Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 21 februari 2019 en het nader rapport d.d. 26 juni 2019, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President,
Minister van Algemene Zaken, de Minister van Defensie en de Minister van Justitie
en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 3 januari 2019, nr. 2018002343,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet tot wijziging van de Wet op de inlichtingen- en
veiligheidsdiensten 2017 rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
21 februari 2019, nr. W04.18.0385/I, bied ik U hierbij aan.

Het advies is ook integraal opgenomen in dit nader rapport en cursief gedrukt. Het
ontwerp geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het maken
van inhoudelijke opmerkingen. Met betrekking tot deze opmerkingen breng ik, mede namens
de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, de Minister van Defensie en de
Minister van Justitie en Veiligheid, het volgende naar voren.

Bij Kabinetsmissive van 3 januari 2019, no.2018002343, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister-President,
Minister van Algemene Zaken, de Minister van Defensie en de Minister van Justitie
en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van wet van (datum) tot wijziging van de Wet op de inlichtingen-
en veiligheidsdiensten 2017, met memorie van toelichting.

Het voorstel van wet dient ertoe om de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2017 (Wiv 2017) op enkele onderdelen te verduidelijken dan wel aan te passen. Het
gaat hier in het bijzonder om de zo gericht mogelijke inzet van bijzondere bevoegdheden
en de versnelde weging van samenwerking met buitenlandse diensten. Tevens wordt een
samenloopbepaling met de Wet open overheid (Woo) opgenomen en worden enkele omissies
en redactionele onvolkomenheden hersteld.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de uitwisseling
van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse diensten, de samenloop met de Woo en
de wijze waarop in de toelichting wordt ingegaan op de uitgebrachte consultatiereacties.
In verband daarmee is het wenselijk het voorstel en de toelichting op enkele punten
aan te passen.

1. Achtergrond

De Wiv 2017 is op 1 mei 2018 inwerking getreden. Aan deze inwerkingtreding is een
lang proces voorafgegaan, met onder meer een uitgebreide behandeling in beide Kamers
der Staten-Generaal met daarbij een groot aantal amendementen en moties en vervolgens
een raadgevend referendum op 21 maart 2018. Tijdens de referendumcampagne vond een
intensieve maatschappelijke discussie plaats. Uiteindelijk stemde een kleine meerderheid
van diegenen die in het kader van het referendum een stem hebben uitgebracht tegen
de Wiv 2017. Naar aanleiding van die uitslag heeft het kabinet een aantal toezeggingen
gedaan tot wijziging van ofwel de wet ofwel het daarop gebaseerde beleid van de diensten
en toezichthouders. Een aantal van die toezeggingen wordt door middel van dit voorstel
uitgevoerd.

De Afdeling heeft er begrip voor dat niet alle aangekondigde wijzigingen in het beleid
op dit moment al in de wet worden vastgelegd. Niettemin is het van belang om deze
wijzigingen en de Wiv 2017 als zodanig goed te blijven evalueren en monitoren. Zij
wijst hierbij in het bijzonder op de in de beleidsregels opgenomen aanpassing van
de bewaartermijnen, maar ook op het in dit voorstel opgenomen aangescherpte criterium
van het «zo gericht mogelijk» verzamelen van informatie.

De Afdeling merkt voorts op dat er na afloop van het referendum nog ontwikkelingen
zijn geweest die dit belang onderstrepen. Zo wijst zij op de voortgangsrapportage
van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) over
de werking van de Wiv 2017. Uit deze rapportage blijkt dat de diensten nog veel werk
te verrichten hebben om de Wiv 2017 op de juiste wijze te implementeren.2

De Afdeling heeft het voorliggend voorstel in de context van het voorgaande bezien
en maakt daarover de volgende opmerkingen.

2. Beperken uitwisseling ongeëvalueerde gegevens

Eén van de aanpassingen die naar aanleiding van het referendum is voorgesteld ziet
op de samenwerking met buitenlandse diensten. In de brief van 6 april 2018 wordt hierover
opgemerkt dat versneld wegingsnotities zullen worden opgesteld. Dit is inmiddels gebeurd.
Tevens wordt erop gewezen dat met buitenlandse diensten waarvoor (nog) geen wegingsnotitie
is opgesteld, geen uit OOG- interceptie op de kabel verkregen ongeëvalueerde gegevens
zullen worden gedeeld. Dit voornemen is neergelegd in artikel 2 van de Beleidsregels
Wiv 2017.3

De toelichting bij dit artikel stelt:

«Op grond van artikel 88, eerste lid, van de wet mogen de diensten samenwerkingsrelaties
aangaan met partnerdiensten van andere landen. (...) Artikel 2 van de beleidsregels
verbiedt het delen van uit OOG-interceptie op de kabel verkregen ongeëvalueerde gegevens
met een buitenlandse dienst waarvoor (nog) geen wegingsnotitie is vastgesteld. Overigens
wil het voorhanden zijn van een wegingsnotitie nog niet zeggen dat er dan altijd ongeëvalueerde
gegevens kunnen worden verstrekt aan die partnerdienst. Dat is immers mede afhankelijk
van het resultaat van die weging, waarbij – zoals hiervoor is aangegeven – ook wordt
beoordeeld wat de aard van de samenwerking kan zijn.»

In de considerans van de beleidsregels wordt naast artikel 88 van de wet ook artikel
64 genoemd. Dit artikel ziet op de uitwisseling van gegevens aan diensten van landen
waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat.4 De brief van 6 april 2018, noch de toelichting bij de beleidsregels gaat in op de
verhouding tussen artikel 64 van de wet en artikel 2 van de beleidsregels.

De Afdeling merkt op dat indien artikel 2 van de beleidsregels zo gelezen moet worden
dat elke uitwisseling van ongeëvalueerde gegevens verboden is zolang er geen wegingsnotitie
is opgesteld, dit een uitsluiting betekent van de mogelijkheid die artikel 64, eerste
lid, biedt om met landen waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat ongeëvalueerde
gegevens uit te wisselen. In het geval van landen waarmee geen samenwerkingsrelatie
bestaat wordt er immers geen wegingsnotitie opgesteld. Indien artikel 2 van de beleidsregels
echter zo moet worden gelezen dat deze uitsluitend betrekking heeft op partnerdiensten
als bedoeld in artikel 88 van de wet, betekent dit dat op grond van artikel 64 van
de wet nog wel ongeëvalueerde gegevens mogen worden verstrekt aan diensten van landen
waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat en derhalve geen wegingsnotitie is opgesteld.
Deze laatste lezing ligt gelet op bovengenoemde considerans niet voor de hand.

Nu de uitwisseling van ongeëvalueerde gegevens met buitenlandse diensten blijkens
de brief van 6 april 2018 een van de onderwerpen is die naar aanleiding van het debat
rondom het referendum nader bezien is, is het wenselijk dat er helderheid geboden
wordt over de vraag welke uitwisseling wel en niet is toegestaan. De Afdeling merkt
daarbij op dat het de voorkeur verdient, mede gelet op dit debat, om uitwisseling
niet toe te staan indien er geen wegingsnotitie is opgesteld. Dit betekent dat ook
in geval van landen als bedoeld in artikel 64, een wegingsnotitie moet worden opgesteld
alvorens ongeëvalueerde gegevens worden verstrekt.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig
het voorstel aan te passen.

Reactie op punt 2 van het advies

De Afdeling advisering merkt op dat het wenselijk is om helderheid te bieden over
de vraag welke uitwisseling van gegevens met buitenlandse diensten wel en niet is
toegestaan. De Afdeling meent dat artikel 2 van de Beleidsregels Wiv 2017, mede vanwege
de vermelding van artikel 64 van de wet in de considerans, deze duidelijkheid niet
biedt. De Afdeling merkt overigens op dat het de voorkeur verdient om uitwisseling
niet toe te staan indien er geen wegingsnotitie is opgesteld.

De opmerking van de Afdeling is ingegeven door het feit dat in de considerans van
de Beleidsregels Wiv 2017 tevens artikel 64 van de wet is opgenomen. Dit artikel ziet
op de situatie dat de diensten in het kader van een goede taakuitvoering (voorts)
bevoegd zijn om op grond van een dringende en gewichtige reden geëvalueerde of ongeëvalueerde
gegevens te verstrekken aan een inlichtingen- en veiligheidsdienst van een ander land
waarmee geen samenwerkingsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 88, eerste lid, van
de wet. In artikel 2 van de Beleidsregels Wiv 2017 wordt bepaald dat ongeëvalueerde
gegevens die met toepassing van de bijzondere bevoegdheid ex artikel 48, eerste lid,
van de wet zijn verkregen, voor zover het gegevens betreft die zijn verkregen uit
toepassing van de bevoegdheid op de kabel, uitsluitend aan een partnerdienst worden
verstrekt, indien aan de desbetreffende samenwerkingsrelatie wel een wegingsnotitie
ten grondslag ligt. De vraag is dus hoe beide bepalingen zich tot elkaar verhouden.
De afdeling geeft aan dat een lezing waarbij artikel 2 van de beleidsregels alleen
van toepassing is op partnerdiensten waarmee een samenwerkingsrelatie bestaat als
bedoeld in artikel 88 van de wet en dus niet op de gevallen bestreken door artikel
64, niet voor de hand ligt. Wij zijn het eens met de Afdeling dat de verhouding tussen
de diverse bepalingen thans onduidelijk is. In het onderstaande wordt daarin helderheid
geschapen.

Het uitgangspunt zoals geformuleerd in artikel 2 van de beleidsregels – dat overigens
uitsluitend ziet op verstrekking van ongeëvalueerde gegevens verkregen uit onderzoeksopdrachtgerichte
interceptie (OOG) op de kabel en dus niet op andere ongeëvalueerde gegevens – staat
in beginsel voorop: verstrekking aan een partnerdienst kan alleen als er een wegingsnotitie
aan de desbetreffende samenwerkingsrelatie ten grondslag ligt. Artikel 64 van de wet
behelst echter een regeling voor uitzonderingssituaties, namelijk voor situaties waarbij
er geen samenwerkingsrelatie bestaat. Gelet op het gesloten verstrekkingenstelsel
van de Wiv 2017 is een bepaling als artikel 64 van de wet noodzakelijk om verstrekkingen
in uitzonderingssituaties mogelijk te maken. In artikel 64 is daarbij voorzien in
zowel de mogelijkheid van verstrekking van geëvalueerde als ongeëvalueerde gegevens,
waarbij laatstgenoemde categorie onbepaald is gebleven: deze ziet op alle vormen van
ongeëvalueerde gegevens, dus niet alleen op die welke zijn verkregen uit de toepassing
van de bijzondere bevoegdheid ex artikel 48, eerste lid, van de wet (OOG-interceptie)
waarop artikel 2 van de beleidsregels betrekking heeft. In de parlementaire behandeling
van artikel 64 van de wet is ingegaan op de noodzaak van de daarin neergelegde regeling
(Kamerstukken II 2016/17, 34 588, nr. 3, p. 138). Waar het gaat om de mogelijkheid tot verstrekking van ongeëvalueerde gegevens
is daarbij aangegeven dat dit is opgenomen, omdat niet valt uit te sluiten dat er
zich in de toekomst een situatie voordoet waardoor een acute noodzaak ontstaat om
dergelijke gegevens te verstrekken. Ik ben van oordeel dat, ondanks het feit dat de
tekst van artikel 2 van de beleidsregel in tegenspraak lijkt te zijn met artikel 64
van de wet, die mogelijkheid voor uitzonderingssituaties, ook waar het gaat om ongeëvalueerde
gegevens verkregen uit OOG-interceptie op de kabel, dient te blijven bestaan. De wet
kent immers een gesloten verstrekkingenstelsel en zonder een wettelijke mogelijkheid
daartoe, zou in daarvoor in aanmerking komende uitzonderingssituaties een dergelijke
verstrekking niet mogelijk zijn. Het eventueel daaruit voortvloeiende risico voor
de nationale veiligheid acht ik niet aanvaardbaar. Daar komt bij dat tot een dergelijke
verstrekking niet lichtvaardig zal worden besloten en dat ingevolge artikel 64, tweede
lid, van de wet in alle gevallen – of het nu gaat om ongeëvalueerde of geëvalueerde
gegevens – toestemming is vereist van de voor de dienst verantwoordelijke Minister.
Een dergelijke verstrekking dient bovendien altijd te voldoen aan de eisen die in
artikel 18 van de wet zijn gesteld, namelijk voor een bepaald doel, voor zover noodzakelijk
voor een goede uitvoering van de wet, in overeenstemming met de wet en op behoorlijke
en zorgvuldige wijze. De CTIVD kan erop toezien dat hier aan wordt voldaan. Wat betreft
de beleidsregels leidt een en ander tot de conclusie dat de vermelding van artikel
64 in de considerans als een omissie moet worden aangemerkt. Bij de eerstvolgende
wijziging van de Beleidsregels Wiv 2017 zal dit worden hersteld door de beleidsregels
opnieuw, zonder verwijzing naar artikel 64 van de wet, vast te stellen.

De opmerking van de Afdeling heeft met betrekking tot artikel 64 van de wet voorts
een omissie aan het licht gebracht die via een geherformuleerd eerste lid wordt hersteld.
Bij de diensten als bedoeld in artikel 64 kan het ook gaan om diensten waarvoor wel
degelijk een wegingsnotitie is opgesteld, maar waarvan de uitkomst is dat deze niet
in aanmerking komen voor het aangaan van een samenwerkingsrelatie als bedoeld in artikel
88, eerste lid, van de wet. In die situatie zouden dus overeenkomstig de beleidsregel
wel ongeëvalueerde gegevens verstrekt mogen worden. Daarnaast kan het echter voorkomen
dat uit een wegingsnotitie volgt dat er weliswaar een samenwerkingsrelatie met een
buitenlandse dienst kan worden aangegaan, maar dat daaraan geen – geëvalueerde of
ongeëvalueerde – gegevens mogen worden verstrekt. Het voorgaande zou in relatie tot
artikel 64 van de wet de merkwaardige situatie opleveren dat aan een dergelijke buitenlandse
dienst nimmer gegevens kunnen worden verstrekt – immers er wordt niet voldaan aan
het criterium van artikel 64, eerste lid, dat er geen samenwerkingsrelatie als bedoeld
in artikel 88, eerste lid, bestaat – en aan een dienst waarmee in het geheel geen
samenwerkingsrelatie bestaat als bedoeld in artikel 88, eerste lid, wel. Dit is een
merkwaardige situatie, die tot aanpassing van artikel 64 noopt, namelijk dat de mogelijkheid
tot verstrekking in uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 64 zich ook moet
uitstrekken tot de gevallen waarbij wel een samenwerkingsrelatie bestaat, maar waarbij
uit de weging is geconcludeerd dat aan de desbetreffende dienst geen – althans niet
regulier – gegevens kunnen worden verstrekt.

Resumerend kan worden gesteld dat met de aanpassingen is voorzien in een gesloten
stelsel van verstrekking van gegevens aan diensten van andere landen, waarbij zowel
geëvalueerde als ongeëvalueerde gegevens in beginsel slechts worden gedeeld met diensten
waarmee wordt samengewerkt ex artikel 89 en de weging bovendien heeft uitgewezen dat
aan deze diensten regulier gegevens kunnen worden verstrekt. Voor overige diensten
geeft artikel 64 de mogelijkheid om gegevens te delen in uitzonderingssituaties, dat
wil zeggen in dringende en gewichtige gevallen. De waarborgen voor de verstrekking
van ongeëvalueerde gegevens aan buitenlandse diensten, zowel in de situatie dat er
een samenwerkingsrelatie bestaat ex artikel 89 als wanneer er geen sprake is van een
samenwerkingsrelatie, als bedoeld in artikel 64, komen grotendeels overeen, in die
zin dat voor elke verstrekking van deze gegevens de Minister toestemming dient te
verlenen en er een meldplicht is aan de CTIVD. Bij een verstrekking op grond van artikel
64, dat ziet op uitzonderingssituaties, stelt de wet bovendien de voorwaarde dat sprake
moet zijn van een verstrekking om dringende en gewichtige redenen. Het als dringend
en gewichtig aanmerken van een verstrekking vergt een onderbouwing, die CTIVD kan
beoordelen in het kader van de uitoefening van haar toezichtstaken. Op deze wijze
is naar onze mening voorzien in een toereikend waarborgenstelsel bij de verstrekking
van ongeëvalueerde gegevens aan buitenlandse diensten.

Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn overeenkomstig het voorgaande
aangepast.

3. Samenloop Wet open overheid

In het voorstel wordt een samenloopbepaling opgenomen voor het initiatiefvoorstel
Woo. Anders dan bij de totstandkoming van de Wiv 201 7 wordt nu gekozen voor het geheel
uitzonderen van de toepassing van de Woo op documenten die in het kader van de uitvoering
van de Wiv 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken bij de desbetreffende bestuursorganen
berusten.5

De Afdeling merkt op dat er een voorstel tot wijziging van de Woo is ingediend dat
op dit moment tevens ter advisering bij de Afdeling voorligt.6 In dat voorstel treffen de initiatiefnemers een andere regeling voor de toepassing
van de Woo op de Wiv 2017 dan in het voorliggend voorstel. In dat voorstel wordt niet
gekozen voor een algehele uitzondering van de werking van de Woo op de Wiv 2017, maar
voor een gedeeltelijke toepassing daarop van de Woo. Nu de wetsvoorstellen andersluidende
samenloopbepalingen bevatten op dit punt die naar verwachting op een ander moment
in werking zullen treden is niet geheel duidelijk welke keuze uiteindelijk in de beide
wetten zal worden vastgelegd.

De Afdeling adviseert met de initiatiefnemers van de Woo in overleg te treden over
de vraag hoe de verhouding tussen de Woo en de Wiv 2017 wordt vormgegeven en de samenloopbepalingen
in die zin op elkaar af te stemmen.

Reactie op punt 3 van het advies

De Afdeling advisering merkt op dat de in het wetsvoorstel opgenomen samenloopbepaling
voor het initiatiefwetvoorstel Wet open overheid (Woo) een andere regeling treft voor
de toepassing van de Woo op de Wiv 2017 dan in het bij de Afdeling aanhangige voorstel
tot wijziging van de Woo. De Afdeling adviseert om met de initiatiefnemers van de
Woo in overleg te treden over de vraag hoe de verhouding tussen de Woo en de Wiv 2017
wordt vormgegeven en de samenloopbepalingen in die zin op elkaar af te stemmen.

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is met de initiatiefnemers van de Woo overleg
gevoerd. Daarbij is gelet op de gewenste rechtszekerheid ten aanzien van de status
van de gegevens die op grond van de Wiv 2017 en de Wet veiligheidsonderzoeken worden
verwerkt overeengekomen de Woo niet daarop van toepassing te doen zijn. De samenloopbepalingen
worden daarmee in lijn gebracht. Overigens is de desbetreffende samenloopbepaling
thans opgenomen als onderdeel B van een nieuw artikel 156a (onderdeel W) en niet als
een aanvulling op artikel 157 van de wet.

4. Consultatiereacties

Over het voorstel is een aantal consultatiereacties uitgebracht. In paragraaf 2 van
de toelichting worden deze summier genoemd en wordt tevens gesteld dat in de artikelsgewijze
toelichting bij de desbetreffende onderdelen nader wordt ingegaan op de consultatiereacties.
De Afdeling wijst erop dat dit laatste niet in alle gevallen gebeurd is. Zo is bijvoorbeeld
over het aanpassen van de waarborgen ten aanzien van advocaten en journalisten een
aantal kritische consultatiereacties uitgebracht. Deze worden niet besproken bij de
wijziging van het betreffende artikel die die waarborgen inperkt. Ook op andere punten
is de artikelsgewijze toelichting summier als het gaat om de bespreking van de uitgebrachte
reacties.

Wat daarnaast opvalt is dat in de consultatiereacties voorstellen worden gedaan voor
andere aanpassingen van de Wiv 2017 naast de aanpassingen die in het voorstel zijn
opgenomen. De toelichting noemt deze voorstellen niet en motiveert ook niet waarom
er niet voor is gekozen om ze in het voorstel te verwerken. Het is echter van belang
dat de reacties die zijn uitgebracht over dit voorstel op een voldoende grondige wijze
worden geadresseerd in de toelichting.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

Reactie op punt 4 van het advies

Het advies van de Afdeling advisering om de memorie van toelichting aan te vullen
op het punt van de consultatiereacties is overgenomen. De memorie van toelichting
is ter zake aangevuld.

5. Ambtshalve aanpassingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in het wetsvoorstel nog enkele andere aanpassingen
van ondergeschikte aard aan te brengen en mede in verband daarmee de memorie van toelichting
aan te vullen.

Zo is omwille van de duidelijkheid in het voorgestelde artikel 29, tweede lid, waarin
de criteria zijn genoemd waaraan een verzoek om toestemming voor de uitoefening van
een bijzondere bevoegdheid ten minste moet voldoen, bepaald dat het verzoek mede een
onderbouwing wat betreft proportionaliteit en subsidiariteit dient te bevatten. Dit
is overigens staande praktijk, maar was als zodanig niet in de tekst van de wet opgenomen.

Voorts is in het voorgestelde artikel 33 en in de artikelsgewijze toelichting op dat
artikel een aanvulling opgenomen om te verduidelijken in welke gevallen leden van
de toetsingscommissie inzet bevoegdheden zich kunnen laten vervangen door plaatsvervangende
leden. Deze vervanging vindt plaats bij verhindering en ontstentenis, welke begrippen
in de memorie van toelichting worden toegelicht.

Tenslotte is de artikelsgewijze toelichting met betrekking tot het laten vervallen
van artikel 166 geactualiseerd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister-President, Minister van Algemene Zaken, de Minister
van Defensie en de Minister van Justitie en Veiligheid verzoeken het hierbij gevoegde
gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede
Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
K.H. Ollongren