Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van het lid Bruins over de Adviescommissie Gids Proportionaliteit

Antwoord van Staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) (ontvangen 30 april
2020).

* i.v.m. aanvulling vraag 3, ontvangen op 30 maart 2020.

Vraag 1

Deelt u ook het enthousiasme over de Gids Proportionaliteit en de Adviescommissie
die vanuit meerde facetten van het Inkoopveld adviseert over proportioneel aanbestedingsbeleid?

Antwoord 1

De Gids Proportionaliteit (verder: Gids) is opgesteld om als handreiking te dienen
voor aanbestedende diensten om invulling te geven aan het Europese proportionaliteitsbeginsel.
Dit beginsel waarborgt dat eisen die worden gesteld bij aanbestedingen proportioneel
zijn ten aanzien van de markt. De kracht van de Gids is het draagvlak bij zowel aanbestedende
diensten als ondernemers. De aanbestedingspraktijk ontwikkelt zich en vraagstukken
worden op evenwichtige wijze uitgewerkt in de Gids. Uit de evaluatie van de Aanbestedingswet
2012 bleek dat de Gids onder meer heeft bijgedragen aan het boeken van vooruitgang
op het gebied van contractvoorwaarden, zoals het limiteren van aansprakelijkheid van
inschrijvers en het minder vaak overdragen van intellectueel eigendom aan de opdrachtgever.
In het algemeen heeft de Gids een grote bijdrage geleverd aan het begrip en de toepassing
van het Europese proportionaliteitsbeginsel. Ook na de introductie van de nieuwe werkwijze
via de adviescommissie Gids Proportionaliteit (verder: adviescommissie) blijft de
Gids een belangrijke bijdrage leveren aan de ontwikkeling van het beginsel van proportionaliteit
bij aanbesteden. Hiervoor ben ik de adviescommissie dan ook erkentelijk.

Vraag 2

Hoe veel adviesaanvragen zijn er sinds de instelling bij de Adviescommissie gedaan
en hoeveel adviezen zijn er gegeven?

Antwoord 2

Er zijn sinds de start van de adviescommissie twee adviesaanvragen gedaan (één op
8 november 2018 en één op 21 november 2019) en de adviescommissie heeft ook twee adviezen
uitgebracht.

Vraag 3

Kan van deze adviezen een overzicht worden gegeven van:

– Wanneer de wens tot een adviesaanvraag is ontvangen vanuit de Kamer c.q. er een toezegging
aan de Kamer is gedaan m.b.t. een adviesaanvraag

– Wanneer ze zijn aangevraagd bij de Adviescommissie

– Wanneer de antwoorden zijn opgeleverd

– Wanneer ze naar de Kamer zijn gestuurd

– Wanneer ze in de Gids Proportionaliteit zijn opgenomen?

Antwoord 3

Algemeen

Voor een wijziging van de Gids geldt de volgende procedure. Na het advies van de adviescommissie
kan een wijziging van de Gids worden voorbereid. De wijziging van de Gids verloopt
middels een voorhangprocedure conform artikel 1.10, vijfde lid, van de Aanbestedingswet
2012. Het advies van de adviescommissie wordt daarbij meegezonden naar uw Kamer. Indien
wordt afgeweken van het advies dient nader te worden gemotiveerd waarom is afgeweken.
Er zijn tot nu toe twee adviezen gegeven.

Tenderkosten

In mijn brief van 15 oktober 2018 heb ik de handreiking Tenderkosten, als resultaat
van de actieagenda Beter Aanbesteden, aan uw Kamer gestuurd en aangekondigd dat ik
advies zou vragen bij de adviescommissie (Kamerstuk 34 252, nr. 9). Op 5 november 2018 is de adviesaanvraag aan de adviescommissie gestuurd en besproken
in de vergadering van 8 november 2018. De adviescommissie is gevraagd om advies te
geven over bedingen in aanbestedingsdocumenten die bij voorbaat een tegemoetkoming
in de gemaakte kosten die nodig zijn voor het inschrijven op een aanbesteding uitsluiten,
de zogenaamde tenderkosten. Het advies is op 20 december 2018 ontvangen. Het advies
heb ik op 1 februari 2019 aan uw Kamer gezonden (Kamerstuk 34 252, nr. 11).

Rechtsverwerkingsclausules

Op 15 november 2019 heb ik advies gevraagd over de beperking van de toepassing van
rechtsverwerkingsclausules (ook wel bekend als het Grossmann-verweer). Het is namelijk
van belang dat aanbestedende diensten alleen proportionele eisen stellen rondom bepalingen
die verval van recht tot gevolg hebben. Enerzijds is het uitgangspunt dat een inschrijver
zich proactief opstelt en niet op zijn handen blijft zitten, hetgeen voortvloeit uit
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Anderzijds moeten aanbestedende
diensten op een goede manier omgaan met discussies of vragen van ondernemers. In de
praktijk is de toepassing niet in balans. In mijn beleidsreactie op het onderzoek
rechtsbescherming heb ik daarom aangekondigd dat ik advies zal vragen over rechtsverwerkingsclausules
(Kamerstuk 34 252, nr. 13). Op 21 november 2019 is tijdens de vergadering van de adviescommissie de adviesaanvraag
besproken.

De adviescommissie heeft met een beroep op het eigen reglement de reguliere termijn
van zes weken voor het geven van advies verlengd. Het advies heb ik op 3 maart jl.
ontvangen. Dit wordt betrokken bij de uitwerking van de andere maatregelen t.a.v.
rechtsbescherming. Zie ook het antwoord op vraag 4.

Vraag 4

Kan, indien een of meer adviezen niet tot wijzigingen in de Gids Proportionaliteit
hebben geleid, worden aangegeven waarom dit niet is gebeurd?

Antwoord 4

Er zijn twee adviezen bij de adviescommissie aangevraagd. Een derde adviesaanvraag
volgt mogelijk in de loop van dit jaar. De eerste adviesaanvraag betreft de wijziging
voor de Tenderkostenvergoeding. Deze is reeds voorgehangen bij de Tweede Kamer en
ligt nu voor advies voor bij de Raad van State. De tweede adviesaanvraag betreft het
advies over rechtsverwerkingsclausules, zoals aangekondigd in mijn brief van 15 juli
2019 (Kamerstuk 34 252, nr. 13).

Op 31 oktober 2019 heb ik een derde adviesaanvraag toegezegd aan de Kamer. Deze betreft
ook rechtsbescherming.2 Omdat zowel de tweede als derde adviesaanvraag zien op rechtsbescherming, ligt één
wijziging van de Gids voor de hand. Dit heeft de adviescommissie ook meegegeven in
haar advies van 3 maart jl. De uitwerking van de maatregelen geschiedt in samenwerking
met een breed samengestelde klankbordgroep en loopt tot de zomer. Ik verwacht, onder
voorbehoud van de uitkomsten van de klankbordgroep en de ontwikkelingen m.b.t. COVID-19,
uw Kamer rond de zomer te informeren over de uitwerking van de maatregelen met betrekking
tot rechtsbescherming, gevolgd door een eventuele derde adviesaanvraag aan de adviescommissie.
In deze brief zal ik ook de voortgang van het vervolg Beter Aanbesteden meenemen.

Vraag 5

Wilt u in de reeds aangekondigde evaluatie van de adviescommissie expliciet aandacht
besteden aan het feit dat in 2017 de schrijfgroep is omgevormd tot een Adviescommissie
en dat uw ministerie sindsdien de coördinatie zelf ter hand heeft genomen? Bent u
bereid om het functioneren van de schrijfgroep vóór en van de Adviescommissie na dat
moment separaat te evalueren, en daarin ook de coördinatierol van uw ministerie onder
de loep te nemen?

Antwoord 5

De evaluatie van de adviescommissie is voorzien in 2021, voorafgaand aan de herbenoeming
van de huidige leden, of de benoeming van nieuwe leden. De evaluatie van de huidige
werkwijze van de adviescommissie is toegezegd bij de instelling van de adviescommissie
in 2017 en betreft derhalve dan ook de periode na 2017. De zittingstermijn van de
leden verloopt in 2021 en de leden zijn herbenoembaar. De initiatiefrol die het ministerie
op het gebied van wetgeving kan uitoefenen maakt onderdeel uit van de huidige werkwijze
van de adviescommissie en zal dan ook aan bod komen in de evaluatie, alsmede de vraag
of een periodieke evaluatie gewenst is en het vastleggen van het aantal aanpassingsmomenten
van de Gids.

Vraag 6

Herinnert u zich de toezegging gedaan bij het algemeen overleg Aanbesteden van 31 oktober
2029, waarin u aangaf een advies met betrekking tot rechtsbescherming in te gaan winnen
bij de Adviescommissie Gids Proportionaliteit, welk advies de Kamer zou ontvangen?

Antwoord 6

Tijdens het AO van 31 oktober 2019 heb ik toegezegd om advies te vragen over een «pas
op de plaats»-bevoegdheid in de Gids en de Kamer hierover te informeren. De pas-op-de-plaats
wordt eerst uitgewerkt in samenwerking met een breed samengestelde klankbordgroep
rechtsbescherming, vanwege de mogelijke samenhang met de uitwerking van andere maatregelen,
zoals de invulling van de klachtenregeling. Afhankelijk van de uitkomsten van die
gesprekken volgt mogelijk een adviesaanvraag aan de adviescommissie, waarna een wijzigingsvoorstel
van de Gids aan de Kamer gestuurd kan worden (e.e.a conform de procedure zoals beschreven
in het antwoord op vraag 3).

Vraag 7

Wanneer is voornoemde adviesvraag aan de Adviescommissie gesteld?

Antwoord 7

Zie het antwoord op vraag 6.

Vraag 8

Wanneer kan de Kamer het advies verwachten?

Antwoord 8

Een wijziging van de Gids wordt conform de voorhangprocedure van artikel 1.10, vijfde
lid, van de Aanbestedingswet 2012 aan uw Kamer gezonden. Het advies van de adviescommissie
zal daarbij worden meegezonden. Indien wordt afgeweken van het gegeven advies zal
nader worden gemotiveerd waarom is afgeweken. De adviescommissie adviseert dat waar
mogelijk aanpassingen van de Gids gelijktijdig worden doorgevoerd, teneinde het werkveld
niet te belasten met achtereenvolgende wijzigingen van de Gids. Omdat de Gids in het
kader van de maatregelen met betrekking tot rechtsbescherming mogelijk op meerdere
punten zal worden aangepast, houd ik deze wijzigingen bij elkaar en zal ik dit voorleggen
aan uw Kamer in één wijzigingsvoorstel. De verschillende wijzigingen kunnen dan in
samenhang worden bezien en ook op één moment inwerkingtreden. Het advies over rechtsverwerkingsclausules
is in lijn met mijn voornemen om de extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules
te kunnen aanpakken. De adviescommissie geeft aan dat er sprake kan zijn van disproportionele
situaties bij het gebruik van rechtsverwerkingsclausules. Ik ben dan ook voornemens
het advies van de adviescommissie over te nemen.

Vraag 9

Kunt u deze vragen afzonderlijk beantwoorden en de antwoorden opsturen voordat wordt
begonnen met de evaluatie van de Adviescommissie?

Antwoord 9

Ja.