Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

I. Algemeen deel

1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt ertoe mensensmokkel daadkrachtiger te voorkomen en te bestrijden.
Daartoe wordt voorgesteld de strafmaxima voor mensensmokkel te verhogen. Tevens wordt
voorgesteld de extraterritoriale rechtsmacht inzake mensensmokkel uit te breiden,
zodat eenieder die zich schuldig maakt aan mensensmokkel, deelname daaraan dan wel
poging of voorbereiding daartoe, in Nederland kan worden vervolgd.

Irreguliere migratie – dat wil zeggen: migratiebewegingen in strijd met de regels
– naar de Europese Unie en Nederland ondermijnt het voeren van een effectief nationaal
en EU-migratiebeleid dat erop gericht is dat op het grondgebied van Nederland, onderscheidenlijk
de Europese Unie mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Daarbij blijft mensensmokkel
gepaard gaan met mensonterende praktijken. Mensensmokkelaars opereren vaak in internationale,
criminele samenwerkingsverbanden. Deze goed georganiseerde en calculerende criminele
netwerken verdienen veel geld aan de illegale binnenkomst en doorreis van migranten
in de Europese Unie. Met hun activiteiten brengen zij uit louter winstbejag kwetsbare
groepen migranten in levensgevaarlijke situaties. Bij de reis die door de migranten
wordt afgelegd, waaronder risicovolle overtochten over zee, maar ook bij het verblijf
in en de doorreis binnen de Europese Unie zijn regelmatig slachtoffers te betreuren.
De praktijken van mensensmokkelaars leiden onverminderd tot maatschappelijke en politieke
verontwaardiging. Het profiteren en stimuleren van irreguliere migratie door criminelen
– zonder respect voor de lichamelijke integriteit en het leven van migranten, en zonder
zich rekenschap te geven van de kwetsbare positie waarin die migranten in het land
van aankomst zullen terechtkomen alsook de potentieel ontwrichtende effecten op die
samenleving – dient nog krachtiger te worden bestreden.

Het kabinet staat voor een rechtvaardig, humaan en effectief migratiebeleid. Een van
de pijlers daarvan is irreguliere migratie naar de Europese Unie en Nederland, en
het daarmee onlosmakelijk verknoopte menselijk leed, te voorkomen (vgl. Coalitieakkoord
2021–2025, «Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst», p. 42–43 en Kamerstukken
II 2017/18, 19 637, nr. 2375). Belangrijk onderdeel daarvan is de bestrijding van mensensmokkel. De aantrekkelijkheid
van het plegen van dit misdrijf is gelegen in de combinatie van een hoge opbrengst,
een geringe pakkans en verhoudingsgewijs lage straffen. De in dit wetsvoorstel beoogde
aanscherping van het wettelijk instrumentarium ter bestrijding van mensensmokkel wil
het mogelijk maken om een verder aangescherpt opsporings- en strafvorderingsbeleid
te voeren – waaronder begrepen ruimere mogelijkheden om buitenlandse verdachten in
het buitenland op te sporen en in Nederland te vervolgen – en hogere straffen op te
leggen.

Als uitgangspunt van het kabinetsbeleid geldt dat alle Nederlanders gelijkwaardig
beschermd worden.1 Hieruit volgt onder meer dat de burgers in Caribisch Nederland hetzelfde niveau van
strafrechtelijke bescherming wordt geboden als de burgers in het Europese deel van
Nederland. Daarom wordt in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba zoveel
mogelijk aangesloten bij de materiële strafwetgeving van Nederland. Om die reden wordt
voorgesteld ook in het Wetboek van Strafrecht BES de extraterritoriale rechtsmacht
over in het buitenland begane mensensmokkel te verruimen en de strafmaxima voor mensensmokkel
te verhogen.

2. Aanscherping van het wettelijk instrumentarium ter bestrijding van mensensmokkel

2.1 Uitbreiding van de extraterritoriale rechtsmacht

In de afgelopen jaren zijn omvang en ernst van migratiecriminaliteit sterk toegenomen.
Mensensmokkel wordt doorgaans georganiseerd en gefaciliteerd door personen met de
nationaliteit van vertrek- of doorvoerlanden. De deelnemings- en voorbereidingshandelingen
van mensensmokkel vinden vaak buiten Nederland (of zelfs de Europese Unie) plaats,
terwijl de feitelijke gevolgen van deze vormen van mensensmokkel wel mede voor rekening
van Nederland komen. In de regel kunnen dergelijke gedragingen onder de grensoverschrijdende
strafbaarstelling van mensensmokkel worden gebracht (artikel 197a Sr): deze strekt
zich niet alleen uit tot mensensmokkel naar en binnen Nederland, maar ook tot smokkel
van personen naar en binnen lidstaten van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of
een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York tot stand gekomen
Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht. De
huidige regeling van de extraterritoriale rechtsmacht beperkt de mogelijkheden om
niet-Nederlandse verdachten wegens in het buitenland begane mensensmokkel in Nederland
te vervolgen en berechten echter in aanzienlijke mate. Tegen de achtergrond van de
aard, ernst en omvang van dit misdrijf is naar aanleiding van de aangenomen motie-Van
Ojik en Becker (Kamerstukken II 2019/20, 35 300 VI, nr. 48) aan de Tweede Kamer toegezegd dat de mogelijkheden die Nederland heeft om rechtsmacht
te vestigen over in het buitenland begane mensensmokkel, nader zullen worden bezien
(Kamerstukken II 2019/20, 30 573, nr. 181). Na aandachtige overweging van de bestaande regeling van de extraterritoriale rechtsmacht
is de regering vervolgens tot de conclusie gekomen dat een verdere verruiming daarvan
wenselijk is. Daarbij speelt een rol dat de strafbaarstelling van mensensmokkel zich
mede uitstrekt over gedragingen die zich voltrekken op het grondgebied van de in artikel
197a Sr genoemde landen en de regering het een eerste plicht acht geen kans te laten
liggen om mensensmokkel in al zijn verschijningsvormen met kracht te bestrijden. De
voorgestelde verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht – die ook deel uitmaakt
van de Brede Maatschappelijke Heroverwegingen (vgl. BMH 14 «Naar een wendbare migratieketen»
van 20 april 2020) – komt tevens tegemoet aan de gezamenlijke wens vanuit de opsporingspraktijk,
die mij door het Openbaar Ministerie (OM), de Koninklijke Marechaussee (KMar) en de
politie ter kennis is gebracht.

Teneinde de pakkans te vergroten zijn reeds belangrijke stappen gezet door mensensmokkel
multidisciplinair, ketenbreed en zoveel mogelijk in internationaal samenwerkingsverband
aan te pakken. Deze (inter)nationale samenwerkingsverbanden zorgen ervoor dat expertise
en relevante informatie worden gedeeld, zodat mensensmokkelaars sneller kunnen worden
opgespoord en vervolgd. Op nationaal niveau is in 2015 het multidisciplinair team
(MDT) mensensmokkel opgericht. Dit is een beleidsmatig overleg waarin onder meer de
politie, de KMar, het OM, de Immigratie- en Naturalisatiedienst en het Expertisecentrum
Mensensmokkel en Mensenhandel intensief samenwerken om meer zicht te krijgen op migratiestromen
en barrières op te werpen in het kader van de bestrijding van mensensmokkel. Daarnaast
is de internationale samenwerking versterkt, zoals ook tot uitdrukking komt in het
nieuwe EU-Actieplan tegen mensensmokkel dat in 2021 tot stand is gekomen. Nederland
draagt bij aan verschillende zogenoemde Joint Investigation Teams, met name via Europol.
Het doel van een Joint Investigation Team is het gezamenlijk opsporen en vervolgen
van strafbare feiten. De Nationale Politie en de KMar hebben hun samenwerking met
belangrijke partners langs de voornaamste smokkelroutes versterkt (Kamerstukken II
2019/20, 19 637, nr. 2535). Deze inspanningen illustreren dat het intensiveren en effectiever maken van de
aanpak van mensensmokkel een eerste prioriteit is van de regering.

Vanuit de opsporingspraktijk is gesignaleerd dat, ondanks het hiervoor geschetste
extraterritoriale bereik van de strafbaarstelling, het huidige juridische kader in
bepaalde gevallen een effectieve aanpak van buiten Nederland begane mensensmokkel
bemoeilijkt. In twee gevalstypen van internationale mensensmokkel kan behoefte bestaan
aan de mogelijkheid om niet-Nederlandse verdachten in Nederland te vervolgen en berechten,
terwijl het juridische kader niet steeds in die mogelijkheid voorziet. Het eerste
gevalstype betreft het vervolgen en berechten van niet-Nederlandse verdachten die
zich in Nederland bevinden, voor eerder in het buitenland begane mensensmokkel. Daarbij
kan het bijvoorbeeld gaan om personen met een buitenlandse nationaliteit die ervan
worden verdacht zich op het grondgebied van een andere EU-lidstaat of op smokkelroutes
naar de Europese Unie schuldig te hebben gemaakt aan mensensmokkel en die nadien zijn
doorgereisd naar Nederland. Het tweede gevalstype behelst het in het buitenland opsporen
van mensensmokkel, teneinde niet-Nederlandse daders die in het buitenland woonachtig
zijn in Nederland te kunnen vervolgen en berechten. Voor beide gevalstypen geldt dat
het voornaamste doel is om een einde te kunnen maken aan straffeloosheid van verdachten.
Vanuit de opsporingspraktijk wordt vooral belang gehecht aan de mogelijkheid vervolging
in te stellen tegen de leiders van de organisaties die zich bezighouden met mensensmokkel
en die in hun land van herkomst of in het land waar zij hun criminele activiteiten
verrichten, niet worden vervolgd. In dit verband kan een ruime rechtsmachtregeling
bijvoorbeeld eraan bijdragen dat bij de internationale aanpak van mensensmokkel (ook)
Nederland meer armslag heeft om desgewenst het voortouw te nemen. Zo vergroot een
ruime rechtsmachtregeling de mogelijkheden om samen te werken met andere landen, zowel
op het gebied van het verzoeken en verlenen van rechtshulp als op het gebied van uitlevering
van verdachten. Tevens valt te denken aan participatie in een Joint Investigation
Team. Het doel van een Joint Investigation Team is het gezamenlijk opsporen en vervolgen
van strafbare feiten. Om te kunnen toetreden tot een Joint Investigation Team is het
vereist dat Nederland tevens rechtsmacht kan uitoefenen over (een deel) van de gepleegde
strafbare handelingen.

Op grond van de huidige rechtsmachtregeling – die is opgenomen in Titel I van het
Eerste Boek van het Wetboek van Strafrecht – heeft Nederland in beide gevalstypen
evenwel niet steeds rechtsmacht over dergelijke gevallen van internationale mensensmokkel,
ook niet indien deze situaties wél onder het grensoverschrijdende bereik van de strafbaarstelling
van mensensmokkel vallen. Concreet kan Nederland nu alleen rechtsmacht over mensensmokkel
vestigen als dit misdrijf (ten dele) in Nederland is begaan (artikel 2 Sr), dit misdrijf
is gepleegd aan boord van een Nederlands schip of luchtvaartuig (artikel 3 Sr) of
onder specifieke omstandigheden de verdachte of het slachtoffer de Nederlandse nationaliteit
heeft of in Nederland een vaste woon- of verblijfplaats heeft (artikelen 5 en 7 Sr).
Aldus heeft Nederland in de regel geen rechtsmacht over in het buitenland begane mensensmokkel,
indien – kort gezegd – verdachte(n) of migrant(en) ten tijde van het feit niet de
Nederlandse nationaliteit hebben of in Nederland als vreemdeling geworteld zijn dan
wel de niet-Nederlandse verdachte(n) na het plegen van het feit Nederlander of in
Nederland gewortelde vreemdeling wordt. Dergelijke situaties doen zich in beide gevalstypen
juist vaak voor. Daar komt bij, zoals hiervoor al werd aangestipt, dat in het ruime
bereik van de strafbaarstelling van mensensmokkel aanleiding kan worden gevonden te
voorzien in een verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht. Een en ander hangt
direct samen met de internationale verplichtingen waaraan Nederland zich heeft gecommitteerd.
Door toetreding tot het eerdergenoemde protocol heeft ons land de verplichting op
zich genomen om een ruime, grensoverschrijdende strafbaarstelling van mensensmokkel
in zijn strafwet op te nemen (Kamerstukken II 2003/2004, 29 291, nr. 3, p. 5). En die strafbaarstelling kan conform haar reikwijdte pas in voldoende mate
toepassing vinden als ook de rechtsmachtsvoorzieningen daarop aansluiten. Andere EU-lidstaten
kennen bij mensensmokkel al een ruimere regeling van extraterritoriale rechtsmacht.
In Finland, Noorwegen, Portugal en Zweden kan eenieder worden vervolgd voor mensensmokkel
wanneer het doel van de smokkel is dat de migranten uiteindelijk het eigen grondgebied
bereiken. België en Frankrijk kennen een nog ruimere regeling van extraterritoriale
rechtsmacht: in deze landen kan worden overgegaan tot vervolging van eenieder die
zich schuldig maakt aan mensensmokkel naar een EU-lidstaat of naar staten die zijn
aangesloten bij het eerdergenoemde protocol. Tegen de achtergrond van het voorgaande
wordt dan ook geconcludeerd dat de beperkte reikwijdte van de huidige rechtsmachtregeling
onvoldoende aansluit op het ruime bereik van de strafbaarstelling van mensensmokkel.

Voorgesteld wordt de regeling van extraterritoriale rechtsmacht zodanig te verruimen
dat eenieder die zich schuldig maakt aan mensensmokkel als strafbaar gesteld in artikel
197a Sr vervolgbaar is voor de Nederlandse rechter. Dit maakt het zonder meer mogelijk
om niet-Nederlandse daders die zich in Nederland bevinden en zich eerder in het buitenland
schuldig hebben gemaakt aan mensensmokkel in Nederland te vervolgen, ook ter zake
van voorbereidings- en uitvoeringshandelingen die buiten de Europese Unie zijn verricht.
Die verruiming maakt het tevens mogelijk om mensensmokkel in het buitenland op te
sporen, teneinde niet-Nederlandse daders die in het buitenland woonachtig zijn in
Nederland te kunnen vervolgen en berechten. Een dergelijk brede verruiming van de
extraterritoriale rechtsmacht wordt noodzakelijk geacht en geniet de voorkeur boven
een verruiming met een nadere afbakening (bijvoorbeeld tot enkel mensensmokkel waarbij
de eindbestemming lidstaten van de EU en/of de Schengenlanden betreft). Deze noodzaak
houdt onder meer verband met de geografische ligging van het Caribische deel van Nederland
– dit maakt dat een meer nader afgebakende uitbreiding al snel geen recht doet aan
deze geografische context. Daarnaast valt niet te voorspellen hoe migratietrends zich
in de toekomst zullen ontwikkelen; het wordt daarom als duurzaam geacht de rechtsmacht
voor het mensensmokkel delict in deze meest brede zin te verruimen om mogelijke relevante
lacunes in de toekomst te voorkomen. Ook zou een beperktere uitbreiding van de rechtsmacht
alsnog tot gevolg hebben dat juist in het beginstadium van onderzoeken, waarin vaak
nog niet precies duidelijk is of rechtsmacht in de specifiek casus aanwezig is, terughoudendheid
betracht moet worden voor wat betreft de bijdrage aan het onderzoek. Dit compliceert
dan ook de Nederlandse betrokkenheid in vooral internationale onderzoeken waarin samen
met andere internationale partners opgetrokken wordt om mensensmokkel van buiten de
EU tegen te gaan.

Dat een brede verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht – zonder nadere afbakening
tot bijvoorbeeld mensensmokkel naar lidstaten van de EU – van groot belang is kan
worden geïllustreerd aan de hand van twee voorbeelden. Het komt voor dat mensensmokkelaars
in Libië personen die naar de EU willen vluchten eerst vasthouden, misbruiken en mishandelen
om familie (die al in Europa woont) te dwingen losgeld te betalen. Soms kunnen vluchtelingen
uit de kampen wegkomen en zich melden bij de UNHCR die de vluchtelingen daarna overbrengt
naar kampen in Niger en Rwanda. Vanuit deze kampen worden de vluchtelingen dan vervolgens
verdeeld over ontvangende landen waaronder Nederland. Hoewel deze mensensmokkelaars
de betrokken vluchtelingen uiteindelijk niet daadwerkelijk zelf naar Nederland of
de EU hebben gesmokkeld, raken hun misdrijven wel het Nederlandse en het EU-belang.
De vluchtelingen zijn indirect via hun handelen in Nederland terechtgekomen. Het OM
heeft belang bij rechtsmacht over deze mensensmokkelaars, omdat het slachtoffers betreft
die zich inmiddels in Nederland bevinden (maar nog niet op grond van artikel 86b Sr
kunnen worden aangemerkt als een vreemdeling die zijn vaste woon- of verblijfplaats
heeft in Nederland, in welk geval het OM rechtsmacht zou hebben op grond van artikel
5 Sr; zie daarover nader de toelichting hieronder).

Ook op het moment dat in een opsporingsonderzoek dwangmiddelen moeten worden ingezet
is het onwenselijk dat discussie ontstaat over of sprake is van rechtsmacht. Er kan
informatie beschikbaar zijn waaruit kan worden afgeleid dat de gedragingen van bepaalde
mensensmokkelaars ertoe zullen leiden dat mensen naar de EU komen. Tegelijkertijd
kunnen daar soms nog wel stappen tussen zitten. Denk aan de gedragingen van smokkelaars
in landen als Irak, Syrië, Soedan, Mali, Niger, Tsjaad – allemaal landen waardoor
vluchtelingen reizen naar een andere staat die geen EU-lidstaat is. Nederland en de
EU hebben er belang bij ook de mensensmokkel in die landen aan te pakken, omdat de
vluchtelingen uiteindelijk door die landen naar Nederland komen. Tegelijkertijd zouden
de smokkelaars in de desbetreffende landen kunnen tegenwerpen dat zij alleen hebben
bijgedragen aan de doorreis van vluchtelingen naar een niet-EU-lidstaat.

De verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht neemt echter niet weg dat de officier
van justitie per geval een afweging maakt of vervolging in Nederland opportuun is.
Hierbij zal onder meer de aanwezigheid van een aanmerkelijk Nederlands belang, de
ernst van de zaak, de bruikbaarheid van het beschikbare bewijsmateriaal en de kans
op een succesvolle vervolging worden meegewogen, maar zal ook het belang van een goede
rechtsbedeling in acht worden genomen. Om duidelijkheid te geven in welke gevallen
opsporing en vervolging aan de orde zijn en in welke gevallen niet, is met het OM
afgesproken dat hiertoe een aanwijzing zal worden opgesteld door het OM (artikel 130,
zesde lid, Wet RO).

De extraterritoriale rechtsmacht bij mensensmokkel wordt uitgebreid door het misdrijf
mensensmokkel in artikel 4 Sr op te nemen. Deze bepaling voorziet in een algemene
rechtsgrondslag voor de uitoefening van rechtsmacht ter bescherming van gewichtige
algemene nationale rechtsbelangen, onafhankelijk van het grondgebied waarop het feit
is begaan en de nationaliteit van de dader of het slachtoffer. Voor het vestigen van
rechtsmacht op deze grondslag is niet noodzakelijk dat de desbetreffende strafbare
gedraging ook volgens de in het land waar deze is begaan geldende wetgeving een strafbaar
feit oplevert (zogeheten «dubbele strafbaarheid»). Bij mensensmokkel is het belang
van de staat in het geding. Dat belang is primair daarin gelegen dat op het grondgebied
van de staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn (Kamerstukken II
2003/2004, 29 291, nr. 3, p. 2). Niet alleen in Nederlands verband wordt de aanpak van mensensmokkel als belang
van de staat gezien. In EU-verband wordt de bestrijding van mensensmokkel van belang
geacht teneinde een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid tot stand
te brengen (Richtlijn 2002/90/EG van de Raad van 28 november 2002 tot omschrijving
van hulpverlening bij illegale binnenkomst, illegale doortocht of illegaal verblijf).
De noodzaak om de buitengrenzen van de Europese Unie te beschermen, wordt ook nadrukkelijk
naar voren gebracht in het eerdergenoemde EU-Actieplan tegen mensensmokkel. Een vergelijkbare
rechtsmachtvoorziening wordt eveneens voorgesteld voor Caribisch Nederland. Artikel
II, onderdeel A, van dit wetsvoorstel beoogt daartoe artikel 4 van het Wetboek van
Strafrecht BES aan te vullen.

Volledigheidshalve wordt er nog op gewezen dat artikel 197a Sr, zoals hierboven reeds
uiteengezet, strafbaar stelt de mensensmokkel naar en binnen Nederland, lidstaten
van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op
15 november 2000 te New York tot stand gekomen Protocol tegen de smokkel van migranten
over land, over de zee en in de lucht. Uitbreiding van de rechtsmacht verandert het
bereik van de strafbaarstelling uiteraard niet. Dat betekent dat wanneer een verdachte
mensen heeft gesmokkeld naar andere landen dan de in artikel 197a Sr genoemde landen,
dit niet valt onder de delictsomschrijving in die bepaling. De voorgestelde verruiming
van de rechtsmacht leidt dan ook niet ertoe dat Nederland rechtsmacht heeft in die
gevallen.

Overigens heeft de verhoging van het strafmaximum op het basisdelict mensensmokkel
(artikel 197a, eerste lid, Sr) naar acht jaar – zie daarover verder paragraaf 2.2
hieronder – ook gevolgen voor de rechtsmacht ten aanzien van dit delict. De strafverhoging
leidt ertoe dat Nederland op grond van artikel 5 Sr rechtsmacht heeft als het slachtoffer
de Nederlandse nationaliteit heeft of een vreemdeling is die in Nederland zijn vaste
woon- of verblijfplaats heeft. Ook heeft Nederland op grond van artikel 8c Sr rechtsmacht
over vreemdelingen die zich buiten Nederland schuldig hebben gemaakt aan mensensmokkel,
die zich in Nederland bevinden en die niet kunnen worden uitgeleverd aan een ander
land voor de vervolging van dat misdrijf. Deze twee uitbreidingen van de rechtsmacht
die het gevolg zijn van de strafmaatverhoging op mensensmokkel zijn evenwel niet voldoende
en daarom wordt mensensmokkel ook opgenomen in artikel 4 Sr. Zoals hierboven reeds
toegelicht is het ook noodzakelijk om een niet-Nederlandse verdachte, die zich wel
in Nederland bevindt, voor mensensmokkel op het grondgebied van een andere EU-lidstaat
te kunnen vervolgen. Daarnaast wordt het wenselijk geacht te kunnen deelnemen aan
opsporingsonderzoeken in het buitenland met als doel niet-Nederlandse daders die in
het buitenland woonachtig zijn, in Nederland te kunnen vervolgen en berechten.

Opmerking verdient dat het huidige juridische kader Nederland, ook wanneer Nederland
geen rechtsmacht heeft, andere mogelijkheden biedt om mensensmokkel te bestrijden.
Zo is het op basis van de geldende verdragen en verbindende rechtshandelingen van
de Europese Unie op het gebied van internationale rechtshulp in strafzaken mogelijk
om rechtshulp te verlenen in situaties waarin Nederland zelf geen rechtsmacht heeft
over de gepleegde strafbare handelingen. Bepalingen die afspraken bevatten inzake
het verlenen van rechtshulp zijn onder andere de Overeenkomst, door de Raad vastgesteld
overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, betreffende
de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie2, het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken3 en de bijbehorende protocollen4, het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad5 en het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over zee en door de lucht6. Ook is het mogelijk om in bepaalde gevallen rechtshulp te verlenen zonder verdragsbasis.
Naast de mogelijkheid om rechtshulp te verlenen, kan op verzoek van een andere staat
strafvervolging worden overgenomen op grond van artikel 2 van het Europees Verdrag
betreffende de overdracht van strafvervolging7. Met het verzoek tot overname van strafvervolging kan ook de rechtsmacht worden overgedragen.
Artikel 2 bepaalt dat staten, die zelf geen originaire rechtsmacht hebben, tot strafvervolging
bevoegd kunnen zijn indien overname van strafvervolging op grond van dit verdrag geschiedt
en het verzoek tot overname afkomstig is van een staat die originaire rechtsmacht
heeft. De overnemende staat beschikt na een dergelijk verzoek over subsidiaire rechtsmacht
en kan derhalve overgaan tot nadere opsporing en vervolging. In het Wetboek van Strafrecht
is deze mogelijkheid opgenomen in artikel 8b, eerste lid. Toepassing van dit verdrag
zal enkel mogelijk zijn wanneer beide betrokken staten partij zijn bij het verdrag
en zal voornamelijk van toegevoegde waarde zijn wanneer de verzoekende staat reeds
is aangevangen met de opsporing van de concrete strafbare feiten waarvan de vervolging
vervolgens wordt overgedragen. Italië, een land waar veel migranten uit Afrika de
Europese Unie binnen komen, is echter geen partij bij dit verdrag. Het verdrag biedt
derhalve niet in alle situaties uitkomst. De voorgestelde verruiming van extraterritoriale
rechtsmacht biedt derhalve een welkome aanvulling op de bestaande mogelijkheden om
mensensmokkel effectief te bestrijden.

2.2 Verhoging van de strafmaxima

Mensensmokkel is een grensoverschrijdende criminele activiteit die het leven van migranten
veelvuldig in gevaar brengt. Te vaak betreft mensensmokkel een misdaad met low risk en high reward voor de betrokken criminele groepen, waarbij smokkelaars opereren vanuit goed georganiseerde
en internationale netwerken. De georganiseerde mensensmokkel is de afgelopen jaren
veranderd van een delict vooral gericht tegen de staat naar een delict waarbij steeds
meer personen onder zeer erbarmelijke omstandigheden worden gesmokkeld. De huidige
mensensmokkelpraktijk geeft blijk van gebrek aan respect voor het menselijk leven
en de menselijke waardigheid. Mensensmokkel ondermijnt daarnaast de migratiebeheerdoelstellingen
van Nederland en de EU. Mensensmokkelaars brengen kwetsbare groepen migranten vaak
in levensgevaarlijke situaties uit louter cynisch winstbejag. Dit uit zich bijvoorbeeld
in het massale gebruik van ontoereikende en niet-zeewaardige bootjes waarin migranten
de Middellandse Zee moeten oversteken. Gesmokkelde migranten lopen dan ook een groot
risico om tijdens hun reis om het leven te komen of anderszins schade op te lopen.
Mensensmokkelaars deinzen voor niets terug en maken van de kwetsbare situatie van
de mensen die op hen een beroep doen een businessmodel. De verder verharde praktijk
achter het mensensmokkeldelict maakt dan ook dat de strafmaxima daarbij passend moeten
zijn.

In de brief van 22 april 2016 (Kamerstukken II 2015/16, 34 345, nr. 8) is aangegeven dat de effecten van de eerdere verhoging van de wettelijke strafmaxima
voor mensensmokkel vijf jaren na de inwerkingtreding van de vorige wetswijziging worden
geëvalueerd. Op basis daarvan zou de doelmatigheid van de vorige strafverhoging van
artikel 197a Sr in kaart worden gebracht. In het kader van deze evaluatie is voor
de periode 2017 tot en met medio 2022 onder andere gekeken naar het aantal bij het
openbaar ministerie ingestroomde zaken, veroordelingen door de rechter, bewezenverklaarde
strafverzwarende omstandigheden (artikel 197a, derde tot en met zesde lid Sr), opgelegde
ontnemingsmaatregelen en de omvang van het ontnomen wederrechtelijk verkregen voordeel.
Op basis van de informatie die is verkregen uit de evaluatie en omdat geen nulmeting
is uitgevoerd ten tijde van de inwerkingtreding van de vorige verhoging van de wettelijke
strafmaxima voor mensensmokkel, is het niet mogelijk om de doelmatigheid van de vorige
strafmaatverzwaring concreet inzichtelijk te maken.

Het voorgaande laat onverlet dat in het bijzonder het wijzigingsvoorstel tot verhoging
van het strafmaximum van het basisdelict van zes naar acht jaar gevangenisstraf wenselijk
en nodig is. Veelal zijn meerdere personen betrokken bij de smokkel van migranten,
ook in de fase waarin mensensmokkel wordt voorbereid. Te denken valt aan voorbereidingshandelingen
in de vorm van het regelen van verschillende vervoersmodaliteiten zoals smokkelboten
of vervalste reisdocumenten. Dergelijke gedragingen zijn nu niet in alle gevallen
strafbaar. Door het wijzigingsvoorstel tot verhoging van het strafmaximum worden de
voorbereidingshandelingen van mensensmokkel wel over de gehele breedte strafbaar (artikel
197a in verbinding met artikel 46 Sr). Deze verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid
vergroot het onderzoeksveld van de opsporingsdiensten en maakt het zonder meer mogelijk
om in binnen- en buitenland in een eerder stadium strafrechtelijk in te grijpen. Daarmee
bestaan ruimere mogelijkheden om de daadwerkelijke smokkel van migranten – met inbegrip
van de mensonterende praktijken die daarmee gepaard gaan en de potentieel ontwrichtende
effecten op de samenleving in het land van aankomst – te voorkomen. De verhoging van
de strafmaxima van mensensmokkel kan daarmee, in combinatie met de hiervoor toegelichte
verruiming van de extraterritoriale rechtsmacht, bijdragen aan een effectievere bestrijding
van mensensmokkel. Dit voorstel ondersteunt ook de integrale aanpak uit het Nederlandse
barrièremodel mensensmokkel. Op basis van dit model kunnen verschillende interventies
door uitvoeringsorganisaties, overheid en relevante stakeholders langs de mensensmokkelroute
geïnventariseerd en in gang gezet worden om mensensmokkel tegen te gaan

Het voornemen om de strafmaxima van mensensmokkel aan te scherpen heeft het vorige
kabinet kenbaar gemaakt bij brief van 10 september 2020 over de situatie op Lesbos
naar aanleiding van de brand in het opvangkamp aldaar (Kamerstukken II 2019/20, 19 637, nr. 2652) en is tevens opgenomen in het Coalitieakkoord 2021–2025, «Omzien naar elkaar, vooruitkijken
naar de toekomst» (p. 41).

Door verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel (artikel 197a, eerste tot en met
zesde lid) wil het kabinet het mogelijk maken om een verder aangescherpt strafvorderingsbeleid
te voeren en hogere straffen op te leggen. Op het basisdelict komt een strafbedreiging
van acht jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie te staan. In
aansluiting hierop wordt het strafmaximum van de verschillende strafverzwarende omstandigheden
verhoogd tot respectievelijk tien jaren (in uitoefening ambt of beroep), twaalf jaren
(beroep of gewoonte of in vereniging), achttien jaren (zwaar lichamelijk letsel of
levensgevaar) en eenentwintig jaren (dood tot gevolg). Met deze verhoging blijft Nederland
in de pas lopen met andere lidstaten van de Europese Unie (vgl. Kamerstukken II 2015/16,
34 345, nr. 3, p. 3). Het geheel aan hogere strafbedreigingen doet naar het oordeel van de regering
meer recht aan de ernst van mensensmokkel en daarvan gaat nog sterker het signaal
uit dat het profiteren en stimuleren van irreguliere migratie door criminelen in Nederland
niet wordt geaccepteerd. Aan de ontmoedigende werking die van hoge strafmaxima uitgaat
ligt de aanname ten grondslag dat het aantrekkelijk is voor mensensmokkelaars om hun
praktijken uit te oefenen in landen met de minste risico’s. Door de verzwaring van
de strafbedreigingen in combinatie met de uitbreiding van de rechtsmacht over in het
buitenland begane mensensmokkel – waarmee de strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt
verruimd en intensivering van de opsporing mogelijk wordt gemaakt – wordt de pakkans
groter, waarmee de risico’s voor mensensmokkelaars verder toenemen.

Tegelijk worden hiermee de strafmaxima van mensensmokkel weer in balans gebracht met
die van mensenhandel (artikel 273f Sr). De strafbaarstellingen van mensensmokkel en
mensenhandel wortelen in internationale regelgeving en hebben raakvlakken (zie Kamerstukken
II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 2). Mensensmokkel is kort gezegd hulp bij illegale binnenkomst en verblijf. De
ernst van het delict neemt toe wanneer dit gepaard gaat met schending van fundamentele
mensenrechten, zoals het geval is bij transport van gesmokkelde personen onder mensonterende
omstandigheden. Mensensmokkel is niet (primair) gericht op uitbuiting, maar gesmokkelde
personen kunnen zich tijdens hun transport of in het land van aankomst in een zodanige
positie bevinden dat zij vatbaar zijn voor uitbuiting. Mensenhandel vooronderstelt
uitbuiting of is daarop gericht. Tegen deze achtergrond kan worden begrepen dat mensensmokkel
in sommige gevallen het voorstadium is van mensenhandel. Ten tijde van de inwerkingtreding
van de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding
van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645) werd het basisdelict mensensmokkel bedreigd met vier jaar gevangenisstraf en het
basisdelict mensenhandel met zes jaar gevangenisstraf (toen: artikel 273a). Door tussentijdse
strafmaximumverhogingen wordt het basisdelict mensenhandel nu bedreigd met twaalf
jaar gevangenisstraf. De voorgestelde verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel
– waaronder de verhoging van het strafmaximum van basisdelict mensensmokkel naar acht
jaar gevangenisstraf – brengt de strafmaxima van mensensmokkel en -handel weer in
evenwicht.

Gelet op het uitgangspunt van het kabinetsbeleid dat alle Nederlanders gelijkwaardig
worden behandeld, wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht BES de desbetreffende
verhoging van de strafmaxima voor mensensmokkel ook door te voeren in artikel 203a
Sr BES.

3. Gevolgen voor de uitvoering en financiën

Met betrekking tot de verwachte gevolgen voor de uitvoering en financiën kan nog het
volgende worden opgemerkt. Een verhoging van het strafmaximum voor een misdrijf kan
in algemene zin invloed hebben op het werk van de KMar, politie en het OM. Dit is
bijvoorbeeld het geval indien die verhoging bewerkstelligt dat voor het desbetreffende
misdrijf voortaan voorlopige hechtenis kan worden toegepast dan wel inzet van bepaalde
opsporingsbevoegdheden – die zijn gekoppeld aan de hoogte van de strafbedreiging –
mogelijk wordt. Voor alle vormen van mensensmokkel kan al voorlopige hechtenis worden
toegepast. Door verhoging van het strafmaximum van het gronddelict van zes naar acht
jaar gevangenisstraf komen met betrekking tot het gronddelict enkele opsporingsbevoegdheden
beschikbaar, zoals het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel
als bedoeld in artikel 126l, tweede lid, Sv. Het voorstel tot verhoging van het strafmaximum
is eerder als onderdeel van de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2022 ter consultatie
voorgelegd. De consultatieadviezen van het OM en de politie bij dat inmiddels tot
wet verheven wetsvoorstel (Stb. 2022, 345) geven geen aanleiding voor de verwachting dat dergelijke opsporingsbevoegdheden
met het oog op het gronddelict veelvuldig zullen worden ingezet. Wel brengt de genoemde
verhoging van het strafmaximum van het gronddelict mee dat het onderzoeksveld van
de opsporingsdiensten – ook in het buitenland – wordt vergroot. De voorbereiding van
mensensmokkel zal immers over de gehele breedte strafbaar zijn. In dat verband is
het de verwachting dat voor de politie extra personeelsinzet benodigd zal zijn van
de afdelingen Vreemdelingenpolitie, Identificatie en Mensenhandel.

De verhoging van het strafmaximum in verschillende staffels van een maximum van zes
tot achttien jaar gevangenisstraf tot een maximum van acht tot eenentwintig jaar zal
naar verwachting leiden tot een gemiddelde verzwaring van de strafeis door het OM
en de strafoplegging door de rechter. In dat geval zal de gemiddelde duur van de tenuitvoerlegging
eveneens enigszins kunnen toenemen. Uiteraard heeft dat betekenis voor het gevangeniswezen.
Anderzijds gaat van de verhoging van de strafmaxima een afschrikwekkende werking uit.
Daar komt bij dat de inspanningen erop gericht zijn om illegale immigratie en mensensmokkel
zoveel mogelijk aan de bron te bestrijden.

Gezien de resultaatafspraken 2023 met de politie voor wat betreft het opsporen van
mensensmokkel zal het primair de KMar zijn waarvoor de uitbreiding van de extraterritoriale
rechtsmacht van invloed zal zijn op de uitvoering. Voor onderzoeken naar mensensmokkel
in het internationale domein is een goede informatiepositie van essentieel belang.
Derhalve zal met de voorgenomen uitbreiding van de rechtsmacht ook extra inzet van
verschillende onderdelen van de Kmar noodzakelijk zijn. Hierbij is te denken aan extra
opsporing en analysecapaciteit bij de KMar ten behoeve van onder andere het versterken
van de informatiepositie en het oppakken van grotere en complexere (internationale)
onderzoeken. Hiertoe zal de KMar bezien of en eventueel hoe de analyse, opsporing
en INTELL-capaciteit kan worden uitgebreid.

De eventuele geringe extra kosten die voortvloeien uit onderhavig wetsvoorstel zullen
worden opgevangen in de begroting van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

De verwachting is dat het algehele voorstel voor wat betreft de BES budgetneutraal
zal zijn gezien de gering geschatte impact op de opsporing en het gevangeniswezen
aldaar. Voor de BES zullen dan ook geen aanvullende middelen beschikbaar komen.

4. Ontvangen adviezen

4.1 Algemeen

De voorgestelde verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel is, zoals hierboven
al is aangegeven, eerder als onderdeel van de Verzamelwet Justitie en Veiligheid 2022
in formele consultatie gebracht. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft
geadviseerd om de strafmaximaverhoging – gelet op de aard en strekking daarvan – in
een zelfstandig wetsvoorstel neer te leggen. Aan dit advies is opvolging gegeven door
het desbetreffende onderdeel over te hevelen naar het onderhavige wetsvoorstel, waarin
het een samenhangend geheel vormt met de beoogde uitbreiding van de extraterritoriale
rechtsmacht over mensensmokkel. Naar aanleiding van dit advies en de overige adviezen
is de toelichting op de verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel op verschillende
punten uitgebreid. Dit geldt onder meer voor de verhouding van deze strafmaxima tot
de strafmaxima van mensenhandel.

4.2 Europese deel van Nederland

Algemeen

Het wetsvoorstel is voor advies voorgelegd aan het College van procureurs-generaal
van het openbaar ministerie (OM), de Nederlandse orde van advocaten (NOvA), de politie,
de Raad voor de rechtspraak (Rvdr), de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR),
en de Koninklijke Marechaussee (KMar). Door de NVvR en de KMar is geen advies uitgebracht.

Het OM heeft met belangstelling kennisgenomen van het wetsvoorstel en adviseert om,
anders dan is bepaald in Artikel III van dit wetsvoorstel, de voorgestelde verruiming
van de extraterritoriale rechtsmacht met terugwerkende kracht van toepassing te verklaren
op feiten die voor de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zijn begaan8. De politie adviseert eveneens om het verbod op terugwerkende kracht te schrappen9.

De NOvA adviseert af te zien van de voorgestelde uitbreiding van rechtsmacht dan wel
deze verruiming te beperken tot ofwel vormen van mensensmokkel die tot doel hebben
de gesmokkelde personen naar Nederlands grondgebied te brengen ofwel deze uitbreiding
te beperken tot verdachten die zich in Nederland bevinden10. De NOvA ontraadt de voorgestelde verhoging van de strafmaxima van mensensmokkel.

De politie onderschrijft dat het wetsvoorstel positief zal bijdragen aan de opsporingspraktijk.
De politie adviseert bij de vormgeving van het voorgestelde zesde lid van artikel
197a Sr nog aandacht te geven aan de relatie tot de thans maximale tijdelijke straf
als opgenomen in artikel 10, tweede lid, Sr. Voorts is het advies de consequenties
van de wetswijziging nader te duiden en in kaart te doen brengen.

De Rvdr onderschrijft de voorgestelde wijzigingen, maar maakt nog wel opmerkingen
van wetstechnische aard11.

Daarnaast is dit wetsvoorstel in internetconsultatie gegeven. Naar aanleiding daarvan
zijn twee reacties van particulieren ontvangen en één reactie van VluchtelingenWerk
Nederland. In beide reacties van particulieren wordt de voorgestelde uitbreiding van
rechtsmacht en het verhogen van het strafmaximum onderschreven. VluchtelingenWerk
Nederland meent daarentegen dat de strafbaarstelling van mensensmokkel zoals die nu
geldt op gespannen voet staat met het internationaal recht, omdat geen onderscheid
wordt gemaakt tussen «humanitaire mensensmokkel» enerzijds en andere vormen van mensensmokkel
– zoals die gepaard gaan met mensonterende praktijken – anderzijds.

Hieronder worden de hoofdlijnen uit de ontvangen adviezen en reacties besproken.

Nut en noodzaak

De NOvA stelt in zijn advies dat nut en noodzaak niet zijn gemotiveerd; in de toelichting
zou niet zijn uitgelegd welk zwaarwichtig Nederlands belang in het geding is dat ertoe
noopt dat Nederland rechtsmacht heeft over mensensmokkel begaan buiten Nederland terwijl
daarbij op geen enkele wijze Nederlanders betrokken zijn. Daarbij zal het, zo stelt
de NOvA, veelal gaan om onderzoek in landen waarmee Nederland geen rechtshulprelatie
heeft. In dergelijke gevallen is er geen internationaalrechtelijke verplichting voor
Nederland om rechtsmacht te vestigen, aldus de NOvA, en ook de andere landen die worden
genoemd (waaronder Finland, Noorwegen, België) gaan niet zover. Voorts wordt in de
memorie van toelichting een uiteenzetting gemist van de praktische en strafvorderlijke
moeilijkheden die zullen samenhangen met een onderzoek naar deelnemers aan mensensmokkel
in het buitenland. Verder merkt de NOvA onder meer op dat in de toelichting onvoldoende
naar voren komt dat de huidige strafmaxima van mensensmokkel in de praktijk knellen,
dat van de voorgestelde verhoging een ontmoedigende werking zal uitgaan, alsook hoe
de voorgestelde strafmaxima zich verhouden tot de geldende strafmaxima van mensensmokkel
in andere landen van de Europese Unie en welke gevolgen de verhoging naar verwachting
heeft voor de mensensmokkel naar die andere landen.

In reactie hierop wordt opgemerkt dat vanuit de opsporingspraktijk is gesignaleerd
dat het huidige juridische kader in bepaalde gevallen een effectieve aanpak van buiten
Nederland begane mensensmokkel bemoeilijkt. De desbetreffende situaties waarvoor het
bestaande juridische kader niet steeds in toereikende mogelijkheden voorziet, zijn
hiervoor in paragraaf 2.1 van deze memorie nader toegelicht. De voorgestelde maatregelen
beogen eraan bij te dragen dat in die gevallen een einde kan worden gemaakt aan de
straffeloosheid van verdachten. De leiders van de organisaties die zich bezighouden
met mensensmokkel bevinden zich doorgaans niet in Nederland, terwijl de personen die
gesmokkeld worden wel naar Nederland of andere bij het Protocol tegen de smokkel van
migranten over land, over de zee en in de lucht aangesloten landen worden gebracht.
Ten eerste kan Nederland, door uitbreiding van rechtsmacht, al in een vroeg stadium
een opsporingsonderzoek starten, ook wanneer niet zeker is dat de gesmokkelde personen
naar Nederland zullen worden gesmokkeld. Hiertoe kan worden samengewerkt met staten
van waaruit de gesmokkelde personen vertrekken (vertreklanden), maar ook met staten
waar zij doorheen reizen (doorvoerlanden). Behalve onder vigeur van de bepalingen
van het Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht
kan er met staten worden samengewerkt op basis van algemene rechtshulpverdragen en
kan er zonder verdragsbasis rechtshulp worden verzocht en verleend. Hoewel niet met
alle vertrek- en doorvoerlanden een bestendige rechtshulprelatie bestaat, vindt de
opsporingspraktijk ook in die gevallen haar weg als het gaat om de samenwerking ter
bestrijding van mensensmokkel. Zoals hiervoor in de toelichting reeds is uiteengezet
kan in Finland, Noorwegen, Portugal en Zweden een ieder worden vervolgd voor mensensmokkel
wanneer het doel van de smokkel is dat de migranten uiteindelijk het grondgebied van
de desbetreffende staat bereiken. België en Frankrijk kennen een nog ruimere regeling
van extraterritoriale rechtsmacht: in deze landen kan worden overgegaan tot vervolging
van een ieder die zich schuldig maakt aan mensensmokkel naar een EU-lidstaat of naar
staten die zijn aangesloten bij het eerdergenoemde protocol.

Terugwerkende kracht

Het OM en de politie adviseren de voorgestelde verruiming van de extraterritoriale
rechtsmacht met terugwerkende kracht van toepassing te verklaren op feiten die voor
de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zijn begaan. Bij de totstandkoming van het
huidige artikel 4 Sr is de vraag onder ogen gezien of een voorziening zou moeten worden
getroffen waaruit volgde dat de herziene regels voor de uitoefening van extraterritoriale
rechtsmacht alleen betrekking zouden hebben op feiten die na inwerkingtreding van
het wetsvoorstel zouden plaatsvinden. Bij die gelegenheid is op advies van het College
van procureurs-generaal afgezien van het verbod op terugwerkende kracht. Het College
van procureurs-generaal ziet op het punt van het overgangsrecht geen reden om onderscheid
te maken tussen verschillende onderdelen van artikel 4 Sr. Dit advies is opgevolgd.
De bijzondere overgangsbepaling die in de consultatieversie van het wetsvoorstel was
opgenomen is geschrapt.

Redactionele opmerkingen

De politie adviseert bij de vormgeving van het voorgestelde zesde lid van artikel
197a Sr nog aandacht te geven aan de relatie tot de thans geldende maximale tijdelijke
gevangenisstraf als opgenomen in artikel 10, tweede lid, Sr. In het voorstel van wet
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de verhoging van het wettelijk
strafmaximum van doodslag dat nu aanhangig is bij de Eerste Kamer, is voorzien in
een verhoging van die maximale gevangenisstraf tot vijfentwintig jaar. Indien nodig
zal in dit wetsvoorstel in een later stadium worden voorzien in een samenloopbepaling.

De Rvdr onderschrijft de voorgestelde wetswijzigingen. De Rvdr stelt voor om de systematiek
van artikel 4 Sr in stand te houden en dit artikel te wijzigen door de onderdelen
c tot en met f om te zetten naar d tot en met g en artikel 197a Sr als nieuw onderdeel
c toe te voegen. Deze herschikking is achterwege gelaten. Ook nu al kent artikel 4
Sr geen vaste numerieke volgorde meer, reden waarom ervoor is gekozen voor de toevoeging
van artikel 197a Sr in onderdeel g vorm te geven.

De NOvA stelt dat niet is onderbouwd waarom de grondslag voor de gewenste uitbreiding
van rechtsmacht niet wordt gevonden in artikel 6 Sr. Dit artikel is specifiek opgenomen
voor misdrijven waarvoor Nederland op grond van internationale verplichtingen rechtsmacht
moet vestigen. Gekozen is voor toevoeging aan artikel 4 Sr, omdat die bepaling voorziet
in een algemene rechtsgrondslag voor de uitoefening van rechtsmacht ter bescherming
van gewichtige algemene nationale rechtsbelangen, onafhankelijk van het grondgebied
waarop het feit is begaan en de nationaliteit van de dader of het slachtoffer.

Humanitaire motieven

In reactie op de internetconsultatie heeft VluchtelingenWerk Nederland gesteld dat
de strafbaarstelling van mensensmokkel zoals die nu geldt op gespannen voet staat
met het internationaal recht, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen «humanitaire
mensensmokkel» enerzijds en andere vormen van mensensmokkel – zoals die gepaard gaan
met mensonterende praktijken – anderzijds. Die stellingname wordt niet gedeeld. Uit
rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat humanitaire hulpverlenging onder omstandigheden
op grond van een algemene strafuitsluitingsgrond in de weg kan staan aan de strafbaarheid
van de in art. 197a Sr omschreven mensensmokkel of van de dader daarvan (ECLI:NL:HR:2017:888).
Daarbij kan worden gedacht aan noodtoestand en psychische overmacht. Een aparte voorziening
in de strafbaarstelling van artikel 197a Sr is daarvoor derhalve niet vereist.

4.3 Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Het wetsvoorstel, voor zover dat ziet op de wijziging van het Wetboek van Strafrecht
BES, is voor advies voorgelegd aan de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en
Saba, het Openbaar Ministerie BES, het Korps Politie Caribisch Nederland (KPCN) en
het Gemeenschappelijk Hof van Justitie12.

Vanuit de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba is geen inhoudelijk advies
ontvangen.

Het Openbaar Ministerie BES heeft kennisgenomen van het wetsvoorstel en is content
met het feit dat de straffen worden verhoogd en gelijkgetrokken met Europees Nederland.
Het Openbaar Ministerie BES vraagt daarbij wel aandacht voor de opsporingscapaciteit
bij de politie.

KPCN wijst op de summiere toelichting bij de aanpassing die ziet op het Wetboek van
Strafrecht BES, in het bijzonder wat de wijziging betekent voor de toepassing in de
openbare lichamen. In de toelichting is inderdaad de reden van wijziging van het Wetboek
van Strafrecht BES slechts kort aangestipt. De wens om de wijzigingen door te voeren
komt in het bijzonder vanuit de opsporingspraktijk in het Europese deel van Nederland.
Vanwege het uitgangspunt van het kabinetsbeleid dat alle Nederlanders gelijkwaardig
behandeld worden, geldt voor de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba
dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de materiële strafwetgeving van Nederland.

Voorts wijst KPCN op het belang na te gaan of een verlenging van de gevangenisstraffen
tot gevolg heeft dat de cellen langer bezet zijn en dit mogelijk tot een tekort aan
cellen kan leiden. Tot slot wijst KPCN op het mogelijke verschil in straffen dat als
gevolg van dit wetsvoorstel zal ontstaan tussen Curaçao, Aruba en Sint Maarten en
de BES. Datzelfde punt is naar voren gebracht door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie.
Het Hof wijst er evenwel op dat in de praktijk echter geen problemen worden verwacht
omdat het Openbaar Ministerie conform de geldende richtlijnen de strafeis kan formuleren.
Tevens gaat er, zo stelt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, een afschrikwekkende
werking uit van het verhogen van de strafmaat.

II. Artikelsgewijs

Artikel I, onderdeel A (artikel 4 van het Wetboek van Strafrecht)

Dit onderdeel is al toegelicht in het algemeen deel van deze memorie van toelichting.

Artikel I, onderdeel B (artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht)

Dit onderdeel is al toegelicht in het algemeen deel van deze memorie van toelichting.

Artikel II (artikelen 4 en 203a van het Wetboek van Strafrecht BES)

Deze bepalingen strekken ertoe om de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht BES
over extraterritoriale rechtsmacht en de strafmaxima voor mensensmokkel op dezelfde
wijze aan te passen als die waarop de Nederlandse equivalenten ingevolge Artikel I
van dit wetsvoorstel worden aangepast. Dit gebeurt door invoeging van een nieuw onderdeel
4ter° in artikel 4 onderscheidenlijk wijziging van artikel 203a.

Artikel III

Dit artikel bevat een evaluatiebepaling. Vijf jaar na inwerkingtreding van de wet
zal een verslag van de evaluatie van deze wet worden toegezonden aan de Eerste en
Tweede Kamer.

Artikel IV

Dit artikel bevat een gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling.

Deze toelichting wordt ondertekend mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
E. van der Burg