Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 6 maart 2025 en het nader rapport d.d. 9 september 2025, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Economische Zaken. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 december 2024, nr. 2024002922,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 6 maart 2025, nr. W18.24.00348/IV, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 18 december 2024, no. 2024002922, heeft Uwe Majesteit, op
voordracht van de Minister van Economische Zaken, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot uitvoering
van verordening (EU) 2022/1031 van het Europees Parlement en de Raad van 23 juni 2022
over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit derde landen tot de aanbestedings-
en concessiemarkten van de Unie en procedures ter ondersteuning van onderhandelingen
over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings-
en concessiemarkten van derde landen (Instrument voor Internationale Overheidsopdrachten
– IIO) (PbEU 2022, L 173) en andere Europese verordeningen, richtlijnen en besluiten
met bepalingen over aanbesteden, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel introduceert een delegatiegrondslag die strekt tot uitvoering en
implementatie van Europese verordeningen, richtlijnen en besluiten met bepalingen
over aanbesteden, waaronder in de eerste plaats Verordening (EU) 2022/1031 (hierna:
IIO-verordening).1 De IIO-verordening biedt een grondslag voor de Europese Commissie om maatregelen
vast te stellen om de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit derde landen
tot de aanbestedingsmarkten van de Europese Unie te beperken (hierna: IIO-maatregelen).2

De IIO-verordening vergt op een beperkt aantal punten nadere uitvoering, maar kent
ook een zeer korte uitvoeringstermijn, namelijk zestig dagen. Dergelijke termijnen
kunnen enkel gehaald worden als de uitvoering geschiedt op een lager niveau van regelgeving
dan de wet, aldus de toelichting. De Aanbestedingswet 2012 bevat evenwel geen toereikende
delegatiegrondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te voorzien
in de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen.3

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de keuze om in
het wetsvoorstel niet te verwijzen naar Verordening (EU) 2022/1031, maar naar een
onbepaalde categorie van EU-rechtshandelingen als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie. In verband daarmee dient het wetsvoorstel
nader te worden overwogen.

Het voorgestelde artikel 4.12b van de Aanbestedingswet 2012 strekt ertoe dat ter uitvoering
van verordeningen, richtlijnen en besluiten als bedoeld in artikel 288 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over:

a. beperkingen aan de toegang van een gegadigde of inschrijver tot een aanbestedingsprocedure;

b. de in het kader van een aanbestedingsprocedure toe te passen geschiktheidseisen, selectiecriteria,
technische specificaties, eisen en normen, gunningscriteria, bedoeld in artikel 2.114
en nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

c. de wijze waarop wordt getoetst of wordt voldaan aan de eisen, criteria, specificaties
en normen, bedoeld onder b;

d. de verstrekking door aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven van gegevens
aan bestuursorganen of andere instanties, bevoegde autoriteiten van andere lidstaten
of de Europese Commissie.

De aanleiding voor dit wetsvoorstel is niet alleen de uitvoering van de IIO-verordening,
maar ook de bevinding dat de Europese Commissie steeds vaker aanbestedingsregels gebruikt
als instrument voor het nastreven van beleidsdoelen die zelf niet aanbestedingsrechtelijk
van aard zijn.4 De toelichting noemt twee categorieën voorbeelden: EU-wetgeving die zich richt op
het behalen van maatschappelijke doelstellingen en die zich richt op het voorkomen
van oneerlijke concurrentie.

Voorbeelden van de eerste categorie zijn diverse EU-maatregelen ter verbetering van
het milieu en het klimaat.5 De toelichting wijst in dat verband ook op de toenemende praktijk dat daarbij voor
verordeningen met over het algemeen een korte uitvoeringstermijn wordt gekozen. Dat
plaatst de regering voor de uitdaging om de aanbestedingsregels of het aanbestedingsrechtelijke
deel van wet- en regelgeving op een primair ander gebied tijdig uit te voeren en te
implementeren. Met de voorgestelde delegatiegrondslag wordt dit eenvoudiger, zo stelt
de toelichting.6

De Afdeling onderkent het belang van tijdige uitvoering van EU-wetgeving. Wel wijst
de Afdeling erop dat ook bij de uitvoering of implementatie van EU-wetgeving in beginsel
dient te worden aangesloten bij de normale regels voor de verdeling over de regelgevingsniveaus
van respectievelijk wet, algemene maatregel van bestuur en ministeriële regeling.7 De kern van het aanbestedingsrecht hoort in een wet; andere zaken kunnen, op het
daartoe geëigende niveau, bij algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling
geregeld worden.

De voorgestelde delegatiegrondslag heeft tot gevolg dat alle toekomstige Europese
rechtshandelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht, waaronder ook wijziging
van de aanbestedingsrichtlijnen zelf,8 op een lager niveau dan de wet kunnen worden omgezet of uitgevoerd. Dit is strijdig
met het beginsel van het primaat van de wetgever.9

De delegatiegrondslag dient in dit licht te worden beperkt tot hetgeen noodzakelijk
is ter uitvoering van de IIO-verordening. Waar het de uitvoering betreft van de verplichtingen
die voortvloeien uit artikel 9 en 13 van de IIO-verordening is onderdeel d van het
voorgestelde artikel 4.12b daarvoor geëigend en toereikend. De onderdelen a, b en
c zijn niet noodzakelijk voor uitvoering van de IIO-verordening zelf. Voor zover deze
onderdelen nodig zouden zijn ter uitvoering van door de Europese Commissie te nemen
IIO-maatregelen zoals bedoeld in artikel 6 van de IIO-verordening, merkt de Afdeling
het volgende op. Het is nog maar de vraag of zulke maatregelen wel nadere uitvoering
in wet- of regelgeving zullen behoeven.10 De toelichting besteedt hier geen aandacht aan. En als de IIO-maatregelen nadere
uitvoering behoeven wordt niet toegelicht of de onderdelen a, b, c en d van het voorgestelde
artikel 4.12b (alsdan) nodig zullen zijn ter uitvoering van zulke maatregelen.11

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling de voorgestelde delegatiegrondslag aan
te passen en deze te beperken tot hetgeen noodzakelijk is ter uitvoering van de IIO-verordening.
Tevens adviseert de Afdeling om nader te motiveren of de onderdelen a, b, c en d van
het voorgestelde artikel 4.12b nodig zullen zijn ter uitvoering van IIO-maatregelen,
en anders de niet benodigde onderdelen te schrappen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De regering heeft kennis genomen van het advies van de Afdeling advisering om de voorgestelde
delegatiegrondslag aan te passen en deze te beperken tot hetgeen noodzakelijk is ter
uitvoering van de IIO-verordening. Hoewel de Afdeling aangeeft het belang van tijdige
uitvoering van EU-wetgeving te erkennen, acht zij de voorgestelde delegatiegrondslag
in strijd met het beginsel van het primaat van de wetgever. De voorgestelde delegatiegrondslag
zou volgens de Afdeling tot gevolg hebben dat alle toekomstige Europese rechtshandelingen
op het gebied van het aanbestedingsrecht op een lager niveau dan de wet kunnen worden
uitgevoerd of geïmplementeerd. Dit laatste is echter niet het geval vanwege de beperking
tot specifieke onderwerpen in de voorgestelde delegatiegrondslag. Desondanks heeft
de regering, omwille van de tijd, besloten het advies van de Afdeling op te volgen.
De IIO-verordening is namelijk al op 29 augustus 2022 in werking getreden. De voorgestelde
delegatiegrondslag heeft niet langer betrekking op alle bindende Europese rechtshandelingen,
maar slechts op de IIO-verordening. Tegelijkertijd is het aantal onderwerpen waarover
regels kunnen worden gesteld teruggebracht tot uitsluitend hetgeen noodzakelijk is
ter uitvoering van de IIO-verordening. De regering geeft te kennen dat zij bij gelegenheid
nogmaals zal bezien of een ruimere delegatiegrondslag ten behoeve van tijdige uitvoering
en implementatie van bindende EU-rechtshandelingen met aanbestedingsbepalingen mogelijk
is. Zij wijst in dit verband ook op de toelichting bij aanwijzing 9.8 van de Aanwijzingen
voor de regelgeving, waarin is bepaald dat het karakter van implementatiewetgeving
– uitvoering van bindende EU-rechtshandelingen die integrerend onderdeel uitmaken
van de Nederlandse rechtsorde – met zich brengt dat aan het primaat van de wetgever
een andere invulling kan worden gegeven.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Economische Zaken, V.P.G. Karremans