Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 20 september 2023 en het nader rapport d.d. 24 oktober 2023, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid . Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 11 juli 2023, nr. 2023001687,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 20 september 2023, nr. W12.23.00173/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 11 juli 2023, no. 2023001687, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging
van de Wet tegemoetkomingen loondomein teneinde het lage inkomensvoordeel te laten
vervallen en in verband met enkele andere wijzigingen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorziet in de afschaffing van het lage-inkomensvoordeel (LIV) voor
werkgevers. Daarnaast voorziet het voorstel in een wijziging van het loonkostenvoordeel
«herplaatsen arbeidsgehandicapte werknemer». Hierdoor zullen meer werknemers met een
arbeidshandicap onder de doelgroep van dit loonkostenvoordeel vallen.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de verhouding van de afschaffing
van het LIV tot het eigendomsrecht nadere motivering behoeft. In verband hiermee is
aanpassing van de toelichting nodig.

1. Inleiding

Het wetsvoorstel regelt onder andere de afschaffing van het LIV. Het LIV is een tegemoetkoming
in de loonkosten voor werkgevers die werknemers met een inkomen op of net boven het
wettelijk minimumloon in dienst hebben.2 Daarnaast moeten voor de werknemer per jaar minimaal 1248 verloonde uren in de loonaangifte
zijn opgenomen. Het LIV wordt automatisch uitbetaald in het jaar volgend op het jaar
waarop het LIV betrekking heeft. Het UWV berekent de hoogte van het LIV aan de hand
van de ingediende aangiften loonheffingen. De Belastingdienst geeft op basis daarvan
een beschikking af.

Uit evaluaties blijkt dat het LIV maar in beperkte mate bijdraagt aan de beoogde stimulering
van werkgevers om mensen met een laag inkomen in dienst te nemen en te houden.3 Eerder heeft het kabinet Rutte-III afgesproken het LIV als zodanig af te schaffen,
als uitwerking van de afspraken in het pensioenakkoord met werkgevers. Vervolgens
is ook in het coalitieakkoord van kabinet Rutte-IV afgesproken het LIV af te schaffen.
Een deel van de vrijkomende middelen zullen worden aangewend om de gevolgen van het
afschaffen van het LIV te verzachten.4

2. Verhouding tot het eigendomsrecht

De toelichting stelt dat het LIV wordt gezien als eigendomsrecht in de zin van artikel
1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)
en dat afschaffing ervan daarom een inbreuk op dat eigendomsrecht is.5 Verder vermeldt de toelichting dat de regering van mening is dat deze inbreuk op
het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Hiervoor geeft de toelichting verschillende
argumenten, maar een uitdrukkelijke toetsing aan de voorwaarden die het Europees Hof
van de Rechten van de Mens (EHRM) stelt, ontbreekt.

De Afdeling merkt op dat in de toelichting niet wordt gemotiveerd waarom sprake zou
zijn van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Deze voorvraag moet
echter eerst worden beantwoord voordat een toetsing plaatsvindt van de gerechtvaardigdheid
van de eventuele inmenging. Daarbij wijst de Afdeling op het volgende.

Van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM kan onder meer sprake zijn
als wordt voldaan aan de voorwaarden van een nationale wettelijke regeling om aanspraak
te maken op een geldbedrag. Dit kan bijvoorbeeld gaan om een belastingteruggave6 of een toegekende subsidie7. Onder de reikwijdte van artikel 1 Eerste Protocol EVRM vallen daarnaast gevallen
waarin sprake is van gerechtvaardigde verwachtingen dat eigendom zal worden verworven.
Hierbij geldt in algemene zin dat een gerechtvaardigde verwachting moet zijn gebaseerd
op een wettelijke bepaling of een «legal act», zoals een rechterlijke uitspraak8 of een schriftelijke beslissing van de overheid9.

Het LIV is een geldelijke tegemoetkoming die jaarlijks wordt toegekend op basis van
een nieuwe toetsing aan de voorwaarden. Uit de toelichting blijkt dat het LIV per
1 januari 2025 zal worden afgeschaft.10 Dit betekent dat op het moment van de besluitvorming over het voorstel nog niet is
voldaan aan de voorwaarden waaraan werkgevers moeten voldoen om over 2025 en de jaren
daarna aanspraak te maken op het LIV. Van bestaand eigendom in de zin van artikel
1 Eerste Protocol EVRM kan daarom geen sprake zijn. Voor zover de regering zich op
het standpunt stelt dat werkgevers de gerechtvaardigde verwachting kunnen hebben dat
zij ook na 2024 aanspraak zouden kunnen maken op het LIV, merkt de Afdeling op dat
de regering dit standpunt, mede gelet op de rechtspraak van het EHRM, nader dient
te motiveren.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader te motiveren in hoeverre sprake is van
een inmenging in het eigendomsrecht in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

De Afdeling merkt terecht op dat hier geen sprake is van bestaand eigendom, nu de
afschaffing van het LIV ziet op de periode vanaf 1 januari 2025. Daarnaast speelt
de vraag of er sprake is van eigendom, dat voortvloeit uit een gerechtvaardigde verwachting
van met name werkgevers die van plan zijn in de nabije toekomst werknemers te hebben
waarvoor, bij het voldoen aan de voorwaarden, onder huidig recht een aanspraak op
het LIV ontstaat. Uit een nadere analyse van de jurisprudentie van het EHRM over de
«legitimate expectation» concludeer ik dat bij mogelijke toekomstige aanspraken op
het LIV geen sprake is van een gerechtvaardigde verwachting dat eigendom zal worden
verkregen.

Het LIV is een belastingvoordeel dat is geïntroduceerd om werkgevers te stimuleren
bepaalde mensen als werknemer in dienst te nemen. Werkgevers genieten hierdoor weliswaar
ieder jaar weer een financieel voordeel, maar hebben om verschillende redenen geen
gerechtvaardigde verwachting dat ook in de toekomst recht zal blijven bestaan op dit
voordeel. Allereerst gelden er voorwaarden voor het LIV die jaarlijks worden getoetst.
Zoals de Afdeling terecht opmerkt, is voor iedere werkgever onzeker of deze in de
toekomst in aanmerking zal komen voor het LIV. De werkgever kan immers niet zeker
weten of (ook) in de toekomst aan de voorwaarden voor het LIV wordt voldaan. Dit geldt
te meer nu werkgevers hiervoor afhankelijk zijn van omstandigheden die deels buiten
hun macht liggen, zoals of werknemers tegen een bepaald uurloon bij hen in dienst
zijn of blijven, en hoeveel uren deze werknemers werken.

Daarnaast geniet de Staat een brede «margin of appreciation» om het belastingstelsel
vorm te geven11, waardoor bij een mogelijke toekomstige aanspraak op een belastingvoordeel niet snel
sprake is van een gerechtvaardigde verwachting dat eigendom zal worden verkregen.
Ook om deze reden kunnen werkgevers niet gerechtvaardigd verwachten dat het LIV, dat
is bedoeld ter stimulering van een beleidsdoel, ook in toekomstige jaren blijft bestaan.

Om deze redenen concludeer ik dat werkgevers geen gerechtvaardigde verwachting kunnen
hebben dat zij voor enig toekomstig jaar recht hebben op het LIV. De afschaffing van
het LIV vormt om die reden geen inbreuk op een eigendomsrecht. Om deze reden heb ik
de alinea over het eigendomsrecht in paragraaf 3.2.2 van de memorie van toelichting
geschrapt en eerder in deze paragraaf beargumenteerd waarom er voor werkgevers met
mogelijke toekomstige aanspraken op het LIV geen sprake is van een gerechtvaardigde
verwachting dat eigendom zal worden verkregen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele technische wijzigingen en actualisaties
door te voeren in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting. Het betreft in de
wettekst onderdeel D, waaraan een wijziging van het tweede lid van artikel 2.15 is
toegevoegd, en onderdeel M.

Ik verzoek U het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
C.E.G. van Gennip