Antwoord schriftelijke vragen : Antwoord op vragen van de leden Wörsdörfer en Lodders over het bericht ‘Klokkenluiders kunnen bij misstanden aanbestedingen nergens terecht’

Antwoord van Staatssecretaris Keijzer (Economische Zaken en Klimaat) (ontvangen 15 maart
2019).

Vraag 1

Bent u bekend met het bericht «Klokkenluiders kunnen bij misstanden aanbestedingen
nergens terecht»?1

Antwoord 1

Ja.

Vraag 2

Klopt het dat misstanden bij aanbestedingen door de overheid of staatsbedrijven niet
gemeld kunnen worden bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM)? Klopt het dat de
ACM alleen kan optreden tegen bedrijven die samenspannen maar niet tegen overheden
of staatsbedrijven?

Antwoord 2

De ACM houdt onder meer toezicht op de Mededingingswet. De ACM kan optreden tegen
aanbestedende overheden en staatsbedrijven als zij handelen als een onderneming en
de Mededingingswet overtreden. Het kartelverbod uit de Mededingingswet ziet op afspraken
tussen ondernemingen die de mededinging beperken.

De ACM heeft aangegeven niet bekend te zijn met de bewuste melding uit het NRC-artikel.
Daarnaast is de ACM niet bekend met andere voorbeelden van toepassing van het kartelverbod
vanwege afspraken tussen staatsbedrijven en ondernemingen bij aanbestedingen in Nederland
of andere lidstaten van de EU.

De ACM ontvangt regelmatig meldingen van personen over het handelen van de onderneming
waarvoor zij werkzaam zijn, bijvoorbeeld wanneer de onderneming het kartelverbod overtreedt.
De ACM heeft in het verleden vooral opgetreden tegen aanbestedingskartels waarbij
ondernemingen onderling afspraken maken die de concurrentie bij de aanbesteding beperken.

Vraag 3

Zo ja, vindt u dit een wenselijke situatie? Zo nee, waar kunnen meldingen gedaan worden?

Op welke wijze kunnen de Fiscale Inlichtingen en OpsporingsDienst (FIOD) en het Openbaar
Ministerie (OM) optreden tegen misstanden bij aanbestedingen door overheden en staatsbedrijven?
Zouden de huidige mogelijkheden uitgebreid moeten worden?

Antwoord 3

Ik vind het belangrijk dat mensen een melding kunnen maken als zij een misstand signaleren.
Dat betekent voor mij ook dat diegene weet waar hij of zij terecht kan. Hieronder
volgt een overzicht van de mogelijkheden. Ik ben van mening dat het niet nodig is
om de huidige mogelijkheden uit te breiden.

Voor de naleving van wet- en regelgeving in brede zin, spelen de interne checks and balances (het interne toezicht) binnen overheden en staatsbedrijven een belangrijke rol. Hierbij
valt te denken aan interne audits, de accountantscontrole en de rol van de raad van
commissarissen als toezichthoudend orgaan binnen ondernemingen. Specifiek voor aanbestedingen
geldt dat overheden (en speciale sector-bedrijven) op basis van artikel 1.10b van
de Aanbestedingswet 2012 passende maatregelen dienen te nemen om fraude, bevoordeling,
corruptie en belangenconflicten tijdens een aanbestedingsprocedure te voorkomen, te
onderkennen en op te lossen. Dit met het doel om vervalsing van de mededinging te
vermijden, de transparantie van de procedure te waarborgen en een gelijke behandeling
van alle ondernemers te verzekeren.

Een melding maken begint dus in beginsel intern. Indien het nodig blijkt om bij een
andere instantie melding te maken, zijn er verschillende opties. Afhankelijk van het
geval kan men terecht bij de ACM voor overtredingen van de Mededingingswet. In het
geval van (fiscale) fraude en corruptie kunnen de FIOD en het OM een strafrechtelijk
onderzoek starten. Het aankaarten van problemen bij aanbestedingen is niet anders
dan andere handelingen in het dagelijks verkeer, waarbij meerdere normen met meerdere
toezichts- en handhavingsstructuren kunnen gelden.

De doorzendplicht (artikel 2:3 Algemene wet bestuursrecht) voor bestuursorganen zorgt
er voor dat meldingen doorgezonden worden naar een ander bestuursorgaan als zij zelf
niet bevoegd zijn. De ACM moet bijvoorbeeld een melding waarbij het overtreden van
het Wetboek van Strafrecht wordt vermoed, doorsturen naar het Openbaar Ministerie.

Op grond van de Wet Huis voor Klokkenluiders moeten organisaties, zowel overheden
als ondernemingen met vijftig of meer werknemers, een klokkenluidersregeling hebben
die het mogelijk maakt voor individuele werknemers om meldingen van misstanden te
doen. Hierin moet onder andere zijn geregeld wat de melder kan verwachten als hij
een melding doet, welke bescherming hij krijgt, hoe hij de melding moet doen en wie
verantwoordelijk is voor de behandeling van de melding.

Mensen met vermoedens van misstanden bij aanbesteden door overheden en staatsbedrijven
waarbij het maatschappelijk belang in het geding is, kunnen terecht bij het Huis voor
Klokkenluiders. Het Huis voor Klokkenluiders is een onafhankelijke instantie. Klokkenluiders
kunnen altijd bij het Huis terecht voor kosteloos en vertrouwelijk advies. Klokkenluiders
kunnen onder bepaalde voorwaarden het Huis ook vragen om onderzoek te doen. Deze voorwaarden
zijn wettelijk vastgelegd. In beginsel moet een vermoeden eerst bij de eigen organisatie
worden gemeld, tenzij dat redelijkerwijs niet kan. Daarnaast moet het gaan om een
vermoeden van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. Het
Huis voor Klokkenluiders kan onderzoek verrichten als er geen specifieke toezichthouder
is die dit kan onderzoeken. Het Huis is overigens geen toezichthouder en heeft niet
de bevoegdheid om boetes of andere sancties op te leggen. Wel koppelt het Huis, in
het geval dat het onderzoek doet, de resultaten ervan met eventuele aanbevelingen
aan de werkgever terug. De werkgever is verplicht om het Huis te informeren over de
wijze waarop de aanbevelingen worden opgevolgd. Het Huis informeert jaarlijks ook
de Tweede Kamer over de opvolging van gedane aanbevelingen.

Vraag 4

Waar kunnen mensen die klachten en of signalen hebben van misstanden bij aanbesteden
door overheden en staatsbedrijven terecht?

Antwoord 4

Zie het antwoord op vraag 2 en 3.

Vraag 5

Indien mensen geen mogelijkheden hebben voor het melden van klachten en of signalen
van misstanden bij aanbesteden door overheden en staatsbedrijven, welke mogelijkheden
zouden zij volgens u moeten hebben?

Antwoord 5

Er zijn verschillende mogelijkheden om misstanden aan te kaarten, zie het antwoord
op vraag 2 en 3.

Vraag 6

Bent u van mening dat de aanbestedingsregels op dit punt zouden moeten worden aangepast
en bent u bereid om hiernaar onderzoek te doen?

Antwoord 6

Nee, ik ben van mening dat er voldoende (wettelijke) mogelijkheden zijn om misstanden
aan te kaarten. Zie het antwoord op vraag 2 en 3.

Vraag 7

Bent u bereid om de onmogelijkheden voor het melden van klachten en of signalen van
misstanden bij aanbesteden door overheden en staatsbedrijven te adresseren bij uw
Europese collega’s, waar u immers stevig inzet op handhaving?

Antwoord 7

Een van de primaire doelen van de Europese aanbestedingsregelgeving is dat overheidsopdrachten
op een transparante wijze in de markt worden gezet om zo misstanden tegen te gaan.
De Europese regels bevatten reeds een verplichting om passende maatregelen te nemen
om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures te voorkomen, te onderkennen
en op te lossen. In Nederland is dit geïmplementeerd middels het eerder aangehaalde
artikel 1.10b Aanbestedingswet 2012. Zie verder ook de beantwoording van vraag 2 en
3. Er bestaan dus al Europese regels op dit punt. Het heeft dan ook geen toegevoegde
waarde om dit in Europa aan te kaarten.

Vraag 8

Kunt u aangeven wat de stand van zaken is van de uitvoering van de motie-Wörsdörfer
c. s. over de ongelijke rechtspositie van inschrijvers versus aanbestedende diensten
en de wenselijkheid van een vaste rechtbank voor aanbestedingszaken?2 Biedt de eerder genoemde motie aanknopingspunten voor de aanpak van het in vraag
één genoemde probleem?

Antwoord 8

Er wordt op dit moment onderzoek gedaan naar de rechtsbescherming bij aanbesteden.
Dit onderzoek richt zich op de mogelijkheden die er zijn wanneer een ondernemer en
aanbestedende dienst een geschil hebben bij aanbesteden en op de vraag of het wenselijk
is wijzingen aan te brengen. De resultaten van het onderzoek worden vóór de zomer
aan de Tweede Kamer gestuurd.