Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : 36948 Advies afdeling advisering Raad van State en Nader rapport inzake Wijziging van artikel 151a van de Gemeentewet in verband met het opnemen van een grondslag voor het verwerken van bijzondere persoonsgegevens met het oog op de naleving, het toezicht en de handhaving van bij verordening gestelde voorschriften aan het bedrijfsmatig gelegenheid geven van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling (Wet gemeentelijk toezicht seksbedrijven)

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 april 2024 en het nader rapport d.d. 13 mei 2026, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 4 januari 2024, nr. 5120631,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 april 2024, nr. W16.23.00391/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 4 januari 2024, no. 2024000008, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van artikel 151a van de Gemeentewet in verband met het opnemen van een grondslag voor
het verwerken van bijzondere persoonsgegevens met het oog op de naleving, het toezicht
en de handhaving van bij verordening gestelde voorschriften aan het bedrijfsmatig
gelegenheid geven van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling (gemeentelijk
toezicht seksbedrijven), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt in de Gemeentewet een wettelijke grondslag te creëren voor
de verwerking van bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers. Een dergelijke grondslag
ontbreekt nu, waardoor exploitanten de voorschriften van gemeenten niet kunnen nakomen
en gemeenten de naleving van deze voorschriften niet kunnen controleren en handhaven.

Tegen de achtergrond van deze praktijk op gemeentelijk niveau en enkele uitspraken
van de Afdeling bestuursrechtspraak begrijpt de Afdeling advisering van de Raad van
State de wens voor en noodzaak van een wettelijke grondslag voor de verwerking van
persoonsgegevens. De Afdeling wijst evenwel op de verhouding van het voorstel tot
het in artikel 10 van de Grondwet vastgelegde recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer. Mede gelet daarop en met het oog op de Algemene verordening gegevensbescherming
(AVG), maakt de Afdeling opmerkingen over de gemeentelijke autonomie bij grondrechtsbeperkingen
en de regeling van de waarborgen voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens.

In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel en de toelichting.

1. Achtergrond en inhoud van het wetsvoorstel

Gemeenten kunnen op grond van artikel 151a van de Gemeentewet bij verordening voorschriften
vaststellen «met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten
van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling.» Op basis van deze
grondslag hebben veel gemeenten regels gesteld omtrent de exploitatie van seksbedrijven.
Daaronder vallen ook verplichtingen voor de exploitant ten aanzien van de bij hem
werkzame sekswerkers.1

De nakoming van deze verplichtingen door exploitanten vereist de verwerking van persoonsgegevens
van sekswerkers. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat voor deze verwerking,
gelet op de gevoelige aard van de betreffende gegevens,2 de door de AVG vereiste wettelijke grondslag3 op dit moment ontbreekt.4 Het gevolg hiervan is dat gemeenten geen effectief sekswerkbeleid kunnen voeren,
zoals is beoogd met de afschaffing van het bordeelverbod in 2000 en de invoering van
artikel 151a van de Gemeentewet, aldus de toelichting.5

Tegen deze achtergrond creëert het wetsvoorstel een wettelijke grondslag voor de verwerking
van bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers in de Gemeentewet.6 Nadere uitwerking van die grondslag bij gemeentelijke verordening is vereist. Zo
dient bij verordening te worden gemotiveerd dat deze verwerking noodzakelijk is in
verband met de naleving, het toezicht op de naleving of de handhaving van de bij verordening
gestelde voorschriften omtrent de exploitatie van seksbedrijven.7 Tevens moet volgens het wetsvoorstel worden voorzien in passende en specifieke maatregelen
ter bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van de betrokkene
zoals vereist door de AVG,8 waaronder een autorisatiemechanisme en het loggen van verkregen toegang tot de bijzondere
persoonsgegevens door gemeenten.9

Bij gemeentelijke verordening dient ook de maximale bewaartermijn voor de betreffende
persoonsgegevens te worden gespecificeerd. Het wetsvoorstel bepaalt dat deze niet
langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor het doel van de verwerking. In elk
geval kan deze bewaartermijn niet langer zijn dan vijf jaar na de laatste verwerking.10

2. Constitutioneel kader

In het kader van het wetsvoorstel zijn verschillende klassieke en sociale grondrechten
aan de orde. Ter versterking van de sociale positie van sekswerkers is het van belang
dat prostitutiebedrijven maatregelen treffen om de gezondheid, veiligheid en arbeidsomstandigheden
van de daar werkzame sekswerkers te waarborgen.11 De overheid heeft daarbij een zorgplicht om misstanden in de prostitutiesector zoveel
mogelijk te voorkomen of te verminderen en er daarnaast voor te zorgen dat sekswerkers
hun werk veilig kunnen doen.12 Tegen die achtergrond kunnen gemeenten op grond van artikel 151a van de Gemeentewet
bij verordening regels stellen omtrent de exploitatie van seksbedrijven. Deze regels
moeten worden gezien in het licht van de sociale rechten op gezondheid en bescherming
van werknemers die in de Grondwet13 en in verdragen14 zijn vastgelegd.

Met het oog op de naleving, het toezicht en de handhaving van die regels, maakt het
wetsvoorstel het mogelijk dat bijzondere persoonsgegevens van sekswerkers worden verwerkt
door gemeenten en exploitanten. De verwerking van zulke persoonsgegevens door overheidsinstanties
kan een zwaarwegend algemeen belang dienen in de zin van de AVG.15 Dat geldt ook waar het gaat om het creëren van een veilige en gezonde branche voor
sekswerkers en het tegengaan van illegale prostitutie.16

Tegelijkertijd is het van belang te onderkennen dat (bijzondere) persoonsgegevens
zien op de identiteit en het privéleven van individuele personen. Gegevens die betrekking
hebben op de hoedanigheid van personen als sekswerker zijn gevoelig, onder meer vanwege
het stigma dat op sekswerkers rust en de mogelijke gevolgen daarvan.17 Om die reden is de verwerking van dergelijke gegevens te beschouwen als een beperking
van het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Artikel 10 van de Grondwet bepaalt dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer door de formele wetgever mag worden beperkt.18 De wetgever mag die bevoegdheid delegeren aan lagere regelgevers, maar deze heeft
hierin geen carte blanche. In de formele wet moeten de reikwijdte en de structurele
elementen van een regeling worden neergelegd.19 Dat betekent dat op het niveau van de wet in ieder geval op hoofdlijnen keuzes moeten
worden gemaakt wat betreft de concrete doelen van de gegevensverwerking, de betrokken
partijen en hun bevoegdheden en verantwoordelijkheden, evenals de belangrijkste waarborgen
met het oog op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

Mede gelet op deze grondwettelijke eisen en de voorwaarden die de AVG stelt, maakt
de Afdeling hierna enkele opmerkingen over de gemeentelijke autonomie (punt 3) en
de regeling van de waarborgen voor de verwerking van de bijzondere persoonsgegevens
(punt 4).

3. Gemeentelijke autonomie of gedelegeerde bevoegdheid

Op grond van het wetsvoorstel krijgen gemeenten de ruimte om bij verordening een bepaalde
gegevensverwerking mogelijk te maken en nader te regelen. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens
(AP) betreft het dit in de kern een delegatie van beperkende bevoegdheden.20 De toelichting stelt echter dat er bij het voorliggende voorstel «geen sprake is
van delegatie van regelgevende bevoegdheid naar het niveau van een algemene maatregel
van bestuur of een ministeriële regeling, maar van een autonome bevoegdheid van gemeenten
tot het stellen van regels».21 Met het oog daarop laat het wetsvoorstel ruimte om bij gemeentelijke verordening
nadere uitwerking te geven aan de grondslag voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens,
zo valt uit de toelichting op te maken.22

De Afdeling merkt op dat de gemeentelijke autonomie in relatie tot artikel 10 van
de Grondwet beperkt is. Grondrechten en op de grondwettelijke beperkingssystematiek
gebaseerde wetgeving stellen grenzen aan de vrijheid die gemeentebesturen hebben om
hun huishouding naar eigen inzicht in te richten.23 Zo heeft bijvoorbeeld het grondwettelijke recht tot betoging en de op grond daarvan
geldende wetgeving tot gevolg, dat gemeenten niet anders dan krachtens een specifieke
wetsbepaling en niet krachtens hun algemene (autonome) bevoegdheid tot het stellen
van beperkingen kunnen overgaan. De grondwettelijke bevoegdheidsverlening strekt er
in dit geval immers toe om primair aan de formele wetgever, zij het met de mogelijkheid
van delegatie, de bevoegdheid toe te kennen om een grondwettelijk grondrecht te beperken.24

Het stellen van nadere regels ter beperking van het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer, zoals het wetsvoorstel beoogt mogelijk te maken, valt derhalve niet binnen
de gemeentelijke autonomie. De formele wetgever kan een beperkingsbevoegdheid weliswaar
delegeren aan de gemeentelijke regelgever, maar deze gedelegeerde bevoegdheid kan
niet worden aangemerkt als een autonome bevoegdheid in de zin van regeling en bestuur
inzake de eigen gemeentelijke huishouding.25 Wel kan de wetgever in het kader van zijn bevoegdheid tot delegatie aan de gemeentelijke
regelgever een zekere ruimte laten om nadere regels te stellen.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te passen.

In navolging van het advies van de Afdeling is de toelichting aangepast door in de
desbetreffende passages te verduidelijken dat de gemeentelijke autonomie betrekking
heeft op de in artikel 151a van de Gemeentewet opgenomen mogelijkheid voor de raad
om een verordening vast te stellen waarin voorschriften worden gesteld met betrekking
tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen
met of voor een derde tegen betaling, maar niet op de beperking van het recht op eerbiediging
van de persoonlijke levenssfeer ten gevolge van het voorzien in een grondslag voor
de verwerking van bijzondere persoonsgegevens waar het voorstel op ziet. Dit vanwege
de beperkingensystematiek opgenomen in artikel 10 van de Grondwet.

De memorie van toelichting is dienovereenkomstig aangepast in paragraaf 3.2 en hoofdstuk 6.

4. Procedurele waarborgen

a. Passende en specifieke maatregelen

Voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens om redenen van zwaarwegend algemeen
belang vereist de AVG dat passende en specifieke maatregelen worden getroffen ter
bescherming van de grondrechten en de fundamentele belangen van betrokkenen.26 In dat verband verplicht het voorgestelde artikel 151a, vijfde lid, onderdeel a,
gemeenten in ieder geval te voorzien in de invoering van een autorisatiemechanisme
en het loggen van de toegang tot de betreffende bijzondere persoonsgegevens. Deze
maatregelen zijn naar aanleiding van onder meer consultatiereacties van de AP en (belangenbehartigers
van) sekswerkers in het wetsvoorstel opgenomen.27 Daarnaast wordt ruimte gelaten voor aanvullende maatregelen door gemeenten. Als het
gaat om de verwerking van gegevens door exploitanten specificeert het wetsvoorstel
niet welke passende en specifieke maatregelen exploitanten moeten treffen.

De toelichting stelt dat het ter uitvoering van de hiervoor genoemde bepaling voor
gemeenten voor de hand ligt om een gegevensbeschermingseffectbeoordeling in de zin
van de AVG uit te voeren.28 Voor exploitanten wordt gewezen op het zorgdragen voor een beveiliging van persoonsgegevens
door deze op een niet voor andere personen toegankelijke plaats te bewaren. Ook wordt
gewezen op de verplichting tot het verstrekken van informatie aan de betrokkene op
grond van artikel 14 van de AVG. Volgens de toelichting «verdient [het] aanbeveling
om op een toegankelijke en passende wijze te communiceren over welke gegevens worden
verwerkt en op welke wijze bijvoorbeeld een verzoek tot inzage bij de gemeente kan
worden ingediend».29

De Afdeling merkt op dat de hiervoor genoemde informatieplicht en het waarborgen van
een passende beveiliging van persoonsgegevens op grond van de AVG hoe dan ook verplicht
zijn voor een verwerkingsverantwoordelijke.30 Dergelijke maatregelen kunnen dan ook niet als passende en specifieke maatregel worden
aangemerkt die de verwerkingsverantwoordelijke – in aanvulling op de op grond van
de AVG reeds geldende verplichtingen – moet treffen. Aan welke maatregelen verder
wordt gedacht en of daarbij verschillen gelden tussen gemeenten enerzijds en exploitanten
anderzijds, wordt uit de toelichting niet duidelijk.

In het licht van artikel 10 van de Grondwet ligt het in de rede de waarborgen ter
bescherming van de persoonlijke levenssfeer zoveel mogelijk op het niveau van de wet
vast te stellen, ook waar dit de door exploitanten te treffen maatregelen betreft.
Zoals hiervoor opgemerkt, klemt dit temeer met het oog op de eerder genoemde gevoelige
aard van de betreffende bijzondere persoonsgegevens en het feit dat deze gegevens
mede door private actoren zullen worden verwerkt. Ook is het ten behoeve van de rechtszekerheid
van de betrokken partijen – de sekswerkers, exploitanten en gemeenten – van belang
dat duidelijk is wat op dit vlak van gemeenten enerzijds en van exploitanten anderzijds
wordt verwacht.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel en de toelichting met inachtneming van het
voorgaande aan te passen.

In navolging van het advies van de Afdeling is zowel het voorgestelde artikel als
de toelichting aangepast. Ten aanzien van de informatieplicht is verduidelijkt dat
deze plicht volgt uit de AVG en het aanbeveling verdient om deze in te vullen op een
op een voor de doelgroep passende wijze. Verder is een aantal waarborgen opgenomen
in de voorgestelde artikelleden, die in ieder geval bij verordening getroffen dienen
te worden. Daarbij is tevens verduidelijkt of de waarborgen betrekking hebben op de
gemeente, de exploitant, of beide. In verband met het toevoegen van waarborgen is
voorzien in een regeldrukparagraaf.

b. Bewaartermijn

Op grond van het wetsvoorstel mogen de verwerkte persoonsgegevens niet langer worden
bewaard dan noodzakelijk is voor de voorgeschreven doeleinden, en dienen ze te worden
vernietigd binnen de bij de gemeentelijke verordening bepaalde termijn, doch uiterlijk
vijf jaar na de laatste verwerking. Uit de toelichting blijkt dat er gekozen is voor
een termijn van vijf jaar om te voorkomen dat met een nieuwe vergunningsaanvraag van
een exploitant gegevens te snel worden vernietigd om een bepaalde ontwikkeling te
kunnen signaleren. Voor het peilmoment «na de laatste verwerking» is gekozen om te
voorkomen dat gegevens in een lopend dossier ten aanzien van een exploitant vernietigd
moeten worden, aldus de toelichting.31

De Afdeling overweegt dat de gekozen bewaartermijn van maximaal vijf jaar aansluit
bij de gemeentelijke praktijk om exploitatievergunningen voor prostitutiebedrijven
voor maximaal vijf jaar te verlenen.32 Gelet op het doel van de voorgestelde verwerkingsgrondslag (effectief toezicht op
de naleving van het huidige artikel 151a Gemeentewet), lijkt het redelijk om bij die
termijn aan te sluiten. Daarbij geldt dat het wetsvoorstel voorschrijft dat de persoonsgegevens
niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor de omschreven doeleinden. Dit
impliceert dat gemeenten de ruimte hebben om een kortere bewaartermijn bij verordening
vast te stellen. Van gemeenten mag in dat verband worden verwacht dat zij deze ruimte
benutten om de bewaartermijn zo nauwkeurig mogelijk aan te laten sluiten bij de gemeentelijke
geldigheidsduur van een exploitatievergunning voor sekswerk.

De constructie om de bewaartermijn te koppelen aan de laatste verwerking is echter
gelet op de bestaande praktijk niet gangbaar.33 De AP is kritisch op deze koppeling. Hij wijst erop dat dit het beginsel van opslagbeperking
uitholt,34 omdat met iedere nieuwe verwerking de termijn opnieuw aanvangt.35 In reactie daarop stelt de regering dat zij hiermee wil voorkomen dat na bijvoorbeeld
het intrekken van een exploitatievergunning wegens misstanden, gegevens vernietigd
dienen te worden en deze geen rol meer kunnen spelen als daarna een nieuwe vergunning
wordt aangevraagd.36

De Afdeling heeft op zichzelf begrip voor het achterliggende doel van de voorgestelde
regeling. Zij wijst er evenwel op dat de gekozen constructie, waarbij de peildatum
van de bewaartermijn steeds opnieuw aanvangt na een laatste verwerking, het risico
met zich brengt dat bijzondere persoonsgegevens van gevoelige aard aanmerkelijk langer
dan de beoogde maximale termijn van vijf jaar worden bewaard. Om te voorkomen dat
de lengte van de termijn in de praktijk te zeer afhankelijk wordt van het handelen
van de verwerkingsverantwoordelijke én met het oog op de rechtszekerheid van alle
betrokkenen, dient de wet een objectief vast te stellen bewaartermijn te bevatten.

De Afdeling adviseert de regeling van de bewaartermijn in het licht van het voorgaande
aan te passen.

In navolging van het advies van de Afdeling is de bewaartermijn aangepast door in
het voorgestelde vijfde lid op te nemen dat bij verordening een bewaartermijn dient
te worden vastgesteld, die niet langer kan zijn dan zeven jaar na de eerste verwerking.
In paragraaf 3.1 is op deze bewaartermijn en de keuze voor zeven jaar na de eerste
verwerking nader ingegaan.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enige redactionele verbeteringen aan te brengen
in de memorie van toelichting. Tevens is het voorstel voorzien van een citeertitel.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Justitie en Veiligheid, D.M. van Weel