Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

B/Nr. 2 HERDRUK1 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 13 december 2023 en het nader rapport d.d. 1 oktober 2024, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Infrastructuur
en Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 10 oktober 2023, no. 2023002343,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
de bovenvermelde overeenkomst rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
13 december 2023, no. W02.23.00305/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 10 oktober 2023, no.2023002343, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Infrastructuur
en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig
gemaakt de uitgebreide Luchtvervoersovereenkomst tussen de lidstaten van de Associatie
van Zuidoost-Aziatische Staten, enerzijds, en de Europese Unie en haar lidstaten,
anderzijds; Bali, 17 oktober 2022 (Trb. 2022, 132), met toelichtende nota.

Het wetsvoorstel strekt tot goedkeuring van de Luchtvervoersovereenkomst tussen de
lidstaten van de Associatie van Zuidoost-Aziatische Staten (ASEAN) en de Europese
Unie en haar lidstaten (hierna: de Overeenkomst).

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de Overeenkomst volgens
de regering geen bepalingen bevat die een ieder verbindend zijn in de zin van de artikelen
93 en 94 van de Grondwet. De Overeenkomst bevat echter verschillende bepalingen die
in eerdere luchtvaartverdragen en -regelingen wel als een ieder verbindend zijn aangeduid.
Dit roept de vraag op hoe de Overeenkomst zich op dit punt verhoudt tot deze verdragen.
In verband met deze opmerking is het wenselijk om de toelichtende nota aan te passen.

1. De Luchtvervoersovereenkomst

Met de Overeenkomst wordt een luchtvaartregime tot stand gebracht, waarbij het luchtvaartmaatschappijen
van lidstaten van de ASEAN en van de EU onder voorwaarden toegestaan wordt om naar
iedere plaats te vliegen op het grondgebied van de lidstaten van de ASEAN respectievelijk
de EU. De Overeenkomst heeft onder andere tot doel om voor eerlijke concurrentie te
zorgen, een geleidelijke openstelling van de markt te faciliteren en de toegang tot
routes en capaciteit tussen de EU en de ASEAN te verbeteren. Hiermee worden volgens
de toelichtende nota de belangen van consumenten, de luchtvaartsector en haar werknemers
gediend.

Nederland heeft met de lidstaten van de ASEAN (met uitzondering van Laos) al luchtvaartverdragen
en -regelingen gesloten. De Overeenkomst komt hiervoor in de plaats. Uit de Overeenkomst
volgt dat de bilaterale verdragen en regelingen worden geschorst. Wanneer hierin echter
gunstiger afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het verlenen van rechten, exploitatievergunningen en technische machtigingen, commercieel luchtvervoer
en tarieven, mogen deze toegepast worden. De bilaterale luchtvaartverdragen en -regelingen
blijven derhalve wel van kracht.2

2. Een ieder verbindende bepalingen

Voor de beantwoording van de vraag hoe de Overeenkomst doorwerkt in de Nederlandse
rechtsorde, is relevant of de Overeenkomst bepalingen bevat die een ieder verbindend
zijn in de zin van artikel 93 en 94 van de Grondwet. Alleen op een ieder verbindende
bepaling kunnen burgers en rechtspersonen, waaronder luchtvaartmaatschappijen, rechtstreeks
een beroep doen bij de rechter.

In de toelichtende nota bij een verdrag geeft de regering een oordeel omtrent de aanwezigheid
van een ieder verbindende bepalingen.3 Doorslaggevend is dit oordeel niet, omdat het eindoordeel hierover bij de rechter
ligt. Deze beoordeelt of uit de tekst van het verdrag of de totstandkomingsgeschiedenis
volgt dat een ieder verbindendheid van een verdragsbepaling is beoogd.4 Indien de intentie van verdragspartijen hieruit niet duidelijk blijkt, kijkt de rechter
of de inhoud van de verdragsbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om
in de nationale rechtsorde als objectief recht te fungeren en door de rechter te worden
toegepast.5

In artikel 24, eerste lid, van de Overeenkomst staat dat geen enkele bepaling in de
Overeenkomst zodanig mag worden uitgelegd dat zij rechten toekent of verplichtingen
oplegt die door onderdanen van een partij rechtstreeks kunnen worden ingeroepen voor
de rechterlijke instanties van een andere partij. In de toelichtende nota trekt de
regering op basis van dit artikel de conclusie dat de Overeenkomst geen een ieder
verbindende bepaling in de zin van artikel 93 en 94 van de Grondwet bevat.6

De Overeenkomst bevat verschillende bepalingen die in de bestaande bilaterale luchtvaartverdragen
ook voorkomen en die in de Nederlandse rechtsorde als een ieder verbindend kunnen
worden beschouwd. Het gaat dan om zaken die direct betrekking hebben op luchtvaartmaatschappijen,
zoals de verlening van verkeersrechten, exploitatievergunningen of douanerechten.

De bestaande bilaterale verdragen lijken in dit opzicht gunstiger te zijn voor luchtvaartmaatschappijen,
waardoor de luchtvaartmaatschappijen zich ook na de inwerkingtreding van de Overeenkomst
nog op deze verdragen zouden kunnen beroepen bij de Nederlandse rechter. Dit omdat
de werking van bilaterale verdragen weliswaar is opgeschort,7 maar de Overeenkomst bepaalt dat gunstiger afspraken uit de bilaterale verdragen
toegepast mogen blijven worden. Alvorens hiertoe wordt overgegaan, dient eerst overleg
tussen partijen plaats te vinden en het geschil te worden voorgelegd aan het Gemengd
Comité, dat als arbiter in de Overeenkomst is aangewezen.8

In de toelichting wordt niet ingegaan op het mogelijke verschil tussen de bestaande
bilaterale verdragen en de Overeenkomst met betrekking tot de een ieder verbindende
bepalingen, en de gevolgen hiervan voor de rechtsbescherming van onder andere luchtvaartmaatschappijen.

In reactie op de eerste opmerking merkt de regering op dat de Overeenkomst bij nader
inzien, zij het in beperkte zin, een ieder verbindende bepalingen bevat. De desbetreffende
een ieder verbindende bepalingen vloeien echter voort uit het feit dat ingevolge het
tweede lid van artikel 26 van de Overeenkomst gunstiger bepalingen in de bilaterale
verdragen en regelingen met de ASEAN lidstaten als onderdeel van de Overeenkomst van
toepassing blijven. Met het oog hierop is in paragraaf 3 (Een ieder verbindende bepalingen)
van de toelichting vermeld dat gunstiger afspraken met betrekking tot de verlening
van rechten (artikel 3) en exploitatievergunningen en technische machtigingen (artikel
4) in de onder voetnoot 1 van de toelichting opgesomde bilaterale verdragen en regelingen
een ieder verbindend kunnen zijn, met een overzicht van alle bepalingen.

In verband met het standpunt van de regering over het al dan niet een ieder verbindende
karakter van bepalingen in de Overeenkomst met de ASEAN is nog van belang hoe dit
standpunt zich verhoudt tot het standpunt van de regering inzake de luchtvervoersovereenkomst
tussen Qatar en de Europese Unie en haar lidstaten.9

In artikel 21 van die overeenkomst wordt evenals in artikel 24 van de Overeenkomst
met de ASEAN uitgesloten dat onderdanen van andere verdragspartijen het verdrag kunnen
inroepen voor de rechter. Niettemin blijkt uit de toelichtende nota bij de overeenkomst
met Qatar dat deze overeenkomst naar het oordeel van de regering wel een ieder verbindende
bepalingen bevat.10 Dit roept de vraag op waarom de regering ten aanzien van de ieder verbindende bepalingen
in de Overeenkomst met de ASEAN tot een andere beoordeling is gekomen dan de overeenkomst
met Qatar.

De Afdeling adviseert in de toelichtende nota duidelijkheid te verschaffen over het
verschil tussen de Overeenkomst en enerzijds de bilaterale verdragen en regelingen
en anderzijds de luchtvervoersovereenkomst met Qatar ten aanzien van de ieder verbindende
bepalingen.

In reactie op de tweede opmerking van de Afdeling merkt de regering op dat de aanwijzing
van een ieder verbindende bepalingen in de op 18 oktober 2021 te Luxemburg gesloten
Overeenkomst inzake luchtvervoer tussen de Europese Unie en haar lidstaten, enerzijds,
en de Staat Qatar, anderzijds (Trb. 2021, 156) (hierna: de EU-Qatar Overeenkomst), niet geheel juist is geweest. Ook bij de EU-Qatar
Overeenkomst vloeien een ieder verbindende bepalingen, bij nader inzien, zij het in
beperkte zin, voort uit het feit dat ingevolge het tweede lid van artikel 24 van de
EU-Qatar Overeenkomst gunstiger en/of flexibeler bepalingen in de op 6 december 1980
te ‘s-Gravenhage gesloten Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de
Staat Qatar inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden (Trb. 1981, 17) en regelingen als onderdeel van de EU-Qatar overeenkomst van toepassing blijven,
te weten artikel III (Aanwijzing van luchtvaartmaatschappijen) en artikel IV (Intrekking
of opschorting van exploitatievergunningen) van de bilaterale overeenkomst.»

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag aan de beide Kamers
der Staten-Generaal wordt overlegd.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Infrastructuur en Waterstaat mij te machtigen
gevolg te geven aan mijn voornemen de overeenkomst vergezeld van de gewijzigde toelichtende
nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen aan de Eerste en aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
C.C.J. Veldkamp