mogelijkheid om de positie op de arbeidsmarkt te verbeteren. Dit
onderstreept het belang van eerlijke kansen in sollicitatieprocedures en een zoveel
mogelijk objectieve beoordeling op basis van factoren die voor de aangeboden functie
relevant zijn.

In de Arbowet is al geregeld dat werkgevers een beleid moeten voeren dat is gericht
op het voorkomen en wanneer dat niet mogelijk is op het beperken van psychosociale
arbeidsbelasting.7 Deze structuur wordt al toegepast; als een werkgever in gebreke blijft wordt een
eis tot naleving opgelegd. De werkgever krijgt dan een periode om het beleid op orde
te brengen. Doorgaans doen werkgevers dit ook. Blijven zij echter wederom in gebreke,
dan krijgen zij een bestuurlijke boete.

Discriminatie in de werksituatie kan stress teweegbrengen. Daarom moeten werkgevers
de risico’s hierop in kaart brengen en maatregelen nemen om dergelijke psychosociale
arbeidsbelasting te voorkomen (artikel 1, derde lid, onderdeel e, van de Arbowet).
Daar komt bij dat ook intern opengestelde vacatures onder de reikwijdte van de wet
komen te vallen en dat ook zittende werknemers, waarvoor de zorgplicht van de werkgever
reeds geldt, zich kunnen aanbieden voor vacatures die direct extern opengesteld zijn.
Aangezien werving veelal vooraf gaat aan het ontstaan van een werkgever-werknemer
relatie is ervoor gekozen om voor arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie
een apart hoofdstuk op te nemen in de Arbowet om de verantwoordelijkheid van de werkgever
in dit specifieke geval te regelen.

Gezien de substantiële rol bij werving en selectie van derden die arbeidsbemiddeling
verrichten of arbeidskrachten ter beschikking stellen, hierna aangeduid als intermediairs,
zal ook de Waadi gewijzigd worden. Daarbij wordt op grond van het wetsvoorstel onder
arbeidsbemiddeling en terbeschikkingstelling mede begrepen: het in verband daarmee
vaststellen van de geschiktheid van een werkzoekende door beoordeling van zijn kennis,
inzicht en vaardigheden, bijvoorbeeld via assessments of andere tools. De Inspectie
SZW zal door deze wijziging toezichthoudende bevoegdheden krijgen op het wervings-
en selectiebeleid van intermediairs in hun rol van dienstverlener aan werkgevers.
De regering sluit hiermee aan op recente ontwikkelingen op de arbeidsmarkt waarbij
meer en intensiever gebruik wordt gemaakt van dergelijke vormen van dienstverlening.
De Inspectie SZW zal sancties kunnen opleggen indien de werkgever in gebreke blijft.

Overwogen is om de vereisten aan de wervings- en selectieprocedure in te passen in
de gelijkebehandelingswetgeving, waarbij het College voor de Rechten van de Mens (hierna:
het College) een toetsende rol zou hebben. In haar advies vraagt de Afdeling advisering
van de Raad van State aandacht voor deze optie. De regering onderkent het grote belang
van het College en de mogelijkheid dat burgers zich daartoe kunnen wenden. De regering
ziet echter nadelen in verband met de effectiviteit en handhaving indien een dergelijke
verplichting in de systematiek van de gelijkebehandelingswetgeving wordt opgenomen.
Het regeerakkoord voorziet in een aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie met een stevige
handhavende rol voor de Inspectie SZW. Dit duidt op een systematiek waarbinnen de
Inspectie SZW het initiatief kan nemen om tot handhaving over te gaan en daarbij zo
nodig een sanctie oplegt. De gelijkebehandelingswetgeving kent een geheel andere systematiek
waarbij het aan de benadeelde is om bij het College een klacht in te dienen wegens
ervaren discriminatie. Het College geeft vervolgens een oordeel dat gezaghebbend is,
maar niet bindend. Met een dergelijke systematiek is de aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie
(blijvend) afhankelijk van de vraag of een betrokkene zich benadeeld voelt en bereid
en in staat is om de zaak aan het College voor te leggen en daarna eventueel aan de
civiele rechter.

Een andere overweging is dat van de verplichting om over een (schriftelijke) werkwijze
te beschikken in combinatie met de mogelijkheid dat de Inspectie SZW een sanctie oplegt
indien deze ontbreekt of niet voldoet een preventieve werking uitgaat. Deze preventieve
werking is niet of in ieder geval veel minder sterk aanwezig bij inbedding in de gelijkebehandelingswetgeving.
Zoals reeds vermeld zijn oordelen van het College gezaghebbend, maar niet bindend.
Zij bevatten ook geen sanctie. De mogelijkheid van een sanctie bij het niet voldoen
aan de wettelijke bepalingen zoals in het onderhavige wetsvoorstel geformuleerd is
een stok achter de deur om (onwillige) werkgevers ertoe aan te zetten daadwerkelijk
een adequate werkwijze op te stellen en toe te passen. Het voorstel geeft bovendien
aan de Inspectie SZW een breed instrumentarium in handen: nadat is vastgesteld dat
de wetgeving niet wordt nageleefd wordt de werkgever eerst aangespoord tot wetsconform
gedrag, via de eis tot naleving, en wanneer vervolgens geen of onvoldoende gehoor
wordt gegeven aan de eis tot naleving, volgt beboeting. Zo wordt naar de mening van
de regering ook bereikt dat overheidsinterventie niet verder gaat dan noodzakelijk,
wat het draagvlak voor de maatregel bevordert.

De werkgevers dienen een werkwijze te hanteren waardoor bij de werving en selectie
discriminatie kan worden voorkomen. Zij kunnen die procedure inrichten op basis van
nu reeds bekende interventies om arbeidsmarktdiscriminatie te voorkomen en gelijke
kansen te creëren, zoals het objectiveren van de selectieprocedure en criteria.8 Ook de wervingsprocedure kan veel bijdragen aan het voorkomen van discriminatie en
het bevorderen van gelijke kansen, alsmede het vermijden van (onbewuste) oordelen
en stereotypering.9 Een praktisch hulpmiddel daarbij is de door TNO op basis van de stand van de praktijk
ontwikkelde checklist arbeidsmarktdiscriminatie.10 Ook kunnen zij zich aansluiten bij het Charter Diversiteit van Diversiteit in Bedrijf
waar veel praktische kennis beschikbaar is over onder andere divers werven en selecteren.

De kennis over werkzame interventies blijft zich ontwikkelen, alleen al omdat online
werven en de toepassing van algoritmen zich snel ontwikkelen. In de afgelopen periode
is al veel onderzoek gedaan naar de feitelijke en ervaren discriminatie op grond van
uiteenlopende discriminatiegronden (pijler 2).11 In paragraaf II.c wordt hierop nader ingegaan.

MKB-bedrijven niet zijnde intermediairs waar in de regel ten hoogste 25 werknemers
arbeid verrichten worden vrijgesteld van het vereiste om de werkwijze en bijbehorende
maatregelen op schrift te stellen. De reden hiervan is het feit dat de administratieve
lasten van het op schrift stellen van een werkwijze en bijbehorende maatregelen zich
slecht verhouden tot de geringe personeelsomvang en het veel minder frequent voorkomen
van vacatures. Daarnaast is aannemelijk dat in deze bedrijven de werkgever zelf bij
de werving en selectie is betrokken, waardoor er minder noodzaak is om via een op
schrift gestelde werkwijze te opereren. Ook voor deze bedrijven blijft echter gelden
dat hun werkwijze gericht dient te zijn op het creëren van gelijke kansen en het tegengaan
van verboden onderscheid. Alleen is er geen vereiste om deze werkwijze ook op schrift
te stellen. Voor intermediairs geldt deze vrijstelling niet; voor hen is werving en
selectie en bemiddeling immers de kerntaak van de onderneming. Daarnaast zou de vergewisplicht
van de inlener indien hij gebruikt maakt van de dienstverlening van een intermediair
niet goed gerealiseerd kunnen worden als de werkwijze van de intermediair niet op
schrift zou zijn gesteld.

Om werkgevers in staat te stellen een (schriftelijke) werkwijze op te stellen en deze
indien nodig voor instemming voor te leggen aan de ondernemingsraad geldt een implementatietermijn,
waarbij wordt uitgegaan van een periode van minimaal negen maanden na publicatie van
de wet. In die periode worden kennis en bewustwordingscampagnes voortgezet en worden
bouwstenen voor werkwijzen voor bedrijven verspreid (pijler 3). Met het oog op de
constatering dat arbeidsmarktdiscriminatie vaak onbewust plaatsvindt, zijn in de afgelopen
jaren reeds verschillende kennis- en bewustwordingscampagnes gestart. De inzet op
bewustwording wordt gecontinueerd en versterkt met gerichte communicatie over onderliggend
wetsvoorstel. Zo wordt in samenwerking met sociale partners een digitale handreiking
voor met name kleine bedrijven ontwikkeld die hen helpt bij het voeren van een niet
discriminerend beleid bij werving en selectie. Het gaat hier om vragen als het herkennen
en erkennen van de risico’s op arbeidsmarktdiscriminatie (bewustwording) en de verschillende
methoden die bedrijven kunnen benutten om discriminatie tijdens de werving en selectieprocedure
te voorkomen.

Ook wordt beoogd werkgevers en HR-professionals en ondernemingsraden te stimuleren
om de best beschikbare (wetenschappelijke) kennis en praktijkervaring effectief toe
te passen.

Het bovenstaande maakt duidelijk dat van overheidswege op veel fronten activiteiten
worden ontplooid en ondersteund om arbeidsmarktdiscriminatie tegen te gaan. Maar de
overheid staat hierin niet alleen. Ook organisaties van werkgevers en werknemers en
individuele bedrijven en instellingen zijn actief in het voorkomen van arbeidsmarktdiscriminatie
en het bevorderen van diversiteit. De Stichting van de Arbeid heeft het Charter Diversiteit
opgezet, een netwerk van inmiddels meer dan 230 bedrijven en (branche-)organisaties
die diversiteit als kracht zien. Doeltreffende maatregelen en praktijkvoorbeelden
uit dit netwerk worden door Diversiteit in Bedrijf breed verspreid en stimuleren andere
werkgevers om met diversiteit aan de slag te gaan. Ook zijn er praktisch toepasbare
kennisdocumenten beschikbaar, waaronder een document over divers werven en selecteren.
De werkgeversorganisaties in de uitzendbranche zijn ook actief in het tegengaan van
arbeidsmarktdiscriminatie. 12

I.c. Doelstelling, doeltreffendheid en doelmatigheid

Het uitoefenen van toezicht op het wervings- en selectiebeleid heeft als doel werkgevers
aan te sporen om daadwerkelijk over beleid te beschikken dat is gericht op werving
en selectie van personeel waarbij ieder gelijke kansen krijgt en discriminatie wordt
voorkomen en dit beleid ook uit te voeren. Daarmee wordt de maatschappelijke norm
dat werving en selectieprocedures eerlijk en zonder discriminatie verlopen, op doelmatige
en doeltreffende wijze ondersteund en versterkt. Het gebruik van de op schrift gestelde
werkwijze bij werving en selectie stimuleert meer transparantie en bewust gedrag en
weloverwogen keuzes in plaats van automatisch, onbewust gedrag waarbij vooroordelen
een rol kunnen spelen.13 De regering baseert zich hierbij ook op de literatuurstudie van Movisie naar discriminatie
bij werving en selectie. Het blijkt dat vooral de sociale norm een belangrijke rol
speelt: werkgevers laten goed gedrag zien als zij denken dat andere werkgevers dit
ook doen. Wetgeving speelt daarbij een belangrijke ondersteunende rol voor het bevorderen
van een goed proces.14 Voorts laten diverse CV-studies zien dat de mate van discriminatie situationeel afhankelijk
is en kan variëren afhankelijk van het soort bedrijf en de krapte op de arbeidsmarkt,
maar ook beïnvloed kan worden door de vormgeving van het wervings- en selectieproces.15

Gezien het feit dat het maken van verboden onderscheid vaak onbewust of onbedoeld
plaatsvindt, is het van toegevoegde waarde dat werkgevers ertoe aangezet worden actief
beleid te formuleren op dit thema en dit te concretiseren. Daarmee wordt het bewustzijn
over de risico’s van (on)bewust onderscheid vergroot en wordt men ertoe aangezet om
toepasselijke mogelijkheden om hierop te anticiperen in kaart te brengen, al dan niet
als onderdeel van het algemene personeelsbeleid van de onderneming of instelling.
In principe gaat het om een eenmalige investering die de basis legt voor een wervings-en
selectiebeleid waarbij sprake is van gelijke kansen en discriminatie niet zal plaatsvinden,
maar die wel moet worden onderhouden indien de praktijk of nieuwe inzichten daartoe
aanleiding geven.

II Hoofdpunten van het wetsvoorstel

II.a. Normstelling

De werkgever dient te beschikken over een werkwijze voor aanbieding en vervulling
van openstaande betrekkingen waarbij gelijke kansen worden geboden en die gericht
is op voorkoming van verboden onderscheid bij werving en selectie en dient deze toe
te passen. Om te zorgen dat de werkwijze ook slaagt in zijn praktijk treft hij passende
maatregelen. De wetgever verplicht de werkgever in elk geval tot een specifieke maatregel:
de werkgever informeert de werknemers die vanwege hun functie betrokken zijn bij werving
en selectie over voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie en informeert hen daarnaast
over de eigen maatregelen bij werving en selectie. Hij dient de werkwijze schriftelijk
vast te leggen. Deze werkwijze is in feite een weergave van de manier waarop de onderneming
of organisatie te werk gaat bij vacaturevervulling en bevat activiteiten («interventies»)
om discriminatie bij werving en selectie te voorkomen. Daarbij stelt de wet een aantal
voorwaarden aan de werkwijze: uit de werkwijze blijkt dat de procedure is gebaseerd
op voor de functie relevante functie-eisen, inzichtelijk en controleerbaar is en systematisch
is ingericht. Deze voorwaarden zijn ontleend aan de vaste lijn die het College in
ter beoordeling aan hem voorgelegde zaken op het terrein van werving en selectie heeft
ontwikkeld.16 Overeenkomstig het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State wordt
door opname van deze voorwaarden in de wettekst scherper gemaakt waaraan de werkwijze
dient te voldoen. Met inachtneming van deze voorwaarden bij de algemene verplichting
dat de werkwijze gericht is op voorkoming van verboden onderscheid, wordt bijgedragen
aan een transparant proces dat in de kern draait om de functie-eisen van de openstaande
betrekking. Deze functie-eisen moeten relevant zijn in de zin dat zij in algemene
zin nodig zijn voor de functies en niet leiden tot onderscheid dat op grond van de
gelijkebehandelingswetgeving verboden is en waarvoor dus ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond
bestaat.

Over de werkwijze zullen binnen dit kader bij of krachtens amvb nadere regels gesteld
worden. Daarbij moet gedacht worden aan elementen waaraan in de werkwijze aandacht
besteed dient te worden. Allereerst gaat het erom dat functie-eisen voorafgaand aan
de procedure vastgesteld dienen te worden. Een tweede element betreft de vraag hoe
men vaststelt of de kandidaat geschikt is voor de aangeboden functie. Daarbij is van
belang dat de gevraagde informatie vooral is gericht op het verkrijgen van een beeld
of de kandidaat voldoet aan de functie-eisen. Ten derde is van belang dat men vooraf
vaststelt hoe de beoordeling plaatsvindt op basis van de functie-eisen. Daarbij zijn
vooraf gestelde criteria relevant. Een ander element kan de werving betreffen: hoe
wordt erop gelet dat de vacaturetekst geen discriminerende eisen bevat en dat de te
toetsen functie-eisen worden benoemd.

Kern is dat de voorgeschreven elementen terug te vinden zijn in de werkwijze, en de
werkgever zelf daaraan invulling geeft. De werkwijze is immers het meest effectief
als deze zich richt op de specifieke situatie van de betrokken onderneming of organisatie
en goed toepasbaar is in de praktijk. In het verlengde hiervan en mede met het oog
op de voortdurende ontwikkeling van inzichten over het voorkomen van discriminatie
en van de professionele dienstverlening, is de opzet van de op schrift gestelde werkwijze
vormvrij. De regering acht het immers van belang dat de werkgever voldoende ruimte
wordt geboden om een voor hem optimaal en concreet toepasbaar beleid te ontwikkelen,
te realiseren en als daar aanleiding voor is te actualiseren. De werkgever kan daarbij
gebruik maken van een brede basis aan relevante inzichten voor het verminderen van
de invloed van vooroordelen bij werving en selectie door middel van werkzame mechanismen
(»de stand van de wetenschap»). Een voorbeeld daarvan is het objectiveren en structuren
van het wervings- en selectieproces en daarmee het doorbreken van zogenoemd wij-zij
denken. Een ander inzicht is dat het uitsluitend dient te gaan om de beoordeling van
de individuele capaciteiten van kandidaten («individualiseren») en dat associaties
worden vermeden: gewaakt moet worden tegen oordeelsvorming op basis van bijvoorbeeld
eerdere ervaringen of publiciteit.

Het toezicht door de Inspectie SZW strekt zich uit tot naleving van deze norm, in
casu het aanwezig zijn en toepassen van een werkwijze om verboden onderscheid bij
werving en selectie tegen te gaan. De werkwijze dient aantoonbaar te voldoen aan de
voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 2a en 2b van de Arbowet (artikel I, onderdeel
B, van het wetsvoorstel) en de artikelen 4a, 5, 12b en 12c van de Waadi (artikel II,
onderdelen C en E, van het wetsvoorstel, waarbij het gaat om de intermediairs die
door werkgevers worden ingeschakeld of die zich met arbeidsbemiddeling bezighouden).
Het kader voor toezicht dat wordt opgesteld door de Inspectie SZW wordt onder III
(Handhaving en sancties) beschreven. Werkgevers kunnen daaraan houvast ontlenen. Zoals
aangegeven in paragraaf I.b geldt het schriftelijkheidsvereiste niet voor werkgevers
van MKB-bedrijven met ten hoogste 25 werknemers voor zover zij op grond van dit wetsvoorstel
onder de werkingssfeer van de Arbowet vallen.

De regering merkt hierbij op dat het niet alleen gaat om extern opgestelde vacatures,
maar ook om vacatures die – in eerste instantie – alleen intern zijn opengesteld.
Dit zal in de werkwijze tot uitdrukking moeten komen. Ten slotte vallen ook stageplaatsen
onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel teneinde verboden onderscheid bij de werving
en selectie van stagiairs te voorkomen. Dit is geregeld in artikel 2a, vijfde lid,
van de Arbowet (artikel I, onderdeel B, van het wetsvoorstel).

II.b. Normadressaat

Met het onderhavige wetsvoorstel worden de verplichtingen van de werkgever en de intermediair
inzake het bieden van gelijke kansen en het voorkomen van ongelijke behandeling bij
werving en selectie opgenomen in respectievelijk de Arbowet en de Waadi. Beide wetten
kennen reeds de mogelijkheid om verplichtingen op te leggen aan werkgevers dan wel
aan intermediairs. Beide wetten bieden tevens al de mogelijkheid van bestuursrechtelijke
sanctionering van overtredingen op grond van die wetten.

De werkgever is normadressaat ten aanzien van de bepalingen in de Arbowet. Het begrip
werkgever is reeds in artikel 1, eerste lid onder a, van de Arbowet gedefinieerd als
degene jegens wie een ander (werknemer) krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke
aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid. Van dit werkgeversbegrip is
uitgezonderd de formele werkgever die een werknemer aan een derde ter beschikking
stelt voor het verrichten van arbeid welke die derde gewoonlijk doet verrichten (bv.
uitzendbureaus).

De regering ziet in deze uitzondering een risico als het gaat om uitbesteding van
de werving en selectie van personeel of om inlening. Het mag niet zo zijn dat de intermediair
die personeel voor een ander werft en selecteert of personeel aan een ander ter beschikking
stelt voor deze dienstverlening, die voor hem in feite een kernactiviteit is, buiten
de reikwijdte van het onderhavige wetsvoorstel valt. Dit geldt eens te meer nu deze
intermediairs, zeker ook in het online domein, een steeds belangrijkere rol krijgen.
Dan kan het gaan om het selectief plaatsen van vacatures tot de (pre)selectie van
geschikte kandidaten (al dan niet werkzoekend) op basis van online beschikbare profielen.
Om dit mogelijke risico het hoofd te bieden wordt in de Waadi bepaald dat intermediairs
de wettelijke norm zoals geformuleerd in artikel 2a van het onderhavige wetsvoorstel
dienen na te leven en in overtreding zijn indien zij in gebreke blijven. Intermediairs
zijn hierdoor dus normadressaat op grond van de Waadi. Wellicht ten overvloede dient
hierbij te worden opgemerkt dat de intermediair ten aanzien van de werving en selectie
van zijn eigen personeel werkgever in de zin van de Arbowet is en ook langs die weg
onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel valt.

II.c. De werkwijze nader beschouwd

De werkwijze dient ervan te getuigen dat de werkgever of intermediair zich bewust
is van het risico van het direct of indirect maken van verboden onderscheid en van
de hoedanigheid van deze risico’s: waar zit dit risico in, hoe ontstaat het en hoe
kan het voorkomen worden. Concreet kunnen werkgevers gebruik maken van interventies
en methoden zoals: neutraal maken van wervingsmaterialen, «try-outs», door de Commissie
testaangelegenheden Nederland gevalideerde tests, referenties en aanbevelingen, een
eerste selectie op basis van objectieve functie-eisen, gestructureerde interviews
en objectivering van de besluitvorming door besluitvorming met meerdere mensen en/of
gebruiken maken van een onafhankelijke derde. De meerwaarde van een gestructureerd
interview komt in meerdere onderzoeken naar voren. Deze onderzoeken laten zien dat
bij ongestructureerde interviews sollicitanten met een migratieachtergrond stelselmatig
een minder goede beoordeling krijgen dan autochtone kandidaten. Dit verschil is minder
groot of afwezig als een meer gestructureerd sollicitatiegesprek plaatsvindt.17 Uit ander onderzoek blijkt de waarde van objectieve briefselectie door bijvoorbeeld
vormen en gradaties van anoniem solliciteren.18

Voorts dient hij werknemers die bij de aanbieding en vervulling van openstaande betrekkingen
betrokken zijn te informeren over de risico’s op discriminatie en over de maatregelen
die er op zijn gericht die discriminatie te voorkomen of te beperken en gelijke kansen
te creëren. Daarbij valt te denken aan medewerkers van de HR- of personeelsafdeling.
Aldus wordt voorkomen dat de werkwijze een eenmalige administratieve activiteit blijft
en worden binnen de onderneming of organisatie de kennis over en bewustwording van
het vereiste van voorkoming van discriminatie bij werving en selectie bevorderd.

Indien de werkgever de werving en selectie geheel of gedeeltelijk uitbesteedt aan
intermediairs of personeel inleent, zal hij zich ervan moeten vergewissen dat de intermediair
beschikt over een werkwijze die het maken van verboden onderscheid voorkomt. Deze
vergewisplicht wordt neergelegd in artikel 2b van de Arbowet (artikel I, onderdeel
B, van dit wetsvoorstel). De werkgever dient in zijn werkwijze aan te geven hoe hij
deze vergewisplicht zal effectueren.

Voor het geval de intermediair zelf weer gebruik maakt van een andere intermediair
is ook in de Waadi een vergewisplicht opgenomen. Aldus is de gehele keten van actoren
bij werving- en selectie onder toezicht van de inspectie SZW gesteld. Zie ook paragraaf
II.d.

De werkgever die gebruik maakt van een geautomatiseerd systeem dient zich ervan te
vergewissen dat dit systeem geen arbeidsmarktdiscriminatie met zich meebrengt. Hij
kan zich daarover laten informeren door de aanbieder van het systeem. De regering
gaat er immers van uit dat wie een product of dienst aanschaft zich adequaat laat
informeren over de werking ervan en het te verwachten gebruiksresultaat. Hij zal daarbij
kritische vragen stellen om te bezien of het product of de dienst aan zijn verwachtingen
en eisen voldoet. Daarbij kan hij ook nagaan of bij geautomatiseerde besluitvorming
menselijke tussenkomst plaatsvindt van een persoon die de positie heeft om een voorgenomen
keuze aan te passen. Hij dient daarbij alle relevante gegevens in de besluitvorming
te betrekken.19

Voorts kan een aanwijzing voor het feit dat een geautomatiseerd systeem mogelijk discriminatoire
elementen bevat de selectie van gepresenteerde kandidaten zijn. Als een zeer eenzijdig
samengestelde selectie van kandidaten volgt of als de selectie van kandidaten opvallend
afwijkt van de samenstelling van het arbeidsaanbod in de regio en/of de branche is
dat een signaal dat het systeem mogelijk onjuiste selectieve elementen bevat. De werkgever
dient dan na te gaan of de ingevoerde functieomschrijving en relevante informatie
leiden tot een dergelijke uitkomst. Hij kan dat bijvoorbeeld doen met behulp van beschikbare
tools van de Inspectie SZW en het College of andere beschikbare hulpmiddelen. Is er
geen aanwijzing om te veronderstellen dat de functieomschrijving en relevante informatie
tot die eenzijdige of van het beschikbare arbeidsaanbod afwijkende selectie leidt,
dan is mogelijk het systeem er debet aan. In dat geval ligt een keuze voor aanpassing
van het systeem of een ander systeem voor de hand. Dit risico en de wijze van omgang
daarmee dienen in de werkwijze een plaats te krijgen.

De werkgever dient ervoor zorg te dragen dat degenen die betrokken zijn bij de werving
en selectie kennis kunnen nemen van de werkwijze. Hierbij valt te denken aan de eigen
werknemers van het bedrijf en aan degene die overweegt zich beschikbaar te stellen
voor een vacature als werknemer, stagiair of anderszins. De werkgever kan hiervoor
eenvoudig zorgdragen door de werkwijze te publiceren op de eigen website, maar zij
kunnen het bijvoorbeeld ook op aanvraag opsturen naar potentiële sollicitanten.

De werkgever zal, voor zover niet nader uitgewerkt bij of krachtens amvb, in de beschrijving
en toepassing van de werkwijze ervan moeten getuigen dat hij oog heeft voor relevante
ontwikkelingen c.q. de stand van de wetenschap, waaronder ook technische ontwikkelingen
worden begrepen, en de professionele dienstverlening. Daarbij kan hij praktische ondersteuning
vinden bij digitale hulpmiddelen die relevante organisaties openbaar beschikbaar hebben
gemaakt. Een eerdergenoemd voorbeeld hiervan is de checklist arbeidsmarktdiscriminatie
van de Inspectie SZW. In deze checklist worden vier stappen van het wervings- en selectieproces
doorlopen: werving, screening, interview en selectie. Bij elk van deze stappen wordt
aangegeven welke risico’s op discriminatie er zijn en hoe deze voorkomen kunnen worden.
Werkgevers kunnen deze checklist benutten bij het opstellen van hun werkwijze. Voorts
hebben diverse onderzoeken inzicht opgeleverd over discriminatie op de arbeidsmarkt
en de wijze waarop dit tot uiting komt. In samenwerking met het programma VIA (Verdere
integratie op de arbeidsmarkt) worden hierin activiteiten ontwikkeld teneinde inzicht
te krijgen in concrete mogelijkheden voor werkgevers en intermediairs om de invloed
van vooroordelen bij werving en selectie verder tegen te gaan. Samen met hen worden
hiertoe experimenten opgezet. Eind 2019 wordt een onderzoek afgerond naar de ontwikkeling
van geautomatiseerde systemen en algoritmen bij wervings- en selectieprocedures in
relatie tot het risico op uitsluiting en discriminatie. Hierbij is de toenemende rol
van recruiters, assessmentbureaus en onlineplatforms bij werving en selectie van personeel
van belang. In 2021 zal een onderzoek naar anoniem solliciteren worden uitgevoerd.
Deze ontwikkelingen en kennis worden in beeld gebracht en omgezet in handzame werkwijzen
voor bedrijven, met name ook het MKB. Gewezen kan worden op de pilots die Diversiteit
in Bedrijf heeft uitgevoerd ter ondersteuning van gelijke behandeling en diversiteit
in het MKB. De daarmee opgedane ervaringen zijn o.a. benut voor de start van Amsterdam
– Divers en Inclusief (ADI), een met steun van de gemeente Amsterdam opgezet platform
voor Amsterdamse werkgevers, met een focus op het MKB.20 ADI stimuleert en ondersteunt werkgevers om gericht te investeren in een divers personeelsbestand
en een inclusief bedrijfsklimaat. Het draagt daarmee vanuit een positieve invalshoek
bij aan het bevorderen van gelijke behandeling en het tegengaan van discriminatie
en stelt een norm voor goed werkgeverschap. Wanneer de stand van de wetenschap en
de professionele dienstverlening aanleiding geeft nieuwe vereisten toe te voegen aan
de bij of krachtens amvb te stellen regels over de werkwijze, zal daarvan gebruik
worden gemaakt. Hiermee wordt gevolg gegeven aan het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State.

Het College heeft een wervings- en selectiegids gepubliceerd waarin onder andere is
aangegeven welke eisen men met het oog op gelijke behandelingswetgeving wel of niet
mag stellen.21 Met behulp van de leeftijdsscan van deze organisatie kan de werkgever nagaan of hij
in concrete bewoordingen of door een omschrijving van bijvoorbeeld de functie en functie-eisen
onderscheid naar leeftijd maakt en of dit in het voorliggende geval is toegestaan
of niet.22

Meer gericht op intermediairs zijn de gedragsregels voor uitzendondernemingen van
de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU).23Al deze hulpmiddelen bieden informatie over het tegengaan van verboden onderscheid,
voorbeelden van wat wel en niet is toegestaan en manieren om structuur aan te brengen
in het proces van werving en selectie. De overheid zal het MKB actief ondersteunen
door overdracht van kennis en eenvoudig toepasbare instrumenten, bijvoorbeeld met
de reeds genoemde digitale handreiking die in samenwerking met sociale partners wordt
ontwikkeld.

Bij het toezicht op de naleving van de verplichtingen uit hoofde van dit wetsvoorstel
zal de toezichthouder naar alle redelijkheid rekening houden met de aard en omvang
van het betrokken bedrijf. Zonder afbreuk te doen aan de norm van het verbod op onderscheid
bij werving en selectie is het een gegeven dat van een grotere onderneming met een
professionele personeelsafdeling een andere inzet mag worden verwacht dan van een
bedrijf waar incidenteel een vacature is. Hierbij wordt in feite aangesloten bij hetgeen
nu reeds praktijk is bij het toezicht op de naleving van andere verplichtingen op
het gebied van psychosociale arbeidsbelasting, zoals het opstellen van een RI&E- analyse.
Het rekening houden met de aard en omvang van het betrokken bedrijf komt onder meer
tot uiting in de vrijstelling van MKB-bedrijven met ten hoogste 25 werknemers, behoudens
intermediairs, van het vereiste om de werkwijze en de bijbehorende maatregelen op
schrift te stellen. Uit consultatie van diverse partijen, waaronder werkgevers uit
het MKB, is gebleken dat dit vereiste op veel weerstand stuit vanwege de administratieve
lasten die dit met zich brengt, wat weer afbreuk doet aan de doelmatigheid. Daar komt
bij dat naarmate bedrijven kleiner van omvang zijn de werkgever vaker in eigen persoon
betrokken is bij de wervings- en selectieprocedure. Het op schrift stellen van de
werkwijze, wat mede bedoeld is om de kenbaarheid van de werkwijze bij allen die in
het bedrijf betrokken zijn bij sollicitatieprocedures te vergroten en de toepassing
ervan te verzekeren, is minder noodzakelijk als de werkgever dicht bij de uitvoering
van die procedure staat en toezicht op deze procedure kan houden. In haar advies heeft
de Afdeling advisering van de Raad van State voor de positie van kleine ondernemingen
ook aandacht gevraagd en in overweging gegeven werkgevers met minder dan 50 werknemers
vooralsnog uit te zonderen van de werkingssfeer van het wetsvoorstel.

Nu de regering het realiseren van gelijke kansen voor iedereen die werk zoekt van
dermate groot belang vindt en de gelijke behandelingswetgeving reeds lang het wettelijk
kader is, kan het niet aan de orde zijn om een omvangrijk deel van de werkgevers geheel
buiten de werkingssfeer van het voorstel te laten. Er is, gelet op het advies, wel
voor gekozen om de grens voor het schriftelijkheidsvereiste hoger, op 25 werknemers,
te leggen. Zou de grens op 50 werknemers worden gelegd, welke grens de Afdeling advisering
van de Raad van State noemt, dan is het aandeel werkgevers dat de werkwijze op schrift
moet stellen slechts circa 5% en dat aandeel vindt de regering te zeer beperkt.24 Daarnaast komt de grens van ten hoogste 25 werknemers reeds voor in de Arbowet over
de bijstand door deskundige werknemers op het gebied van preventie en bescherming.25 Hoewel deze bedrijven, behoudens intermediairs, vrijgesteld zijn van het vereiste
om hun werkwijze op schrift te stellen, blijft de norm van werving en selectie zonder
verboden onderscheid uiteraard ook gelden voor deze bedrijven evenals de hieronder
nader beschreven vergewisplicht. In voorkomende gevallen zal de werkgever bij het
toezicht door de Inspectie SZW moeten verklaren hoe hij de werving en selectie aanpakt
en hoe hij daarbij gelijke kansen creëert en verboden onderscheid voorkomt. In hoofdstuk
II Handhaving wordt hier nader op ingegaan. Overigens is in de wettekst over de kleine
MKB-bedrijven steeds verwezen naar «ondernemingen waarin in «in de regel» niet meer
dan 25 personen werkzaam zijn». De constructie waarbij wordt gekeken naar reguliere
aantallen werkzame personen, en niet naar piekbelasting of dalmomenten, is ontleend
aan de Wet op de ondernemingsraden. Het maakt bijvoorbeeld dat een onderneming die
maar een relatief korte periode een lagere bezetting kent (maximaal 25 personen) niet
onder de vrijstelling valt.

II.d. Vergewisplicht bij dienstverlening door intermediairs

Werkgevers kunnen de werving en selectie zelf ter hand nemen of geheel of gedeeltelijk
uitbesteden aan intermediairs. Ook kan men personeel inlenen van een intermediair.
Het is echter niet zo dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor werving en
selectie waarbij discriminatie wordt voorkomen ophoudt als hij een derde inschakelt
bij het zoeken naar geschikt personeel of als hij personeel inleent. Het is begrijpelijk
dat bij uitbesteding van (een gedeelte van) de sollicitatieprocedure de werkgever
op een afstand staat en minder betrokken is bij de feitelijke werving en selectie.
Wel dient de werkgever zich ervan te vergewissen dat de intermediair over een werkwijze
beschikt die gericht is op voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie. Hij kan dit bijvoorbeeld
doen door de werkwijze van de derde op te vragen om bijvoorbeeld aan de hand van zijn
eigen werkwijze of met behulp van eerdergenoemde digitale hulpmiddelen te bezien of
de derde voldoende doet om direct of indirect verboden onderscheid te voorkomen. Beoordeelt
de werkgever deze werkwijze van de intermediair als onvoldoende, dan zal hij zijn
opdracht aan een andere intermediair moeten gunnen om risico uit te sluiten van een
boete wegens de inschakeling van een intermediair die de wet onvoldoende naleeft.

In voorkomende gevallen dient hij aan te tonen dat hij zich daadwerkelijk ervan heeft
vergewist dat de intermediair aan wie hij de werving en selectie heeft uitbesteed
of van wie hij personeel inleent. Dit kan hij doen door de werkwijze van de derde
of de correspondentie daarover te archiveren. Dezelfde opzet geldt voor de intermediair
die gebruik maakt van de dienstverlening van een andere intermediair. Eerstgenoemde
intermediair heeft dan een vergewisplicht ten opzichte van de door hem ingeschakelde
andere intermediair. Het is overigens niet zo dat bij elke uitbestede werving of selectie
de werkgever zich opnieuw ervan moet vergewissen dat de intermediair over een adequate
werkwijze beschikt. Zolang men van dezelfde intermediair gebruik maakt en de resultaten
van de dienstverlening daartoe geen aanleiding geven volstaat het om slechts periodiek,
bijvoorbeeld eens per jaar, te toetsen of de werkwijze nog actueel is en wordt toegepast.
Deze vergewisplicht geldt ook voor MKB-bedrijven met ten hoogste 25 werknemers, die
alleen zijn vrijgesteld van het vereiste om hun werkwijze op schrift te stellen.

II.e. Ondernemingsraad

De Wet op de ondernemingsraden (Wor) voorziet reeds in instemming van de ondernemingsraad
voor elk door de werkgever voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking
van (o.a.) een regeling op het gebied van aanstellingsbeleid (artikel 27, eerste lid,
onderdeel e)26. De werkwijze voor werving en selectie is te beschouwen als een regeling op het gebied
van aanstellingsbeleid en behoeft dus instemming van de ondernemingsraad. De regering
vindt deze instemming ook waardevol nu het om de ondersteuning van een fundamentele
maatschappelijke norm gaat, namelijk het bieden van eerlijke en gelijke kansen op
de arbeidsmarkt aan iedereen. Betrokkenheid en instemming van de ondernemingsraad
is niet alleen nuttig vanwege de inhoudelijke toets van de werkwijze. Deze betrokkenheid
kan ook bijdragen aan de kwaliteit ervan en via periodieke bespreking in de overlegvergaderingen
aan het actueel en «levend» houden van de werkwijze of indien wenselijk aan aanpassing
ervan.

De Wor bepaalt tevens dat in ondernemingen waarin in de regel ten minste 10 personen
maar minder dan 50 personen werkzaam zijn een personeelsvertegenwoordiging kan instellen.
Indien deze niet is ingesteld dient de werkgever zijn werknemers ten minste tweemaal
per jaar in de gelegenheid te stellen met hem bijeen te komen in een zogenoemde personeelsvergadering.
De werkwijze zou daarbij op initiatief van de werkgever of de werknemers onderwerp
van gesprek kunnen zijn.

II.f. Sollicitant

Het toezicht van de Inspectie SZW richt zich op de verplichtingen die in het kader
van deze wet aan de werkgever zijn opgelegd. Het toezicht is niet gericht op individuele
situaties, maar op de werkwijze van de werkgever om direct of indirect onderscheid
bij werving en selectie te voorkomen. In paragraaf III van deze memorie van toelichting
is dit nader uitgewerkt. De sollicitant heeft in deze geen positie in de zin dat hij
geen subject van het toezicht is. Daarnaast is er voor de aangeboden functie nog geen
arbeidsrelatie met de sollicitant tot stand gebracht, tenzij het een interne kandidaat
betreft. Indien een sollicitant van mening is dat hij te maken heeft met direct of
indirect onderscheid kan hij een klacht indienen bij het College, aangifte doen bij
de politie of melding doen bij een antidiscriminatievoorziening. Is de sollicitant
reeds werknemer van de werkgever die de functie aanbiedt, dan kan hij bijvoorbeeld
de ondernemingsraad verwittigen, of indien beschikbaar de vertrouwenspersoon, raadsman
of klachtencommissie inschakelen. Ook kan melding worden gedaan bij de Inspectie SZW.
De Inspectie SZW toetst echter geen individuele situaties. Een ontvangen klacht wordt
meegenomen in de risicoanalyse van de Inspectie SZW. Dit kan leiden tot een inspectie
bij het bedrijf of de instelling waartegen de klacht gericht is teneinde vast te stellen
of voldoet wordt aan de wettelijke vereisten.

II.g. Verhouding tot het recht van de Europese Unie

De bepalingen in dit wetsvoorstel zijn ook van toepassing op de buitenlandse werkgevers
die in Nederland personeel werven en selecteren, degenen die arbeidsbemiddeling verrichten
in het buitenland ten behoeve van een in Nederland gevestigde werkgever of in Nederland
woonachtige werkzoekende, of dienstverrichters die arbeidskrachten in Nederland ter
beschikking stellen. Het gaat bij de Arbowet en de Waadi om bepalingen van bijzonder
dwingend recht in de zin van artikel 9 van Verordening 593/2008 inzake het recht dat
van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (de Rome I-verordening), zoals
dit ook is aangegeven bij de implementatie van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling
van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (de detacheringsrichtlijn)
(Kamerstukken II, 1998–1999, 26 524, nr. 3, blz. 2, en Kamerstukken II, 2015/16, 34 408, nr. 3, blz. 3). De detacheringsrichtlijn, zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2018/957 van
het Europees Parlement en de Raad van 28 juni 2018, geeft grensoverschrijdend gedetacheerde
werknemers, ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband, recht op
een aantal arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gelden in het land waar het werk
wordt uitgevoerd (de zogenaamde «harde kern»-bepalingen). Tot deze harde kern behoren
bepalingen die zien op gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen
inzake non-discriminatie (artikel 3, eerste lid, onderdeel g). Hiermee is op dit punt
in de detacheringsrichtlijn reeds de afweging gemaakt tussen het vrij verkeer van
diensten, zoals dit is verankerd in artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking
van de Europese Unie, en de bescherming van ter beschikking gestelde werknemers.

III Handhaving en sancties

In het regeerakkoord zijn keuzes voor het toezicht op gezond, veilig en eerlijk werk
en bestaanszekerheid gemaakt. Er is € 50 miljoen vrijgemaakt voor versterking van
de handhavingsketen van de Inspectie SZW conform het Inspectie Control Framework (ICF).
Met deze extra middelen kan de Inspectie SZW de handhaving en aanpak van fraude op
de arbeidsmarkt intensiveren en zich inzetten voor een goed werkende arbeidsmarkt
in het belang van werkgevers en werknemers.27 Onderdeel van deze opdracht is de aanpak van arbeidsmarktdiscriminatie, zoals gemeld
in het eerder genoemde Actieplan Arbeidsmarktdiscriminatie 2018–2021. Met het voorliggende
wetsvoorstel Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie krijgt de Inspectie
SZW de bevoegdheid om toezicht te houden op het proces van werving en selectie en
sancties te treffen indien deze wet niet wordt nageleefd.

De bevoegdheid voor de Inspectie SZW om toezicht te houden op het discriminatievrij
zijn van de werving en selectie is opgenomen in twee wetten, de Arbowet en de Waadi.
De Inspectie SZW zal daarbij gebruik maken van het beschikbare wettelijke instrumentarium.
Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Arbowet en artikel 18, eerste lid, van
de Waadi kan de Inspectie SZW een bestuurlijke boete opleggen als een werkgever niet
voldoet aan de vereisten die voortvloeien uit het onderhavige wetsvoorstel en daarin
als overtreding worden aangeduid. Daarnaast kent de Arbowet de eis tot naleving. Dit
instrument zal nu ook worden opgenomen in de Waadi, zodat bij een overtreding van
de wettelijke verplichtingen in het kader van dit wetsvoorstel ook eerst een eis tot
naleving kan worden opgelegd. De regering heeft hiertoe besloten om de transparantie
en eenheid van handhaving van het voorliggende wetsvoorstel te bevorderen. Dit betekent
dat niet alleen de werkgever in de zin van de Arbowet, maar ook de intermediair die
in gebreke blijft bij de naleving van werving en selectie van personeel in het kader
van zijn dienstverlening aan derden eerst een eis tot naleving krijgt opgelegd en
pas beboet zal worden als hij geen gehoor geeft aan deze eis. Het kunnen stellen van
een eis tot naleving doet tevens recht aan het feit dat verboden onderscheid vaak
onbedoeld wordt gemaakt.

In haar advies heeft de Afdeling advisering van de Raad van State erop gewezen dat
handhaving via de bestuursrechtelijke weg als risico in zich bergt dat het leidt tot
«afvinkgedrag» en niet tot de beoogde maatschappelijk wenselijke aanpassing in het
(wervings- en selectie)gedrag, temeer daar volgens de Afdeling advisering de normstelling
nog in ontwikkeling is. De bovengenoemde verheldering in de normstelling op wetsniveau
geeft daarvan rekenschap, als ook de uitwerking van die norm bij of krachtens amvb.
De Inspectie onderkent het door de Afdeling advisering van de Raad van State genoemde
risico en hanteert een fasering in het toezicht. Dat toezicht op naleving en bevordering
van naleving veel kan opleveren is de afgelopen tijd duidelijk geworden. De Inspectie
SZW is in 2019 begonnen met het uitvoeren van verkennende inspecties op het terrein
van discriminatie bij werving en selectie. Hieruit blijkt dat in ongeveer de helft
van de gevallen de werkgever beschikt over een standaardprocedure of protocol voor
werving en selectie. Dit betreft dan vooral de grotere (meer dan 100 werknemers) werkgevers.
De overgrote meerderheid van de werkgevers is niet bekend met de werving & selectiegids
van het College; 90 procent is ook niet bekend met hulpmiddelen als het handboek P&O
voor bewustwording en correct handelen bij werving & selectie, de app Diversiteit
loont28 of de gedragscode van de uitzendbranche. Daar lijkt dus nog aanzienlijke winst te
boeken.

Na inwerkingtreding van de wet zal de Inspectie SZW in de eerste jaren naar verwachting
met name een grote rol spelen bij het bekendheid geven aan de verplichting om een
werkwijze te hebben. Dit sluit aan bij het eerder genoemde inzicht dat vooral de sociale
norm een belangrijke rol speelt: werkgevers laten goed gedrag zien als andere werkgevers
dat ook doen.29 Handhaving zal naar verwachting met name bestaan uit het opleggen van eisen tot naleving.
Die eisen zetten aan tot wetsconform gedrag, en daarmee zijn zij gericht op het stimuleren
van bewustwording en op het proces om binnen bedrijven tot een gedragen werkwijze
te komen. De handhaving zal zich in eerste instantie richten op werkgevers die in
het geheel geen werkwijze met betrekking tot werving en selectie hebben. Voor werkgevers
die wel een werkwijze met betrekking tot werving en selectie hebben, zal de Inspectie
SZW handhaven bij evidente tekortkomingen door een eis te stellen. Bijvoorbeeld in
het geval van een werkwijze op papier, terwijl deze niet kenbaar is gemaakt aan de
werknemers die zich in de praktijk bezighouden met werving en selectie. De eis zal
dan betrekking hebben op het bekendheid geven aan de werkwijze. Werkgevers die ook
na gestelde eisen afwijzend en weigerachtig blijven, kunnen worden beboet.

De beoordeling of de werkwijze van een bedrijf omissies vertoont, vereist een maatwerkbenadering
en ondubbelzinnige motivering van de door de Inspectie SZW op te leggen eisen. Dat
zal ook arbeidsintensiever toezicht betekenen naarmate de stand van de wetenschap
in de tijd wordt uitgebouwd. Gaandeweg zal de handhaving van de Inspectie SZW naar
verwachting vaker leiden tot boeteoplegging bij werkgevers die weliswaar een werkwijze
hebben vastgesteld, maar waarbij deze werkwijze nog omissies vertoont.

Als kader gebruikt de Inspectie SZW een zogenoemde Basisinspectiemodule, waarin beleidsregels
zijn opgenomen. Dergelijke modules worden ten behoeve van de handhaving van wettelijke
verplichtingen opgesteld aan de hand van de stand van de wetenschap – in gevallen
waar de stand van de wetenschap in de wettelijke normering een rol speelt – en gepubliceerd
op de website van de Inspectie SZW. Basisinspectiemodules geven aan hoe inspecties
plaatsvinden en hoe getoetst kan worden of aan de wettelijke verplichtingen wordt
voldaan. De basisinspectiemodules bieden niet alleen een handvat aan de toezichthouders,
maar informeren ook de werkgevers over wat zij tijdens het toezicht kunnen verwachten,
welke aspecten aan bod komen en hoe de toezichthouder zijn informatie vergaart en
zijn afwegingen maakt. Het bevordert de uniformiteit van het toezicht en draagt bij
aan de transparantie ervan en draagt in die zin ook bij aan de rechtszekerheid voor
de werkgever. De basisinspectiemodule blijft binnen het kader dat is vastgelegd op
wetsniveau of nader is uitgewerkt bij of krachtens amvb. De ervaring die de Inspectie
SZW zal opdoen in de eerste jaren na inwerkingtreding van de wet wordt gebruikt om
de Basisinspectiemodule aan te vullen en zo nodig de amvb daarop aan te passen.

Bij de onderzoeken in bedrijven en instellingen met meer dan 25 werknemers en intermediairs
zal de Inspectie SZW de op schrift gestelde werkwijze opvragen en nagaan of deze is
aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of
werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening
daartoe aanleiding geven. De Inspectie SZW zal beoordelen of deze werkwijze voldoet
aan de wettelijke vereisten en bij de werkgever nagaan of de werkwijze in de praktijk
wordt benut. Indien gebruik gemaakt wordt van dienstverlening van intermediairs zal
worden gecontroleerd op naleving van de vergewisplicht. Indien het toezicht plaatsvindt
op basis van een ontvangen klacht zal deze in het onderzoek betrokken worden. In de
regel worden ook werknemers in de gelegenheid gesteld om hun opvattingen te geven
over het wervings- en selectiebeleid en zal beoordeeld worden in of dit in lijn is
met de informatie van de werkgever. Wordt aan de onderhavige verplichtingen niet of
onvoldoende voldaan, dan zal de Inspectie SZW aan de werkgever een eis tot naleving
opleggen. De werkgever krijgt dan een bepaalde termijn om de punten waarop hij in
gebreke is gebleven te herstellen. Blijkt bij een hercontrole dat hij in onvoldoende
mate aan deze eis gehoor heeft gegeven, dan zal een bestuurlijke boete worden opgelegd
van de vijfde categorie (normbedrag € 4.500). Deze boetecategorie geldt eveneens ten
aanzien van een vergelijkbare verplichting als het dienen te beschikken over een risico-inventarisatie
en -evaluatie.

Bij de groep bedrijven met ten hoogste 25 werknemers (uitgezonderd intermediairs)
die hun werkwijze niet op schrift hoeven te stellen maar mondeling kunnen toelichten,
zal de Inspectie SZW in het kader van het toezicht de werkgever vragen om te verklaren
wat zijn werkwijze bij werving en selectie is. Immers, de werkgever heeft zich te
houden aan de wettelijke verplichting om een beleid te hebben en toe te passen dat
gelijke kansen biedt en discriminatie voorkomt. De werkgever zal zijn werkwijze mondeling
moeten toelichten. Hij kan zijn toelichting eventueel ondersteunen met schriftelijke
stukken als hij die beschikbaar heeft zoals vacatureteksten als hij die beschikbaar
heeft of een leidraad voor een sollicitatiegesprek. Daarnaast kan de werkgever aangeven
dat hij kennis heeft genomen van door deskundige organisaties aangeboden handreikingen
en checklists of dat hij een arbocatalogus benut. Bij inschakeling van een intermediair
zal de werkgever in het kader van de vergewisplicht een afschrift van de op schrift
gestelde kopie van de werkwijze van de intermediair kunnen overhandigen. Op basis
van al deze informatie ontstaat een beeld van de wijze waarop de werkgever de werving
en selectie van nieuw personeel aanpakt en zal naar redelijkheid afgewogen kunnen
worden of hiermee gelijke kansen worden geboden. Is dat niet het geval, bijvoorbeeld
omdat de werkgever geen blijk geeft van inhoudelijke kennis van de wettelijke verplichting
om over een werkwijze te beschikken of geen aandacht lijkt te besteden aan voorkoming
van verboden onderscheid, dan kan de Inspectie SZW van hem verlangen dat hij de werkwijze
op schrift stelt (eis tot naleving). Blijkt deze alsnog op schrift gestelde werkwijze
onvoldoende om aan de vereisten van de wet te voldoen, dan zal opnieuw een eis tot
naleving opgelegd kunnen worden, die erop gericht is de werkwijze inhoudelijk op orde
te brengen. Pas als de werkgever wederom in gebreke blijft kan een boete worden opgelegd.
Met de vrijstelling van het schriftelijkheidsvereiste wordt de desbetreffende werkgevers
de mogelijkheid geboden om op een meer eenvoudige manier aan de wettelijke verplichting
om over een werkwijze te beschikken te voldoen.

In het kader van de handhaving is ook de relatie tot de gelijkebehandelingswetgeving
relevant. Daarbij speelt met name de vraag hoe handhaving door de Inspectie SZW zich
verhoudt tot een procedure bij het College. De regering ziet het als volgt. De Inspectie
SZW houdt toezicht op de aanwezigheid en toepassing van een (schriftelijke) werkwijze
voor werving en selectie die gericht is op het bieden van gelijke kansen. Daarnaast
dient aan andere wettelijke vereisten te worden voldaan, zoals de vergewisplicht.
Het gaat dus om het bedrijfsbrede beleid waarop de Inspectie SZW toeziet en niet om
onderzoek van een individuele casus. Wordt door de Inspectie SZW een klacht ontvangen
in een individuele casus, dan kan dat vanwege de risicogerichte aanpak leiden tot
een breed onderzoek naar de wervings- en selectieprocedure in het bedrijf dat bij
de klacht betrokken is. Bij het College gaat het om individuele zaken van (vermeende)
discriminatie. Het oordeel is, anders dan bij het toezicht door de Inspectie SZW het
geval is, gebaseerd op de individuele casus. Indien relevant zal de Inspectie SZW
een oordeel van het College mee laten wegen in het toezichtsbeleid. Andersom kan het
College bij de beoordeling van het feitencomplex van een individuele casus meewegen
dat er geen wettelijk verplichte werkwijze is.

Ten aanzien van «good governance» bestaat een breed politiek en maatschappelijk draagvlak
voor openbaarmaking van inspectiegegevens en wordt meer openheid in bestuur en toezicht
wenselijk en vanzelfsprekend gevonden. De openbaarmaking is erop gericht de naleving
van wetten te bevorderen, bij te dragen aan de legitimering van het handelen van de
toezichthouder en transparantie te verschaffen over de wijze waarop dit toezicht plaatsvindt.
Tevens wordt met het actief openbaar maken van toezichtsbevindingen beoogd om derden
te informeren en waar nodig te waarschuwen, omdat zij daarbij een belang hebben.30 Voor werkgevers betekent openbaarmaking dat bekend wordt dat zij de wettelijke verplichtingen
die bedoeld zijn om verboden onderscheid tegen te gaan niet naleven. Dit maakt het
bedrijf minder aantrekkelijk als potentiële werkgever of als bedrijf om zakelijke
relatie mee te hebben. Dit geldt bijvoorbeeld de situatie waarin een werkgever ten
behoeve van de werving en selectie gebruikt maakt van de dienstverlening van een intermediair.
De werkgever kan besluiten geen zaken te doen met een intermediair aan wie eerder
een boete is opgelegd. Dit vooruitzicht kan voor werkgevers een extra stimulans zijn
om de wettelijke bepalingen in acht te nemen. De intermediair kan deze voor hem nadelige
consequenties voorkomen door de wettelijke bepalingen in acht te nemen. Overigens
is uit recent onderzoek gebleken dat openbaarmaking van inspectiegegevens bij arbeidsmarktdiscriminatie
op basis van migratieachtergrond bij kan dragen aan het voorkomen ervan, mits de openbaarmaking
op effectieve wijze gebeurt.31 De Inspectie SZW gaat de mogelijkheden hiertoe na. Gezien het belang dat de regering
hecht aan het aanpakken van arbeidsmarktdiscriminatie en ter ondersteuning van de
norm dat discriminatie bij werving en selectie wordt voorkomen en gelijke kansen worden
gecreëerd, zal de Inspectie SZW de op grond van dit wetsvoorstel opgelegde boetes
openbaar maken. Het gaat daarbij zowel om de boetes die op grond van de Arbowet worden
opgelegd aan werkgevers die zelf de werving en selectie ten behoeve van een openstaande
dienstbetrekking ter hand nemen als om de boetes die worden opgelegd op grond van
de Waadi aan intermediairs in het kader van hun dienstverlening aan werkgevers. Dit
betekent dat ook persoonsgegevens openbaar worden gemaakt als de werkgever een natuurlijk
persoon is. Dit vergt een zorgvuldige afweging van het doel van openbaarmaking en
de privacy van betrokkene. Daarbij heeft de regering het volgende overwogen. Omdat
in alle gevallen en ten aanzien van alle bedrijven eerst een eis tot naleving wordt
opgelegd die gericht is op verbetering van de op schrift gestelde werkwijze, wordt
voorkomen dat openbaarmaking goedwillende werkgevers die onbedoeld verboden onderscheid
maken onevenredig treft. Nu eerst de eis tot naleving wordt opgelegd is het voor de
betrokken werkgevers duidelijk dat hun werkwijze niet voldoet en op welke punten aanpassing
noodzakelijk is. Voldoet de werkwijze vervolgens nog steeds niet en volhardt de werkgever
in zijn handelen, dan kan een boete worden opgelegd die vervolgens openbaar gemaakt
wordt. Juist nu de werkgever ondanks dat hij erop gewezen is dat zijn werkwijze niet
voldoet deze niet aanpast, is het risico dat hij verboden onderscheid maakt reëel
en is het van belang dat derden die met de werkgever zaken willen doen daarover worden
geïnformeerd. Voor de werkgever geldt in dat geval dat hij willens en wetens het risico
van openbaarmaking met alle consequenties van dien heeft genomen. De regering vindt
na deze zorgvuldige procedure van toezicht openbaarmaking van de aan het bedrijf oplegde
boete dan niet disproportioneel ten opzichte van de belangen van dat bedrijf.

IV Reacties

IV.a. Sociale partners

Het conceptwetsvoorstel is besproken met sociale partners. De belangrijkste punten
uit hun reacties zijn als volgt.

De werknemersorganisaties onderschrijven de noodzaak van een stevige aanpak van discriminatie
bij werving en selectie, die nog steeds te veel voorkomt. Het wetsvoorstel waarmee
de Inspectie SZW toezichthoudende bevoegdheden krijgt is een goede bijdrage aan voorkoming
van arbeidsmarktdiscriminatie. Zij zijn wel van mening dat met het oog op een verhoging
van de effectiviteit van de wetgeving en het daarmee te dienen beleid een verdere
verbreding van het handhavingsinstrumentarium wenselijk is.

VNO-NCW/MKB-Nederland en AWVN wijzen arbeidsmarktdiscriminatie af en zijn van mening
dat discriminatie wanneer deze plaatsvindt effectief bestreden moet worden. Werkgevers
willen de gewenste inclusieve arbeidsmarkt helpen realiseren en zijn er positief over
dat de overheid het belang van een inclusieve arbeidsmarkt hoog op agenda heeft staan.
De organisaties zetten echter vraagtekens bij de maatregelen van het wetsvoorstel
en de effectiviteit ervan in de praktijk. Zij stellen dat het wetsvoorstel gericht
is op het instellen en controleerbaar maken van procedures en tot administratieve
lasten leidt en betwijfelen of discriminatie hiermee voorkomen wordt. Veel bedrijven
hebben al een divers samengesteld personeelsbestand en worden nu belast met nieuwe
administratieve verplichtingen. Met name voor kleinere werkgevers is dit belastend.
Dit komt omdat het hen aan de benodigde deskundigheid en middelen ontbreekt.

De organisaties zijn voorts van mening dat de openbaarmaking van opgelegde boetes
de betrokken bedrijven disproportioneel veel schade toebrengt. In paragraaf III (Handhaving
en sancties) wordt uitgelegd waarom openbaarmaking van belang is in het kader van
de bestrijding van arbeidsmarktfraude. Werkgeversorganisaties willen gezamenlijk met
brancheorganisaties inzetten op het vergroten van kennis en bewustwording via een
campagne gericht op hun leden.

Mede naar aanleiding van de reactie van werkgevers, de internetconsultatie en de MKB-toets,
is het conceptwetsvoorstel aangepast. MKB-bedrijven met ten hoogste werknemers worden
vrijgesteld van het vereiste om de werkwijze op schrift te stellen. Hiertoe is mede
naar aanleiding van de signalen die voortkwamen uit onder andere de MKB-toets en de
internetconsultatie besloten. De onderliggende norm blijft gelden voor alle werkgevers.

De Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen (NBBU) staat achter
het streven naar werving en selectie zonder discriminatie en signaleert dat bewustwording
toeneemt als ondernemingen actief aan de slag gaan met het inrichten van procedures.
Toch is de NBBU tegen het wetsvoorstel als geheel. De reden hiervoor is dat de dienstverlening
door uitzendondernemingen onder de Waadi valt en dat deze wet geen eis tot naleving
kent. Dat betekent dat uitzendondernemingen bij overtreding van de wet geen kans op
herstel krijgen maar direct beboet kunnen worden. Daar komt bij dat de boete openbaar
gemaakt wordt. De ABU is ook kritisch op dit punt. Mede naar aanleiding van deze reacties,
maar ook vanuit het oogpunt van transparantie en eenheid van handhaving tussen de
Arbowet en de Waadi als het gaat om de wettelijke verplichtingen om discriminatie
bij werving en selectie te voorkomen zal in de Waadi de eis tot naleving worden opgenomen
als handhavingsinstrument in het kader van de verplichtingen die het voorliggende
wetsvoorstel met zich meebrengt. In paragraaf III is dit nader toegelicht.

De ABU ondersteunt in algemene zin de hoofdlijnen van de kabinetsaanpak van arbeidsmarktdiscriminatie
en de voorgestelde nieuwe wetgeving. De ABU constateert echter dat onduidelijk is
wanneer werkgevers aan de wettelijke vereisten voldoen en is kritisch over de handhaving
en het sanctiebeleid. De ABU steunt de vergewisplicht voor inlenende bedrijven maar
stelt voor dat aan de vergewisplicht is voldaan als een inlener zich ervan vergewist
heeft dat dat de intermediair over een keurmerk, als dat van de ABU, beschikt. De
ABU stelt voor dit wettelijk te regelen. De regering ondersteunt de gedachte dat het
zich ervan vergewissen dat een uitzendonderneming beschikt een keurmerk waarin het
voeren van antidiscriminatiebeleid is opgenomen, kan worden gezien als invulling van
de vergewisplicht. Nader onderzocht zal worden hoe dit in de handhavingspraktijk vorm
kan krijgen. De Stichting AFNL-NOA32 is onaangenaam getroffen door het wetsvoorstel, waaruit wantrouwen tegenover de branche
zou spreken. Ondernemers zouden in de positie komen waarin zij een veronderstelling
dienen te weerleggen. De regering herkent zich er niet in dat zij ondernemers in een
dergelijke positie brengen of zou wantrouwen. Het gaat erom dat werving en selectie
zonder verboden onderscheid plaatsvindt, en dat het controleerbaar gebeurt. Het maken
van onderscheid is vaak onbedoeld. Juist daarom is het van belang dat werkgevers zich
hiervan bewust worden en een werkwijze opstellen waarin zij duidelijk maken hoe zij
onderscheid, of het nu bewust of onbewust gemaakt wordt, zullen voorkomen. Dit geldt
voor alle werkgevers ongeacht de branche waarin zij actief zijn. Voorts wijst de AFNL-NOA
op het ontstaan van extra administratieve lasten voor met name het MKB en sluit men
zich aan bij de reactie van VNO-NCW/ MKB-NL.

Het wetsvoorstel is ook voorgelegd aan de Zelfstandige Publieke Werkgevers (ZPW).
Naast enkele vragen van meer praktische aard is er geen aanleiding geweest voor nadere
opmerkingen van de zijde van de ZPW.

IV.b. Handhavingstoets Inspectie SZW

De Inspectie SZW heeft het wetsvoorstel getoetst op uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.
De uitvoerings- en handhavingstoets heeft een positief resultaat opgeleverd. De Inspectie
SZW acht het wetvoorstel uitvoerbaar en handhaafbaar, mits in de memorie van toelichting
aanvullend aandacht wordt besteed aan criteria en normen aan de hand waarvan de Inspectie
kan vermoeden of een werkgever met in de regel ten hoogste werknemers over een werkwijze
beschikt. De handhavingsparagraaf in deze memorie van toelichting is daarop aangevuld.

IV.c. Adviescollege toetsing regeldruk

Het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR) heeft op 25 oktober 2019 advies uitgebracht
over het conceptwetsvoorstel. Op 12 juni 2020 is een aanvullende zienswijze uitgebracht
in verband met het creëren van een vrijstellingsbepaling voor «kleine» werkgevers
waarbij de grens op 10 werknemers lag. Het ATR komt tot een negatief eindoordeel.

Het ATR constateert dat nut en noodzaak van maatregelen tegen arbeidsmarktdiscriminatie
niet aan discussie onderhevig zijn, omdat er nog steeds geen sprake is van een discriminatievrije
arbeidsmarkt. Het ATR merkt echter op dat er geen weergave is van empirisch onderzoek
waaruit zou blijken dat het opstellen van een werkwijze bijdraagt aan de kennis en
bewustwording van het maken van verboden onderscheid en aan de mogelijkheid om dit
in de praktijk tegen te gaan. In reactie hierop is paragraaf 1.c aangevuld met resultaten
van enkele relevante onderzoeken over werving en selectie zonder discriminatie. Tevens
is vermeldenswaard dat de Inspectie SZW verkennende inspecties heeft gehouden waaruit
blijkt dat beleid om discriminatie bij werving en selectie tegen te gaan bij veel
bedrijven niet of onvoldoende is ontwikkeld en dat hier nog veel te winnen valt. Het
wetsvoorstel draagt daaraan bij. Het ATR heeft zijn oordeel in de aanvullende zienswijze
niet bijgesteld.

Het ATR merkt voorts op dat het optellen en hanteren van een werkwijze geen garantie
geeft op (het ervaren van) een discriminatievrije arbeidsmarkt. Hiervan is de regering
zich bewust. Hoewel het volledig uitsluiten van discriminatie met geen enkele maatregel
gegarandeerd kan worden, verwacht de regering dat het wetsvoorstel bijdraagt aan het
tegengaan van het (onbewust) maken van verboden onderscheid. Ten slotte merkt het
ATR op dit punt op dat het gebruik van een Arbocatalogus juist niet zou bijdragen
aan bewustwording, omdat werkgevers die deze gebruiken niet actief kennis zouden verwerven
en niet zelf een werkwijze opstellen. De regering zal er in de voorlichting over de
nieuwe wettelijke verplichting aandacht besteden aan het opstellen van een adequate
werkwijze en hulpmiddelen daarbij, waaronder een arbocatalogus, en het belang van
actieve kennisneming en toepassing daarvan bevorderen,

Het ATR merkt op dat het wetsvoorstel niet duidelijk maakt of alternatieven zijn overwogen
en noemt zelf als alternatief dat de Inspectie SZW de norm van werving en selectie
waarbij discriminatie wordt voorkomen handhaaft door bedrijven aan te spreken op hun
gedrag of handelen. De regering is van mening dat het erom gaat dat arbeidsmarktdiscriminatie
vanaf het begin wordt uitgebannen en er dus bedrijfsmatig wordt nagedacht over non-discriminatoire
vormgeving van bijvoorbeeld vacatureteksten en selectie van kandidaten. Daarvoor is
nodig dat werkgevers en intermediairs kloppend organisatiebeleid hebben. Aan de hand
van bewijsstukken kan de Inspectie SZW zo nodig aantonen dat de wet niet is nageleefd
en niet is voldaan aan de norm van voorkoming van discriminatie bij werving en selectie.
Zolang de Inspectie SZW onvoldoende beschikking kan krijgen over schriftelijke bescheiden
over het verloop van het wervings-en selectieproces bemoeilijkt dat een adequate handhaving
en sanctieoplegging, zoals het opleggen van een bestuurlijk boete. Daarnaast draagt
het opstellen van een werkwijze bij aan bewustwording over het risico van het maken
van verboden onderscheid in de praktijk. Dit preventieve aspect komt niet tot uiting
als het opstellen van werkwijze achterwege blijft en doet afbreuk aan het bereiken
van de doelstelling van de wet, namelijk het tegengaan van discriminatie bij werving
en selectie. Overigens zijn in paragraaf I.b de overwegingen aangegeven om niet aan
te sluiten bij de gelijkebehandelingswetgeving.

Ten slotte stelt het ATR dat de maatregelen voor de kleinere bedrijven niet werkbaar
zijn. Wat betreft de werklast van het tot zich nemen van de benodigde kennis en het
opstellen van een werkwijze voor de kleine bedrijven is relevant dat de regering,
in lijn met deze opvatting van de ATR en mede naar aanleiding van de resultaten van
de MKB-toets, heeft besloten om bedrijven met ten hoogste 25 werknemers niet te verplichten
om de werkwijze op schrift te stellen. In de aanvullende zienswijze vraagt de ATR
zich af waarom deze minder belastende bepaling niet voor middelgrote of grote bedrijven
kan gaan gelden. Op advies van het ATR is de beschrijving en berekening van de lastendruk
aangevuld met die vanwege geautomatiseerde systemen bij werving en selectie en die
voor burgers.

IV.d. Autoriteit Persoonsgegevens

De Autoriteit Persoonsgegevens adviseert om met het oog op de privacy van werkgever
die een natuurlijk persoon is geen gegevens over een opgelegde boete openbaar te maken.
Openbaarmaking wordt ten aanzien van deze groep werkgevers als disproportioneel beoordeeld.
De regering maakt op dit punt een andere afweging en merkt hierbij op dat in alle
gevallen eerst een eis tot naleving wordt gegeven alvorens een bestuurlijke boete
wordt opgelegd. Er is sprake van een zorgvuldige procedure die de werkgever kansen
biedt om zijn handelen op orde te brengen alvorens hij wordt geconfronteerd met een
boete en openbaarmaking. De memorie van toelichting is naar aanleiding van dit advies
aangevuld (paragraaf III).

IV.e. MKB-toets

Op 5 september 2019 is het voornemen van de regering voor de invoering en toepassing
van een wettelijke verplichting voor het opstellen van een werkwijze om discriminatie
bij werving en selectie tegen te gaan besproken met een vijftal werkgevers. Deze werkgevers
pleitten unaniem tegen dit voornemen. Zij beoordelen het voornemen als louter een
extra administratieve last die in de praktijk geen effect zal hebben. De betrokken
werkgevers gaven aan geen verboden onderscheid te maken bij het werven en selecteren
van personeel.

In de inleiding bij deze memorie van toelichting is reeds aangegeven dat discriminatie
bij werving en selectie nog steeds voorkomt en dat mensen bij vacaturevervulling worden
uitgesloten van de arbeidsmarkt. Gezien dit gegeven wil de regering geen bedrijven
vrijstellen van de verplichting om over een werkwijze voor werving en selectie te
beschikken om daarmee arbeidsmarktdiscriminatie tegen te gaan. De regering komt hierbij
de MKB-bedrijven met ten hoogste 25 werknemers tegemoet door deze bedrijven vrij te
stellen van het vereiste om de werkwijze op schrift te stellen. Dit leidt tevens tot
een beperking van de administratieve lasten van het wetsvoorstel voor een groot aantal
bedrijven. Wel zal in het kader van de handhaving aan deze bedrijven als eis tot naleving
de verplichting kunnen worden opgelegd om de werkwijze alsnog op schrift te stellen.
Zie hiervoor paragraaf III Handhaving en sancties.

IV.f. Internetconsultatie33

Op de internetconsultatie zijn 59 reacties binnengekomen. Daarvan zijn 9 afkomstig
van landelijke organisaties. Deze reacties worden hieronder besproken, dan wel in
indien zij afkomstig zijn van sociale partners, in paragraaf IV.a. De reactie van
de ATR wordt besproken in paragraaf IV.c. De reactie van het Collega voor de Rechten
van de Mens, die niet via internet is aangeboden, wordt hieronder separaat besproken.
Van de overige 50 reacties wordt een totaalbeeld geschetst.

Het College ziet het als een belangrijke stap dat werkgevers en intermediairs verplicht
worden om beleid te ontwikkelen om discriminatie bij werving en selectie tegen te
gaan. Om bij te dragen aan de internalisering van de norm van werven en selecteren
waarbij discriminatie wordt voorkomen bij werkgevers en intermediairs en om te voorkomen
dat het opstellen van een werkwijze tot een papieren exercitie verwordt, adviseert
het College om inhoudelijke standaarden aan te geven waaraan de werkwijze moet voldoen.
De regering is van mening dat een goede balans tussen enerzijds de wens om het voor
werkgevers mogelijk te maken om bij het opstellen van een werkwijze zo goed mogelijk
aan te sluiten bij wat in de praktijk van hun bedrijf werkbaar en toepasbaar is en
anderzijds het standaardiseren van normen van belang is. Daarom is ervoor gekozen
om de werkgevers vrij te laten in het opstellen van de op schrift gestelde werkwijze,
maar om wel voorlichting te geven over hulpmiddelen en processen waarmee het maken
van verboden onderscheid kan worden voorkomen. In de memorie van toelichting is hier
op diverse plekken aandacht aan geschonken. In de komende periode wordt verder onderzoek
gedaan naar relevante methoden die werving en selectie zonder discriminatie ondersteunen.
Voorts stelt het College voor dat de Inspectie SZW erop toeziet dat werkgevers en
intermediairs hun werkwijze aanpassen als daar reden voor is en ook aangeeft wanneer
aanpassing nodig is. Dit is een element dat in de handhaving tot uitdrukking zal komen;
de Inspectie SZW zal als daar aanleiding voor is met de werkgever in gesprek gaan
over de werkwijze en de wenselijkheid van actualisering. Tot slot moedigt het College
de regering aan om voortgang te blijven maken met de overige onderdelen van het Actieplan
arbeidsmarktdiscriminatie 2018–2021.

De KBO-PCOB vestigt de aandacht op de leeftijdsdiscriminatie en is er niet gerust
op dat bij de handhaving van de wet leeftijdsdiscriminatie ten volle wordt onderkend
en aangepakt. De regering wijst erop dat de aanpak van de discriminatie bij werving
en selectie grondenbreed is en dus ook alle vormen van leeftijdsdiscriminatie bevat.
Andere aspecten van de positie van ouderen die de KBO-PCOB noemt, zoals ongunstige
werkloosheidscijfers en het aantal ouderen in de WW en de bijstand, hebben de aandacht
van de regering, maar vallen niet onder de reikwijdte van het onderhavige wetsvoorstel.

Het Nederlands Instituut voor Psychologen (NIP) is van mening dat het psychisch welzijn
van mensen wordt aangetast door arbeidsdiscriminatie en dat het bewust of onbewust
uitsluiten van mensen van werk door arbeidsmarktdiscriminatie daarom vanuit psychologisch
oogpunt onaanvaardbaar is. De NIP bepleit het gebruik van betrouwbare en eerlijke
testen die zijn beoordeeld door de Commissie Testaangelegenheden Nederland (COTAN)
en adviseert om de toegang tot de Registerpsycholoog op te nemen in de Arbowet. De
regering is het met het NIP eens dat arbeidsmarktdiscriminatie ook vanuit psychologisch
oogpunt onaanvaardbaar is en vindt het van belang dat kwalitatief goede testen worden
gebruikt. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is hier aandacht aan
besteed. Het NIP wijst er terecht op dat het bij de vaststelling van de geschiktheid
van een kandidaat niet alleen om kennis, inzicht en vaardigheden gaat, maar bijvoorbeeld
ook om ambitie. Dit is in de memorie van toelichting beter tot uitdrukking gebracht.

De Stichting Loonwijzer is voorstander van het wetsvoorstel. De Stichting vindt dat
de inzet van handhaving door de Inspectie SZW een passende maatregel is om gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. De Stichting denkt niet dat met de beoogde handhavingscapaciteit
een discriminatievrije arbeidsmarkt kan worden bereikt, maar denkt dat wel belangrijke
stappen kunnen worden gezet richting een arbeidsmarkt waarin discriminatie een minder
grote rol speelt dan voorheen. De Stichting adviseert om ook de positie en werving
van o.a. zelfstandigen onder de werkingssfeer van de wet te brengen. De Stichting
is van mening dat het benutten van een arbocatalogus door kleine bedrijven niet bijdraagt
aan bewustwording van de problematiek en gedragsaanpassing.

De Nederlands Orde van Advocaten (NOvA) heeft zijn adviescommissie arbeidsrecht om
advies gevraagd en dit advies overgenomen. De NOvA onderschrijft het streven dat werving
en selectie discriminatievrij dienen te zijn. De NOvA heeft geen op- of aanmerkingen
op de wetsartikelen. Wel acht men de administratieve lasten en regeldruk (te) laag
ingeschat. De NOvA onderschrijft de doelstelling dat door de voorgenomen maatregelen
die groepen in de maatschappij, die nu bij werving en selectie (bewust of onbewust)
worden gediscrimineerd, meer kansen krijgen. Wel bestaat de vrees dat wanneer eenmaal
een aantal geschikte kandidaten is geselecteerd, bij de uiteindelijke selectie toch
zaken als geloof, leeftijd, geslacht, ras of chronische ziekte bewust of onbewust
kunnen meewegen bij de uiteindelijke keuze. Dit roept twijfels op over de uiteindelijke
effectiviteit. De regering is ervan overtuigd dat de bewustwording die ontstaat bij
het opstellen van de werkwijze en ook door de voorlichting over het wetsvoorstel niet
beperkt blijft tot het beginstadium van de wervings- en selectieprocedure, maar in
vele gevallen ook effect zal hebben bij de uiteindelijke keuze tussen geschikte kandidaten.

De overige 50 reacties zijn met name afkomstig van particulieren en uiteenlopend van
aard. Van deze reacties was iets meer dan een derde deel, namelijk 37%, negatief van
toon. Voorzover deze mening concreet was toegelicht werd het wetsvoorstel als papierwerk
beoordeeld en verwacht men geen tot weinig effect van de wet. Een aantal maal werden
de administratieve lasten als negatief punt genoemd. De regering is er inmiddels toe
over gegaan om de MKB-bedrijven met ten hoogste 25 werknemers vrij te stellen van
de verplichting om de werkwijze op schrift te stellen. Dit leidt tevens tot een beperking
van de administratieve lasten.

Voorts was men van mening dat de werkgever vrij moet kunnen kiezen wie hij in dienst
neemt en werd gesteld dat de overheid daar geen bemoeienis mee moet hebben. De regering
hecht eraan op te merken dat het beleid erop gericht is dat de werving en selectie
plaats zal vinden zonder verboden onderscheid, zodat ieder die zich voor de aangeboden
functie geschikt vindt, zich uitgenodigd voelt om te solliciteren en kan rekenen op
een selectieprocedure zonder vooroordelen en op basis van voor de functie relevante
aspecten. De werkgever kan dus zelf beslissen wie hij in dienst neemt, maar is er
daarbij wel aan gehouden dat hij bij de werving en selectie geen verboden onderscheid
maakt.

Ruim een kwart (27%) was positief over het wetsvoorstel; het wordt nodig gevonden
om dit wetsvoorstel in te voeren. In drie gevallen werd wel getwijfeld aan de effectiviteit.
De resterende reacties waren neutraal over het wetsvoorstel (15%) of hadden niet direct
betrekking op het wetsvoorstel (21%). In die gevallen werden bijvoorbeeld persoonlijke
ervaringen met discriminatie gedeeld of werd specifieke aandacht gevraagd voor bepaalde
vormen van discriminatie, zoals leeftijdsdiscriminatie.

V Budgettaire gevolgen en regeldruk

De uitgaven voor dit wetsvoorstel zijn gedekt binnen de SZW-begroting.

Met het voorliggende wetsvoorstel Wet toezicht voorkoming discriminatie bij werving
en selectie krijgt de Inspectie SZW de bevoegdheid om toezicht te houden op het proces
van werving en selectie. Voor dit specifieke onderdeel van toezicht is € 1 miljoen
van het budget versterken handhavingsketen gereserveerd. Daaraan wordt structureel
€ 0,5 miljoen toegevoegd vanuit het departementale handhavingsbudget. Daarnaast is
eenmalig € 1 miljoen extra beschikbaar voor nalevingscommunicatie om het bewustzijn
van arbeidsmarktdiscriminatie te vergroten en om het toezicht daarop te ondersteunen.

De administratieve lasten (het voldoen aan informatieverplichtingen voortvloeiend
uit wet- en regelgeving van de overheid) en de inhoudelijke nalevingskosten (de kosten
voor het voldoen aan de inhoudelijke verplichtingen zoals vastgelegd in wet- en regelgeving)
vormen gezamenlijk de kosten die samenhangen met regeldruk. Het kabinet streeft ernaar
de regeldruk voor burgers, bedrijven en professionals terug te dringen. Bij de voorbereiding
van dit voorstel is nagegaan of sprake is van regeldrukeffecten.

In de eerste plaats zijn er de eenmalige kosten van kennisneming van de wettelijke
verplichting om te beschikken over een op schrift gestelde werkwijze betreffende de
werving en selectie van personeel. Aangenomen is dat een werkgever of andere professional
in gemiddeld circa 10 minuten kennis kan nemen van deze wettelijke verplichting. Bij
een uurtarief van € 54 leidt dit, uitgaande van 410.000 werkgevers, tot extra kosten
van € 3,7 mln.

De administratieve last betreft daarnaast het op schrift stellen van de werkwijze.
Bij de berekening van de kosten hiervan wordt ervan uitgegaan dat grotere bedrijven
een personeelsafdeling hebben waar men reeds beschikt over een procedure voor de vervulling
van vacatures en/of een stappenplan voor de werving en selectie van personeel. Deze
bedrijven hoeven niet op een nulpunt te beginnen, maar zullen het staande beleid moeten
toetsen op het risico dat bedoeld of onbedoeld verboden onderscheid wordt gemaakt
en zo nodig aanpassen om dit verboden onderscheid te voorkomen en op schrift stellen.
Voor kleinere MKB-bedrijven kan dit anders liggen en zal het ontwikkelen van een werkwijze
een nieuwe activiteit zijn. Voor met name deze bedrijven zal het gunstig zijn als
zij gebruik kunnen maken van een arbocatalogus. Een arbocatalogus is een door sociale
partners in een branche of sector opgesteld document dat invulling geeft aan doelvoorschriften
uit de Arbowetgeving. De Inspectie SZW toetst de totstandkoming van de arbocatalogi
en beoordeelt onder andere of de voorgestelde maatregelen en voorzieningen invulling
geven aan de genoemde voorschriften en of ze in overeenstemming zijn met de stand
van de wetenschap en professionele dienstverlening. Gebruik van een arbocatalogus
vermindert de regeldruk voor bedrijven aanzienlijk. Vanuit de veronderstelling dat
bedrijven met 26 tot 50 werknemers gebruik maken van een arbocatalogus en bedrijven
met 50 of meer werknemers zelf de werkwijze opstellen kunnen de kosten als volgt berekend
worden. Voor 15.000 bedrijven met 26 tot 50 werknemers dan wel intermediairs met minder
dan 50 werknemers wordt bij gebruikmaking van een arbocatalogus gerekend met een tijdsduur
van 1,5 uur à € 54 is € 1,2 miljoen. Voor de bedrijven met ten minste 50 werknemers
zouden de totale kosten dan zijn: 15.000 bedrijven en 8 uur werk à € 54 is € 6,5 miljoen.
Naast de hierboven genoemde incidentele kosten van € 3,7 miljoen zijn de structurele
kosten van deze administratieve verplichtingen totaal € 1,2 mln. + € 6,5 mln = € 7,7
mln. Op dit moment zijn er 152 arbocatalogi die betrekking hebben op een breed scala
aan sectoren en bedrijfstakken.

Werkgevers met in de regel ten hoogste 25 werknemers (380.000 werkgevers) dienen over
een werkwijze te beschikken, maar hoeven deze niet op schrift te stellen. Omdat zij
wel over een werkwijze dienen te beschikken is sprake van inhoudelijke nalevingskosten.
Gerekend met een tijdsduur van 1 uur à € 54 komen deze kosten uit op € 20,5 miljoen.

De wet bevat op twee punten een vergewisplicht. De werkgever die gebruikt maakt van
geautomatiseerde systemen moet zich ervan vergewissen dat deze geen arbeidsmarktdiscriminatie
met zich meebrengen. De regering is van mening dat wie een product, zoals een geautomatiseerd
systeem aanschaft zich laat voorlichten over de werkwijze ervan en vooraf zal willen
toetsen of het gebruiksresultaat overeenkomt met zijn wensen en verwachtingen. De
regering ziet in deze vergewisplicht geen extra administratieve last nu het gaat om
de vrijwillige aanschaf van een product. Deze redenering geldt ook bij de inschakeling
van een intermediair. Ook in dat geval zal men de kwaliteit van de intermediair en
zijn dienstverlening, waaronder ook zijn werkwijze kan worden gerekend, vooraf willen
toetsen hetgeen gezien kan worden als een gebruikelijk onderdeel van de aanschaf van
een dienst waartoe de wet overigens niet verplicht. De kosten van het verkrijgen van
instemming van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging acht de regering
nihil. Het gaat hierbij om het voldoen aan het reeds bestaand recht van de ondernemingsraad
of personeelsvertegenwoordiging (zie paragraaf II.e. van deze memorie van toelichting).
De kosten van de vergewisplicht worden als zeer beperkt beschouwd. Deze kosten zijn
er alleen voor werkgevers die daadwerkelijk gebruik maken van een intermediair en
vergen een gering tijdsbeslag.

Indien een bedrijf of instelling beschikt over een personeelsafdeling die belast is
met het begeleiden van de werving en selectie zullen de betrokken medewerkers geïnformeerd
of geschoold moeten worden om een juiste toepassing van de wet te kunnen realiseren.
Dit zijn in het algemeen de grotere bedrijven. Het ligt in de rede dat het kennisnemen
en implementeren van gewijzigde regelgeving onderdeel uitmaakt van de primaire taken
van het betrokken personeel en in die zin vallen binnen de reikwijdte van het bestaande
budget bekostigd.

Indien daartoe aanleiding bestaat dient de werkwijze te worden aangepast. Stel dat
eens in de drie jaar aanleiding bestaat om de werkwijze (gedeeltelijk) te herzien.
De kosten op jaarbasis kunnen dan worden geraamd voor 15.000 bedrijven met minstens
50 werknemers op 0,33 maal 2 uur à € 54 is € 0,5 miljoen. Voor 15.000 bedrijven met
26 tot 50 werknemers, dan wel intermediairs met minder dan 50 werknemers die gebruik
maken van een arbocatalogus gaat het dan om 0,33 maal 1 uur à € 54 is € 0,3 miljoen.
In totaal bedragen de kosten van aanpassing € 0,8 miljoen structureel per jaar.

De kosten voor (potentiële) sollicitanten bestaan uit het desgewenst opvragen van
de werkwijze van het bedrijf dat een vacature aanbiedt. De kosten hiervan worden als
nihil beschouwd.

VI Evaluatie

Binnen 5 jaar na inwerkingtreding van (artikel I, onderdeel B, van) deze wet zal een
evaluatieverslag worden aangeboden aan de Tweede Kamer en Eerste Kamer der Staten-Generaal.
Belangrijk onderdeel van de evaluatie is de vraag hoe werkgevers vormgeven aan het
op schrift stellen van een werkwijze voor werving en selectie waarmee discriminatie
wordt voorkomen en gelijke kansen worden gecreëerd en hoe deze tot stand is gekomen.
Voorts zal worden nagegaan hoe deze in de praktijk wordt benut en of de toepassing
ervan heeft geleid tot een sollicitatieprocedure waarin verboden onderscheid en vooroordelen
geen rol meer spelen. Nadrukkelijk zal ook bekeken worden in welke mate de bedrijven
met ten hoogste 25 werknemers voor welke het vereiste om de werkwijze op schrift te
stellen niet geldt een werkwijze kennen die gericht is op de bevordering van het voorkomen
van onderscheid bij werving en selectie. Andere punten die aan de orde komen zijn
onder meer de toepassing en resultaten van de vergewisplicht en de resultaten van
het toezicht op de wet door de Inspectie SZW. Tot slot zal aandacht worden besteed
aan de vraag of er redenen zijn om ook opdrachtverlening aan zelfstandigen onder de
werkingssfeer van de wet te brengen. Dat zou bijvoorbeeld wenselijk kunnen zijn als
het wetsvoorstel ertoe leidt dat men opdrachten aan zelfstandigen gaat verlenen om
de vereisten van deze wet te ontlopen.

TNO heeft een onderzoek gedaan naar de bekendheid onder werkgevers van het voornemen
om voor werkgevers een verplichting in te voeren om te beschikken over een werkwijze
voor de werving en selectie van personeel en deze toe te passen en naar de vraag of
werkgevers nu al maatregelen treffen die aansluiten op de voorgenomen wettelijke verplichting.34 Dit onderzoek kan worden beschouwd als een 0-nulmeting ten behoeve van de evaluatie
binnen 5 jaar na inwerkingtreding.

VII Inwerkingtreding

Inwerkingtreding van een nieuw wettelijk regime om arbeidsdiscriminatie tegen te gaan
is een belangrijk gegeven. De inwerkingtreding van de wet is voorzien op een moment
dat ligt negen maanden na de publicatie van de wet. Deze termijn is bedoeld om werkgevers
en intermediairs voldoende tijd te geven om een werkwijze voor werving en selectie
waarmee discriminatie wordt voorkomen op schrift te stellen en voor te leggen aan
de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Een termijn van negen maanden
wordt daarvoor ruim genoeg geacht.

Artikelsgewijze toelichting

Artikel I, onderdeel A

In artikel 1 van de Arbowet zijn de definities opgenomen voor deze wet en de daarop
berustende bepalingen. Aan dit artikel wordt een nieuwe definitie toegevoegd, namelijk
die van arbeidsmarktdiscriminatie.

In de definitie van arbeidsmarktdiscriminatie wordt de terminologie van verboden onderscheid
zoals bedoeld in de gelijkebehandelingswetgeving geïncorporeerd. Het gaat dan om verboden
onderscheid als omschreven in de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke
behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, de Wet gelijke behandeling
op grond van leeftijd bij de arbeid en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen.

In de definitie van arbeidsmarktdiscriminatie wordt geëxpliciteerd dat het gaat om
verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid,
ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat,
handicap, chronische ziekte of leeftijd. Binnen de gelijkbehandelingswetgeving valt
zwangerschap onder de beschermingsgrond geslacht. In de Algemene wet gelijke behandeling
is verder uitdrukkelijk geregeld dat onder onderscheid op grond van geslacht mede
wordt verstaan onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie.

Verboden onderscheid kan zowel direct als indirect onderscheid betreffen. Daarbij
wordt verwezen naar de bovenvermelde gelijkebehandelingswetten. Van direct onderscheid
is sprake als een persoon op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een
vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, op voormelde gronden. Indirect
onderscheid doet zich voor indien een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of
handelwijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid,
ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat,
handicap, chronische ziekte of leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder
treft. Niet alle vormen van onderscheid zijn verboden. Van verboden onderscheid is
geen sprake indien zich een uitzondering voordoet als bedoeld in de gelijke behandelingswetgeving.
Daarbij wordt bijvoorbeeld gewezen op artikel 2 van de Algemene wet gelijke behandeling,
artikel 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte,
artikel 7 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid en artikel
5 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Als geen sprake is van verboden
onderscheid in de zin van die wetten is ook geen sprake van arbeidsmarktdiscriminatie
in de zin van dit wetsvoorstel.

Artikel I, onderdeel B

In de Arbowet wordt een nieuw hoofdstuk 1a ingevoegd. Dit hoofdstuk staat los van
de hoofdstukken in de Arbowet die specifiek gaan over het arbeidsomstandighedenbeleid
en de uitvoering ervan, te weten de hoofdstukken 2 tot en met 4 en 6, in de zin dat
de daarin opgenomen voorschriften niet ook gelden voor het beleid ter voorkoming van
arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie. Het nieuwe hoofdstuk is uitputtend
geregeld.

Artikel 2a

De werkgever die personeel werft of selecteert, gaat uit van het beginsel dat alle
personen gelijk worden behandeld. Dat moet zijn terug te zien in zijn werkwijze. De
werkwijze blijkt uit de (consistente) manier waarop de werkgever te werk gaat bij
werving en selectie van personeel en komt tot uiting in (gelet op de stand van de
wetenschap en professionele dienstverlening doeltreffende) maatregelen die hij daarbij
neemt ter bevordering van gelijke behandeling. Voor de toezichthouder zijn de inzichten
vanuit de wetenschap en professionele dienstverlening een kader aan de hand waarvan
hij de werkwijze en maatregelen van de werkgever op hun doeltreffendheid kan beoordelen.
De werkwijze moet ervan getuigen dat de werkgever zich bewust is van het risico van
het maken van direct en indirect onderscheid en van de hoedanigheid van deze risico’s:
waar zit dit risico in, hoe ontstaat het en hoe kan het voorkomen worden. De werkwijze
is het meest effectief als deze zich richt op de specifieke situatie van de werkgever.

Een van de maatregelen die de werkgever moet nemen is dat de werknemer die bij de
aanbieding en vervulling van openstaande betrekkingen inhoudelijk betrokken is, wordt
geïnformeerd over de risico’s op arbeidsmarktdiscriminatie en over de maatregelen
van de werkgever die erop zijn gericht om dit te voorkomen. Hierbij kan gedacht worden
aan HR-personeel, maar ook aan degenen die vanuit hun positie of functie bij de werving
en selectie betrokken zijn, zoals leidinggevenden en hun plaatsvervangers die een
actieve rol spelen bij de aanname van personeel. Hierbij kan bijvoorbeeld gebruik
gemaakt worden van de bestaande digitale voorlichtingsmaterialen van het College en
Diversiteit in Bedrijf. Ook als een werkgever de werving en selectie volledig uit
handen geeft, wordt van hem verlangd dat hij daarbij een werkwijze laat zien die is
gericht op een gelijke behandeling van personen. Relevant is dan dat de werkgever
zich ervan heeft vergewist dat de ander een juiste werkwijze heeft, en deze «vergewisplicht»
in zijn organisatie heeft ingebed met maatregelen die (gelet op de stand van de wetenschap
en professionele dienstverlening) doeltreffend zijn (zie ook de artikelsgewijze toelichting
bij artikel 2b).

Als de daarmee opgedane ervaring of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening
daartoe aanleiding geeft, past de werkgever de werkwijze en de maatregelen aan. Daarbij
geldt voor deze beide situaties (dat wil zeggen: de situatie waarin de daarmee opgedane
ervaring daartoe aanleiding geeft en de situatie waarin de stand van de wetenschap
en professionele dienstverlening daartoe aanleiding geeft) een zelfstandige verplichting.
Met andere woorden: deze situaties hoeven zich niet beide gelijktijdig voor te doen,
om te nopen tot aanpassing van de werkwijze en de maatregelen. Aldus wordt voorkomen
dat de werkwijze een eenmalige activiteit blijft en worden binnen de onderneming of
organisatie de kennis over en bewustwording van het vereiste van werving en selectie
zonder discriminatie bevorderd.

Aan iedereen, van werknemers tot sollicitanten, maakt de werkwijze inzichtelijk hoe
de werving en selectie dient plaats te vinden en verboden onderscheid voorkomen kan
worden. De werkgever moet ervoor zorgen dat iedereen kennis kan nemen van de werkwijze.
De werkgever kan hiervoor bijvoorbeeld zorgdragen door de werkwijze te publiceren
op zijn website.

De werkwijze heeft betrekking op de aanbieding van een betrekking en de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking. Expliciet wordt geregeld dat een
stage die onderdeel uitmaakt van een onderwijsprogramma ook onder het begrip betrekking
valt. Dit sluit aan bij de reikwijdte van de Arbowet, die onverkort voor stagiaires
geldt.

Ter bevordering van de bewustwording op gelijke behandeling en omwille van de transparantie
geldt als vereiste dat de werkgever de werkwijze schriftelijk vastlegt. Van de kant
van werkgevers op het conceptwetsvoorstel is echter opgemerkt dat het schriftelijk
vastleggen te veel een administratieve last is. De regering heeft overwogen dat het
schriftelijk vastleggen voor kleine bedrijven (met in de regel ten hoogste 25 werknemers)
een relatief grote opgave is om doelmatig te kunnen zijn. Dit vereiste geldt daarom
niet voor deze kleine bedrijven. Indien het vermoeden bestaat dat een klein bedrijf
niet beschikt over een werkwijze gericht op gelijke behandeling, kan de toezichthouder
als eis tot naleving stellen dat de werkwijze alsnog op schrift wordt gesteld (zie
verder bij artikel I, onderdeel c).

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld
over de werkwijze. Daarbij wordt met name gedacht aan de uitwerking van elementen
die vereist zijn in de werkwijze. Dit kan ook aan de orde zijn als op grond van de
evaluatie wordt geconcludeerd dat praktijkervaringen aanleiding geven tot een verdere
invulling van de werkwijze.

Artikel 2b

De werkgever kan de werving en selectie geheel of gedeeltelijk uitbesteden aan een
intermediair of personeel inlenen van een intermediair. In dat geval zal hij zich
ervan moeten vergewissen dat die intermediair overeenkomstig de gelijke behandelingswetgeving
te werk gaat. Hij kan dit doen door de op schrift gestelde werkwijze van de intermediair
op te vragen om te bezien of de intermediair voldoende doet om arbeidsmarktdiscriminatie
te voorkomen. Ook wordt van de werkgever verwacht dat hij controleert of de intermediair
niet voorkomt in de openbaar gemaakte gegevens die door toezicht op naleving verkregen
zijn en betrekking hebben op de artikelen die zien op de voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie
bij werving en selectie (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij de artikelen I,
onderdeel E, III, en II, onderdelen H en I). Als de werkgever bij de aanbieding of
vervulling van openstaande betrekkingen gebruik maakt van geautomatiseerde systemen,
vergewist hij zich ervan dat de uitkomsten daarvan voor zover hij dat redelijkerwijs
kan beoordelen geen arbeidsmarktdiscriminatie met zich brengen. Dit kan hij doen door
de input, bijvoorbeeld alle sollicitanten die zich hebben gemeld voor een betrekking,
en de output, de sollicitanten die zijn geselecteerd voor een sollicitatiegesprek,
met elkaar te vergelijken. De vergewisplicht is neergelegd in artikel 2b, eerste en
tweede lid.

In artikel 2a, tweede lid, onderdeel b, is bepaald dat de werkgever maatregelen neemt
om te voldoen aan de vergewisplicht. Daarnaast is de werkgever op grond van artikel
2b, derde lid, verplicht om in een concreet geval waarin hij een intermediair inschakelt
of gebruik maakt van geautomatiseerde systemen een document in de administratie op
te nemen waaruit blijkt dat hij heeft voldaan aan de vergewisplicht. Dit kan hij bijvoorbeeld
doen door de werkwijze van de intermediair of correspondentie daarover te archiveren.
In het geval van geautomatiseerde systemen kan hij vermelden wat de input en output
bij het gebruik van de geautomatiseerde systemen is geweest, en op grond waarvan hij
heeft geconcludeerd dat daarbij geen arbeidsdiscriminatie heeft plaatsgevonden. Dergelijke
documenten moet de werkgever gedurende ten minste drie jaar bewaren na het einde van
het kalenderjaar waarin de werkzaamheden van de ander zijn beëindigd of het gebruik
van geautomatiseerde systemen is beëindigd. Voor deze documentatieplicht geldt – evenals
voor de verplichting tot het schriftelijk vastleggen van de werkwijze – dat kleine
bedrijven (met in de regel ten hoogste 25 werknemers) hiervan zijn vrijgesteld. Wanneer
de kleine werkgever via een eis tot naleving tot het opstellen van een document ter
illustratie van zijn vergewisplicht is gehouden, geldt ook voor hem dat hij het document
ten minste drie jaar bewaart in zijn administratie.

Tot slot

De Inspectie SZW ziet toe op de naleving van in hoofdstuk 1a opgenomen verplichtingen.
De Inspectie SZW legt een bestuurlijke boete op voor zover het niet naleven van een
verplichting is aangemerkt als overtreding. In artikel 34 van de Arbowet is verder
bepaald op welke wijze de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld. De daadwerkelijk
op te leggen boetebedragen voor overtredingen van de wet worden vastgesteld in de
beleidsregels boeteoplegging Arbowet en de beleidsregel boeteoplegging Wet allocatie
arbeidskrachten door intermediairs. Om tot het verhogen van de bestuurlijke boete
te komen, zal op grond van artikel 34 van de Arbowet in een algemene maatregel van
bestuur worden aangewezen wanneer sprake is van soortgelijke verplichtingen en verboden.
Voor wat betreft de Waadi voorziet artikel 19 van die wet hierin.

Daarnaast staat voor personen die discriminatie hebben ervaren in de wervings- en
selectieprocedure de weg naar de civiele rechter open. In de civiele procedure staat
– anders dan in de bestuursrechtelijke – de vraag naar de onrechtmatigheid van de
vermeende gedraging/handeling door de werkgever jegens de ander centraal, en kan door
de benadeelde bijvoorbeeld een vergoeding van schade die hij als gevolg daarvan heeft
geleden, worden gevraagd. Voor de gelijke behandelingswetgeving geldt dat wanneer
door de verzoeker in de procedure feiten zijn aangevoerd die discriminatie doen vermoeden,
de verweerder het tegendeel moet aantonen. Het niet voldoen aan de verplichting om
een werkwijze te hebben kan naar de mening van de regering dan als een van de feiten
in het feitencomplex, bijdragen aan het vermoeden van discriminatie.

Artikel I, onderdeel C

Artikel 27 van de Arbowet betreft de eis tot naleving. Een inspecteur kan aan een
werkgever een eis tot naleving stellen betreffende de wijze waarop een of meer wettelijke
bepalingen moeten worden nageleefd. In de schriftelijke eis tot naleving geeft de
inspecteur zowel aan welke maatregelen moeten worden genomen om de overtreding op
te heffen, als binnen welke termijn de overtreding moet zijn opgeheven. Wat betreft
de eerdergenoemde kleine werkgever (met in de regel ten hoogste 25 werknemers) kan
het nodig zijn – bij het vermoeden dat hij niet beschikt over een werkwijze die gericht
is op gelijke behandeling – de werkwijze op papier te zien. De Inspectie kan dan een
schriftelijke werkwijze als eis tot naleving stellen. Dit beleidsmatig document eist
voor de toekomst dat een werkgever wetsconform handelt.

Na verloop van tijd controleert de inspecteur of de overtreding naar behoren is opgeheven.
Is dat niet het geval, dan maakt de inspecteur een boeterapport op. Door de voorgestelde
artikelen 2a (werkwijze werving en selectie) en 2b (vergewisplicht) toe te voegen
aan artikel 27, vijfde lid, van de Arbowet kan een inspecteur aan werkgever een eis
tot naleving stellen betreffende de wijze waarop die bepalingen of de daarop gebaseerde
bepalingen moeten worden nageleefd. De eis tot naleving kan niet worden gesteld aan
de ander als bedoeld in artikel 2b, eerste lid, van de Arbowet, oftewel de intermediair.

Artikelen I, onderdeel D, en II, onderdeel E

De artikelen 29a van de Arbowet en 14a van de Waadi bevatten een regeling voor de
gegevensuitwisseling, uit eigen beweging en verplicht, tussen het Ministerie van SZW
en de aangewezen toezichthouders op de Arbowet en de Waadi enerzijds en andere bestuursorganen,
met inbegrip van de onder deze bestuursorganen ressorterende toezichthouders, en certificerende
instellingen die belast zijn met de uitvoering van wettelijke taken anderzijds. Het
gaat dan om uitwisseling van signalen van niet naleving van de wetgeving. De Inspectie
SZW gebruikt deze signalen voor de risico-analyse. Met deze bepalingen wordt primair
een verhoging van de effectiviteit en efficiency van de risicogerichte werkwijze van
de handhaving van de Arbowet en de Waadi nagestreefd.

In het kader van de voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie bieden de artikelen 29a
van de Arbowet en 14a van de Waadi al een grondslag om gegevens uit te wisselen met
bestuursorganen zoals het College en antidiscriminatievoorzieningen. Om het toezicht
op de voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie nog effectiever en efficiënter te laten
verlopen, wordt de regeling in de artikelen 29a van de Arbowet en 14a van de Waadi
uitgebreid. Hierdoor wordt ook gegevensuitwisseling mogelijk met andere organisaties
die bij algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen voor zover dat noodzakelijk
is voor de uitvoering van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen taak.
Specifiek wordt gedacht aan gegevensuitwisseling met de stichting Samenwerkingsorganisatie
Beroepsonderwijs Bedrijfsleven en de meldpunten van de ABU en de NBBU. Daarbij geldt
wel als voorwaarde dat de gegevens die met deze andere organisaties worden uitgewisseld,
gepseudonimiseerd zijn. Dit betekent dat sprake is van het verwerken van persoonsgegevens
op zodanige wijze dat de persoonsgegevens niet meer aan een specifieke betrokkene
kunnen worden gekoppeld zonder dat er aanvullende gegevens worden gebruikt, mits deze
aanvullende gegevens apart worden bewaard en technische en organisatorische maatregelen
worden genomen om ervoor te zorgen dat de persoonsgegevens niet aan een geïdentificeerde
of identificeerbare natuurlijke persoon worden gekoppeld (artikel 4, onderdeel 5,
van de Algemene verordening gegevensbescherming). Met behulp van de informatie die
wordt verstrekt door andere organisaties zal de Inspectie SZW een betere inschatting
kunnen maken van de nalevingrisico’s en haar controles daarop kunnen aanpassen.

Artikelen I, onderdeel E, en III

In de Wet aanpak schijnconstructies (Stb. 2015, 233) is een wijziging van de Arbowet opgenomen die inhoudt dat een artikel 29b wordt
ingevoegd (artikel V, onderdeel A, van die wet). Dit artikel creëert een wettelijke
basis in de Arbowet om door toezicht op naleving verkregen gegevens openbaar te maken.
Het overgrote deel van de artikelen van de Wet aanpak schijnconstructies is in werking
getreden met ingang van 1 juli 2015 (Stb. 2015, 234). Dit geldt niet voor artikel 29b. Daarbij is aangegeven dat dit artikel op een later
moment in werking zal treden wanneer de nadere uitwerking van de wijze van openbaarmaking
van besluiten en inspecties op grond van de Arbowet is geëffectueerd. Thans wordt
in het kader van de evaluatie van de Wet aanpak schijnconstructies onder meer gekeken
naar de inwerkingtreding van artikel 29b.

In afwachting daarvan wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld om een artikel 29c in
te voegen dat specifiek betrekking heeft op de openbaarmaking van door toezicht op
naleving verkregen gegevens die betrekking hebben op de artikelen in de Arbowet die
zien op de voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie.

Artikel 29c is beperkt tot het openbaar maken van het feit dat een bestuurlijke boete
is opgelegd wegens overtreding van artikel 2a en 2b van de Arbowet. Er is voor gekozen
het stellen van een eis niet openbaar te maken. De regering acht openbaarmaking van
een dergelijke herstelmaatregel in het kader van dit wetsvoorstel niet gepast, omdat
verboden onderscheid vaak onbedoeld wordt gemaakt en de ervaring is dat in veel gevallen
de werkgever welwillend is en binnen de termijn gehoor geeft aan de hem opgelegde
eis. Openbaarmaking draagt dan niet bij aan de naleving van de wet. De voorgestelde
transparantie dient meerdere doelen. De openbaarmaking is erop gericht de naleving
van de artikelen 2a en 2b van de Arbowet te bevorderen, bij te dragen aan de legitimering
van het handelen van de toezichthouder en transparantie te verschaffen over de wijze
waarop dit toezicht plaatsvindt. Tevens wordt met het actief openbaar maken van bestuurlijke
boeten beoogd om derden te informeren en waar nodig te waarschuwen omdat zij van de
dienstverlening gebruik willen maken of daarbij als potentiële werknemer een belang
hebben.

Omdat het niet alleen gaat om toezichthouders maar ook de ambtenaren van de Inspectie
SZW die belast zijn met het opleggen van de boete, worden de daartoe aangewezen ambtenaren
tevens genoemd in het eerste lid. Voorts worden ook ambtenaren die niet direct onder
de Minister van SZW ressorteren maar wel belast kunnen worden met het toezicht op
SZW-wetten benoemd als ambtenaren die worden aangewezen. Overigens zal in dat geval
de openbaarmaking als zodanig via de Inspectie SZW lopen. Hierna wordt verder gesproken
over openbaarmaking door de Inspectie SZW.

Op grond van het tweede lid maakt de Inspectie SZW geen gegevens als bedoeld in artikel
10, eerste lid, onderdelen c en d, van de Wet openbaarheid van bestuur, openbaar.
Met de verwijzing naar onderdeel c is expliciet bepaald dat bedrijfs -en fabricagegegevens
die vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld niet openbaar worden gemaakt. In
onderdeel d is verder bepaald dat bijzondere categorieën van persoonsgegevens als
bedoeld in artikel 9 van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), in beginsel
niet openbaar worden gemaakt.

Het besluit waarbij de boete is opgelegd wordt niet integraal openbaar gemaakt. De
reden hiervoor is dat met integrale openbaarmaking van besluiten ook gegevens over
anderen, zoals werknemers die in het onderzoek betrokken zijn, openbaar zouden worden.
In het derde lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nader wordt bepaald
welke gegevens openbaar worden gemaakt. De gegevens omvatten in elk geval de naam
van de werkgever of intermediair (breder: de normadressaat), de vestigingsplaats en
de aard van de overtreding. Het gaat bij deze openbaarmaking over het verwerken van
persoonsgegevens die noodzakelijk zijn voor de vervulling van een taak van algemeen
belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat
aan de verwerkingsverantwoordelijke is opgedragen (artikel 6, eerste lid, onderdeel
e, van de AVG). Bij de uitwerking van welke gegevens openbaar worden gemaakt zal het
beginsel van proportionaliteit worden meegewogen. Tevens is bepaald dat bij algemene
maatregel van bestuur wordt geregeld voor welke termijn de gegevens openbaar worden
gemaakt en waar de gegevens worden gepubliceerd. Ook kunnen gelet op het derde lid
nadere regels worden gesteld met betrekking tot de mogelijkheid voor een belanghebbende
om bij de openbaarmaking zijn reactie te laten publiceren. Dit is gelet op de zorgvuldigheid
van belang. Immers, de openbaar te maken informatie kan belastend zijn voor betrokkene.
Vanwege de effectiviteit is ervoor gekozen om boetes openbaar te maken voordat deze
onherroepelijk zijn. Indien zou worden gewacht met het openbaar maken van opgelegde
boetes totdat deze onherroepelijk zijn geworden, kan het door de termijnen en afhandeling
in bezwaar, beroep en hoger beroep jaren duren vóórdat openbaarmaking is toegestaan.
Niet alleen zou daardoor de transparantie minder effectief worden, maar het zou bedrijven
ook in staat stellen om langere tijd openbaarmaking uit te stellen. Op die manier
kan pas na lange tijd kennis genomen worden van de informatie. Om tegemoet te komen
aan de publicatie van gegevens over onherroepelijke boetes is in het vijfde lid bepaald
dat bij het openbaar maken van de opgelegde boete tevens wordt vermeld of er een rechtsmiddel
is ingesteld tegen deze boete dan wel dat daartoe een mogelijkheid bestaat. Met de
vermelding dat nog rechtsmiddelen openstaan wordt rekening gehouden met de onschuldpresumptie
die op grond van artikel 6 EVRM bij punitieve sancties in acht moet worden genomen.

De openbaarmaking is een besluit. Als een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke
boete openbaar wordt gemaakt, maakt het besluit tot openbaarmaking onderdeel uit van
dat besluit. In de praktijk komt dit op het volgende neer. Na afronding het opmaken
van een boeterapport, wordt de afweging gemaakt of wordt overgegaan tot het opleggen
van een bestuurlijke boete aan een werkgever. Als daartoe inderdaad wordt besloten,
wordt aan een werkgever het voornemen bekend gemaakt tot het opleggen van een bestuurlijke
boete. Ook de openbaarmaking gaat deel uitmaken van deze kennisgeving waarop de werkgever
zijn zienswijze kan geven. Dat betekent dat een werkgever tegelijkertijd zijn zienswijze
kan geven op het voornemen tot oplegging van een bestuurlijke boete en op het voornemen,
indien de bestuurlijke boete wordt opgelegd, om deze opgelegde bestuurlijke boete
openbaar te maken.

Indien wordt besloten een werkgever een bestuurlijke boete op te leggen, is in het
vierde lid bepaald dat met de openbaarmaking van de oplegging van de maatregel wordt
gewacht met 10 werkdagen. Een werkgever wordt in deze periode in de gelegenheid gesteld
een voorlopige voorziening in te dienen. Als hij verzoekt om een voorlopige voorziening,
wordt de publicatie van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete opgeschort totdat
de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Dit laatste is bepaald in het zesde
lid. De Inspectie SZW is zoals eerder aangegeven in beginsel verplicht de in het eerste
lid bedoelde gegevens openbaar te maken. In het zevende lid is bepaald dat de openbaarmaking
slechts dan achterwege blijft indien deze in strijd is of kan komen met de effectieve
uitoefening van het toezicht.

Artikel I, onderdeel F

Een bezwaarschrift tegen een beschikking van een ambtenaar van de Inspectie SZW moet
worden ingediend bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en niet bij
de betrokken ambtenaar. De beslissingen van de Inspectie SZW worden namelijk altijd
genomen namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit geldt ook voor
een beslissing tot openbaarmaking van door toezicht op de naleving verkregen gegevens
voorkoming arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie. Daarom wordt artikel
29c toegevoegd aan artikel 31, tweede lid, van de Arbowet.

Artikel II, onderdelen A en B

In artikel 1 van de Waadi zijn de begripsbepalingen opgenomen voor deze wet en de
daarop berustende bepalingen.

In de eerste plaats wordt aan het eerste lid van artikel 1 een nieuwe begripsbepaling
toegevoegd, namelijk die van arbeidsmarktdiscriminatie. Op dit punt wordt verwezen
naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel A.

In de tweede plaats wordt het tweede lid van artikel 1 geschrapt. Het tweede lid betreft
een inperking van het begrip arbeidsbemiddeling. Daarbij ging het er destijds met
name om dat het plaatsen van advertenties in communicatiemedia niet onder het begrip
arbeidsbemiddeling zou moeten vallen (Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3). Met dit wetsvoorstel wordt echter een grondslag in artikel 4, tweede lid, van de
Waadi opgenomen (artikel II, onderdeel B). Deze grondslag biedt de mogelijkheid tot
het stellen van specifieke regels, die recht doen aan een praktijk waarin (ook) onlinedienstverleners
een rol spelen bij arbeidsbemiddeling. Mede aan de hand van verkennende inspecties
van de Inspectie SZW bij onlineplatforms, vacaturewebsites en bemiddelingswebsites
zal worden bepaald welke regels in dit verband bij algemene maatregel van bestuur
gesteld moeten worden.

Artikel II, onderdelen C, D, J en K

In de Waadi worden een aantal artikelen ingevoegd die overeenkomen met het nieuwe
hoofdstuk 1a van de Arbowet (artikel I, onderdeel B). De artikelen in de Waadi richten
zich op enerzijds degenen die arbeidsbemiddeling verrichten en anderzijds degenen
die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Deze artikelen hebben betrekking op de
wijze van arbeidsbemiddeling en van terbeschikkingstelling en dus op de wijze van
dienstverlening. Dit is anders dan in hoofdstuk 1a van de Arbowet, waarin de artikelen
betrekking hebben op de werving en selectie van (toekomstige) werknemers door de werkgever.
Omdat het in beide gevallen echter gaat om de werving en selectie van personeel, worden
dezelfde normen opgenomen in de Arbowet en in de Waadi. Voor een toelichting op die
normen wordt verwezen naar de toelichting bij artikel I, onderdeel B.

Daarnaast is geregeld dat, voor zover het de werkwijze en vergewisplicht betreft,
het vaststellen van de geschiktheid van een werkzoekende door beoordeling van zijn
kennis, inzicht en vaardigheden ook valt onder arbeidsbemiddeling en ter beschikking
stellen van arbeidskrachten. Ook aspecten als motivatie en ambitie kunnen daarbij
in beschouwing genomen worden. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het uitvoeren
van een assessment. Daarbij gelden de verplichtingen met betrekking tot de werkwijze
en de vergewisplicht dus evenzeer.

Een artikel 15d wordt in hoofdstuk 5 (Bestuursrechtelijke handhaving) toegevoegd om
ook aan intermediairs een eis tot naleving te kunnen stellen. Artikel 27 Arbowet heeft
daarvoor als voorbeeld gediend. Alleen voor zover voor het nieuw voorgestelde hoofdstuk
1a van de Arbowet (Voorkoming arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie) in
artikel 27 toepassing vindt, zijn de bepalingen van artikel 27 Arbowet in de Waadi
overgenomen. Dit betekent bijvoorbeeld dat het derde lid, tweede zin, en het vierde
lid van artikel 27 niet bruikbaar zijn. De eis tot naleving is verder een beschikking.
Hiervoor gelden de relevante bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht, zoals de
hoorplicht voor de toezichthouder en het motiveringsbeginsel, en de bepalingen rond
bezwaar en beroep.

Verder wordt aan artikel 16 van de Waadi toegevoegd dat het niet-naleven van de desbetreffende
verplichtingen wordt aangemerkt als een overtreding (vgl. artikel I, onderdeel B).
Dit laatste hangt samen met de structuur van de Waadi, waarin de overtredingen van
de wet in een apart artikel – artikel 16 van de Waadi – zijn opgenomen. De Inspectie
SZW ziet toe op de naleving van de opgenomen verplichtingen. De artikelen en artikelonderdelen
die volgens het tweede lid van artikel 16 worden aangemerkt als overtreding voor zover
dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is bepaald, komen overeen met
de in artikel 7b genoemde bepalingen, waaraan toegevoegd is artikel 7b. De Inspectie
SZW legt een bestuurlijke boete op voor zover het niet naleven van een verplichting
is aangemerkt als overtreding (artikel 18 van de Waadi). In artikel 19 van de Waadi
is verder bepaald op welke wijze de hoogte van de bestuurlijke boete wordt vastgesteld.
Om tot het verhogen van de bestuurlijke boete te komen, zal op grond van artikel 19
van de Waadi in een algemene maatregel van bestuur worden aangewezen wanneer sprake
is van soortgelijke verplichtingen en verboden.

Artikel II, onderdeel G

Artikel 14b, eerste lid, voorziet erin dat de ambtenaren die werkzaam zijn bij de
Inspectie SZW aan een erkende certificerende instelling het gegeven verstrekken dat
een bestuurlijke boete is opgelegd voor het niet naleven van een aantal specifieke
voorschriften. Deze bepaling wordt uitgebreid met de bestuurlijke boeten voor het
niet naleven van de nieuwe artikelen 4a, 5, 12b en 12c. Op grond van artikel 14b,
eerste lid, mag alleen het gegeven dat een bestuurlijke boete is opgelegd, worden
verstrekt aan een erkende certificerende instelling. Artikel 14, vierde lid, bevat
in aanvulling hierop nog een beperking. De te verstrekken gegevens dienen betrekking
te hebben op een onderneming of een rechtspersoon die beschikt over een geldig certificaat
dat door een erkende certificerende instelling is afgegeven. Daarnaast voorziet artikel
14, vijfde lid, erin dat de gegevens verstrekt worden door tussenkomst van een bij
regeling van de Minister van SZW in overeenstemming met de Minister van Financiën
aan te wijzen stichting die die verwerker is voor het verwerken van die gegevens.

Artikel II, onderdelen H en I

Artikel 15b van de Waadi bevat een wettelijke basis om door toezicht op naleving op
de Waadi verkregen gegevens openbaar te maken. Thans wordt in het kader van de evaluatie
van de Wet aanpak schijnconstructies onder meer gekeken naar artikel 15b van de Waadi.
In afwachting daarvan wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld om een artikel 15c in
te voegen dat specifiek betrekking heeft op de openbaarmaking van door toezicht op
naleving verkregen gegevens die betrekking hebben op de artikelen in de Waadi die
zien op de voorkoming van arbeidsmarktdiscriminatie bij werving en selectie. Artikel
15b is, overeenkomstig artikel 29c van de Arbowet, beperkt tot het openbaar maken
van het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van artikel
4a, 5, 12b en 12c van de Waadi. Voor het overige wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij de artikelen I, onderdeel E, en III. Daarbij wordt nog opgemerkt dat
in hoofdstuk 3a van het Besluit allocatie arbeidskrachten door intermediairs al een
regeling voor openbaarmaking van inspectiegegevens is opgenomen, gebaseerd op artikel
15b van de Waadi. Die regeling zal op grond van artikel 15c, derde lid, worden uitgebreid.

Artikel IV

In de evaluatie van de wet worden de doeltreffendheid en effecten van de wet na inwerkingtreding
beoordeeld. Het wetsvoorstel geeft echter de mogelijkheid dat de verschillende onderdelen
van de wet op verschillende momenten in werking treden, en daarom is de precieze start
van de vijfjaarstermijn in de evaluatiebepaling gekoppeld aan de inwerkingtreding
van het voorgestelde hoofdstuk 1a in de Arbowet. Verwezen wordt verder naar paragraaf
VI (Evaluatie) van het algemeen deel van de toelichting.

Artikel V

Er is gekozen voor een flexibele inwerkingtreding, zodat het mogelijk is om verschillende
onderdelen op verschillende momenten in werking te laten treden indien bij de nadere
uitwerking blijkt dat dit nodig is. Zo zal, bijvoorbeeld, het moment van inwerkingtreding
van de bepalingen met betrekking tot openbaarmaking samenhangen met de uitkomsten
van de evaluatie van de Wet aanpak schijnconstructies (zie ook artikelen I, onderdeel
E, en II, onderdeel F).

Uitgangspunt is dat de termijn tussen de publicatiedatum van de wet en het tijdstip
van inwerkingtreding minimaal negen maanden bedraagt. Deze termijn is bedoeld om werkgevers
en intermediairs voldoende tijd te geven om een werkwijze voor werving en selectie
waarmee discriminatie wordt voorkomen op te stellen en, voor zover van toepassing,
voor te leggen aan de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.

De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
B. van ’t Wout