Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 maart 2022 en het nader rapport d.d. 5 juli 2022, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 2 december 2021, nr. 2021002379,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 2 maart 2022, nr. W17.21.0359/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel geeft de Afdeling advisering van de Raad van State aanleiding tot het
maken van vier inhoudelijke opmerkingen. De tekst van het advies treft u hieronder
cursief aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 2 december 2021, no. 2021002379, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de modernisering van het erkenningenstelsel,
het verbeteren van de handhaafbaarheid en enkele andere wijzigingen van technische
aard, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt hoofdzakelijk tot modernisering van het zogenoemde erkenningenstelsel
in de Wegenverkeerswet 1994 (Wvw 1994).

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de wijze waarop
specifieke erkenningen in gedelegeerde regelgeving en de bevoegdheid tot het opleggen
van een bestuurlijke boete worden geregeld. Daarnaast merkt zij op dat het voorzien
in de mogelijkheid van subdelegatie in een ministeriële regeling onwenselijk is. Tot
slot ontbreekt in de memorie van toelichting een analyse over de verhouding tot het
Unierecht. In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel en de toelichting
nodig.

1. Inleiding

De Dienst Wegverkeer (RDW) kan bedrijven of personen erkennen. Dezen zijn dan bevoegd
bepaalde publieke taken uit te voeren. Binnen het erkenningenstelsel zijn er verschillende
soorten administratieve erkenningen (zoals voor een tenaamstellingsloket), erkenningen
met betrekking tot de fabricage en afgifte van kentekenplaten, en voertuigtechnische
erkenningen (zoals de uitvoering van de algemene periodieke keuring of APK).

Het wetsvoorstel voorziet in een nieuw stelsel met één basiserkenning en «daaronder»
verschillende specifieke erkenningen. Pas als een aanvrager voldoet aan de algemene
eisen van de basiserkenning, waaronder integriteitseisen, kan deze erkend worden voor
een of meer specifieke erkenningen. Voorgesteld wordt de specifieke erkenningen niet
langer in de wet te regelen maar bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (amvb).2

2. Specifieke erkenningen in gedelegeerde regelgeving

In het wetsvoorstel zijn bepalingen over de basiserkenning opgenomen.3 De specifieke erkenningen worden alle geregeld bij amvb. De delegatiegrondslag daarvoor
houdt in dat de erkenningen kunnen zien op «handelingen met betrekking tot aan de
RDW opgedragen taken».4 De memorie van toelichting beschrijft welke concrete specifieke erkenningen de regering
op het oog heeft. Daarbij wordt opgemerkt dat het huidige erkenningenstelsel, waarin
de erkenningen in de wet geregeld zijn, niet voldoende wendbaar is om snel te worden
aangepast aan ontwikkelingen in de maatschappij in het algemeen en de voertuigbranche
in het bijzonder. De voorgestelde regeling brengt mee dat toekomstige erkenningen
die voortkomen uit nieuwe ontwikkelingen eenvoudiger kunnen worden toegevoegd aan
het stelsel. Voorts wordt opgemerkt dat ontwerpbesluiten over dergelijke nieuwe erkenningen
zullen moeten worden voorgehangen bij beide Kamers van de Staten-Generaal.5

Het valt de Afdeling in de eerste plaats op dat de delegatiegrondslag niet nader begrensd
is. Dat betekent dat het in beginsel mogelijk is om ter zake van alle taken van de
RDW bij amvb te bepalen dat de RDW derden kan erkennen om de met die taken verband
houdende handelingen uit te voeren. Dat kan en zal ook niet de bedoeling zijn. Sommige
taken lenen zich naar hun aard niet voor uitvoering door derden.6 Gedacht kan worden aan bepaalde toezichttaken. Zo is de RDW ter uitvoering van verschillende
EU-verordeningen aangewezen als nationale bevoegde goedkeuringsinstantie.7 Voor andere taken kan gelden dat het niet nodig of niet mogelijk is dat zij door
derden worden verricht.

Verder merkt de Afdeling op dat toekomstige ontwikkelingen op zichzelf bezien geen
voldoende of bijzondere reden vormen om uitsluitend de basiserkenning in de wet te
regelen en alle specifieke erkenningen bij amvb te bepalen. Nog afgezien van het feit
dat de toelichting geen invulling geeft aan het begrip «toekomstige ontwikkelingen».

Gelet op het voorgaande is het aangewezen dat de formele wetgever afweegt welke aan
de RDW opgedragen taken ervoor in aanmerking komen om door erkende derden te worden
uitgevoerd en dat de hoofdlijnen daarvan in de wet worden geregeld. Nadere regeling
hiervan, zoals de uitwerking van de eisen en voorwaarden die worden verbonden aan
een erkenning, kan vervolgens bij amvb plaatsvinden. Mochten in de toekomst ontwikkelingen
aanleiding geven tot het aanwijzen van andere taken van de RDW, dan zou dit alleen
in bijzondere situaties bij amvb kunnen plaatsvinden, bij voorkeur tijdelijk in afwachting
van regeling bij wet. Ook dan moet steeds worden voldaan aan wettelijk te stellen
voorwaarden, zoals dat de aard van de taak zich niet verzet tegen uitbesteding.

De Afdeling adviseert met inachtneming van het voorgaande het wetsvoorstel aan te
passen.

Naar aanleiding van dit punt uit het advies van de Afdeling is de delegatiegrondslag
voor het inrichten van erkenningen voor specifieke handelingen in het voorgestelde
artikel 4aud, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 ingeperkt. In plaats van «handelingen
met betrekking tot aan de RDW opgedragen taken» is gekozen voor «handelingen met betrekking
tot de registratie van gegevens in het kentekenregister, de fabricage of registratie
van kentekenplaten, de keuring van voertuigen of de inbouw van onderdelen of apparaten
in voertuigen». Om tot deze begrenzing van de delegatiegrondslag te komen is gekeken
naar welke erkenningen in het huidige erkenningenstelsel bestaan. Het is inderdaad,
zoals de Afdeling opmerkt, niet de bedoeling dat elke taak van de RDW in de vorm van
een erkenning bij derden zou moeten kunnen worden belegd. Daarom is ook de voorwaarde
toegevoegd dat de aard van de specifieke handelingen waarvoor een erkenning in het
leven wordt geroepen zich niet verzet tegen verrichting door een ander dan de RDW.

Met de voornoemde gewijzigde begrenzing van de delegatiegrondslag is er een grondslag
gecreëerd om bij algemene maatregel van bestuur in ieder geval alle bestaande erkenningen
een plek te geven in het gemoderniseerde erkenningenstelsel. Daarnaast is er enige
ruimte voor erkenningen voor specifieke handelingen die reeds in voorbereiding zijn
of worden verkend, zoals een erkenning voor het inschrijven van geïmporteerde voertuigen
(Inschrijven 2), een erkenning omtrent leasevoertuigen (Voorbehoud & Verplichtingen),
een erkenning voor schadeherstel en een erkenning voor verhuur. Deze nieuwe erkenningen
die in voorbereiding zijn of worden verkend, zijn voorbeelden van de «toekomstige
ontwikkelingen» die in het wetsvoorstel worden bedoeld. Andere voorbeelden daarvan,
meer op breed maatschappelijk vlak, zijn bijvoorbeeld de opkomst van private lease
en deelmobiliteit.

De voorgestelde begrenzing van de delegatiegrondslag betekent dat een wetswijziging
nodig zal zijn alvorens nieuwe specifieke erkenningen die buiten de thans voorgestelde
begrenzing vallen kunnen worden toegevoegd aan het erkenningenstelsel. Daarvoor is
nu al een uitbreiding op het oog: er zal naar verwachting in 2023 een wetsvoorstel
worden ingediend bij de Tweede Kamer om het experiment voor het digitaal aanvragen
van rijbewijzen om te zetten in een structurele wettelijke regeling.8 Een specifieke erkenning voor fotografen zal hiervan onderdeel zijn. Een benodigde
wijziging van het nu voorgestelde artikel 4aub, eerste lid, van de Wegenverkeerswet
1994 kan worden meegenomen in een wetswijziging die voor het maken van een structurele
wettelijke regeling nodig is.

Voor elke nieuwe erkenning voor specifieke handelingen die in een algemene maatregel
van bestuur wordt geïntroduceerd zal worden overwogen waarom de desbetreffende specifieke
handelingen niet (alleen) door de RDW maar (ook) door derden kunnen worden verricht
en zich naar hun aard niet tegen verrichting door derden verzetten.

3. Bestuurlijke boete

Voorgesteld wordt de RDW de bevoegdheid toe te kennen om een bestuurlijke boete op
te leggen voor overtreding van vier specifieke wettelijke bepalingen.9 Twee van de genoemde bepalingen betreffen evenwel geen materiële norm, maar een delegatiegrondslag
voor nadere normstelling bij of krachtens amvb. Het betreft het stellen van eisen
en voorwaarden voor het verkrijgen en behouden van een specifieke erkenning of voor
het verkrijgen en behouden van een bevoegdheid om bepaalde handelingen te verrichten
met betrekking tot keuring en inbouw van bepaalde apparatuur in het kader van specifieke
erkenningen.10

Nu deze twee bepalingen zelf geen norm stellen, kunnen zij ook niet overtreden worden.
Ook als dit zou worden aangepast en de krachtens deze delegatiegrondslagen te stellen
regels beboetbaar zouden worden gesteld, zou die benadering onwenselijk zijn. Zoals
de Afdeling eerder heeft overwogen, leidt de bevoegdheid tot oplegging van een boete
van een bepaalde categorie bij overtreding van artikelen waarin geen normatief voorschrift
is opgenomen maar wordt verwezen naar nader vast te stellen voorschriften in gedelegeerde
handelingen tot strijdigheid met het lex certa-beginsel.11Dit omdat er een situatie ontstaat waarin niet is voldaan aan de voorwaarde dat door
straffen te handhaven bepalingen vooraf vanuit het oogpunt van rechtszekerheid voldoende
kenbaar moeten zijn.

Bovendien dient de hoogte van een punitieve sanctie evenredig te zijn met de aard
en ernst van de overtreding. Een passende en proportionele sanctiebevoegdheid kan
pas worden vastgesteld aan de hand van het concrete te handhaven voorschrift.

Verder wordt in het wetsvoorstel geregeld dat de RDW ter zake van overtreding van
de vier genoemde bepalingen een bestuurlijke boete kan opleggen met een maximum dat
overeenkomt met die van een boete van de vijfde categorie, de een na hoogste boetecategorie
in het Wetboek van Strafrecht.12 In de toelichting wordt ten aanzien van de keuze voor deze boetecategorie slechts
verwezen naar andere artikelen in de Wegenverkeerswet 1994 op grond waarvan de RDW
een bestuurlijke boete kan opleggen.13 De Afdeling acht deze motivering onvoldoende.

In het licht van het voorgaande adviseert de Afdeling om:

– de twee delegatiegrondslagen uit de boetebepaling te schrappen, en in plaats daarvan
bij amvb de krachtens de delegatiegrondslagen vast te stellen concrete voorschriften
aan te wijzen en beboetbaar te stellen met een passende boetecategorie;

– de gekozen boetecategorie voor de overige in het voorstel als beboetbaar aangewezen
bepalingen beter te motiveren.

De opmerking van de Afdeling is ter harte genomen. De verwijzingen in de voorgestelde
artikelen 169a en 174d van de Wegenverkeerswet 1994 naar de twee delegatiegrondslagen
zijn vervangen door zelfstandige grondslagen voor het bieden van de mogelijkheid tot
het opleggen van een last onder bestuursdwang of een bestuurlijke boete. In de lagere
regelgeving die zal worden gebaseerd op de in dit wetsvoorstel voorgestelde artikelen
4aud, tweede lid, en 4aue, derde lid, zal worden bepaald welke concrete voorschriften
gelden, alsmede of die beboetbaar zijn. Die voorschriften zullen de voorwaarden zijn
waaraan een erkenninghouder moet voldoen voor het behouden van een erkenning. Tevens
is een grondslag gecreëerd om de boetecategorie daarbij te bepalen, die kan verschillen
naar gelang het voorschrift dat niet wordt nageleefd, zodat de boetecategorie niet
in de wet zelf al wordt bepaald zonder dat daarbij de concrete voorschriften zijn
genoemd. Hierdoor kan een betere afweging worden gemaakt tussen de betreffende boetecategorie
en het niet naleven van de desbetreffende bepaling.

De maximale boetecategorie is voor het handelen in strijd met de voorwaarden voor
het behouden van een erkenning in de wet vastgelegd. Hierbij is gedifferentieerd naar
gelang de overtreder. Er is namelijk een grote diversiteit voor wat betreft de grootte
van de erkenninghouders. Grotere erkenninghouders verrichten meer handelingen en hebben
over het algemeen een grotere omzet en worden daarom minder snel afgeschrikt door
(lage) boetes. Over het algemeen zal een rechtspersoon een relatief grote erkenninghouder
zijn. Daarvoor is waarschijnlijk alleen een hogere boete (van de vijfde categorie
uit artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht) voldoende doeltreffend
en afschrikwekkend. Voor natuurlijke personen die een onderneming hebben met een erkenning
is een lager boetemaximum (van de vierde categorie uit artikel 23, vierde lid, van
het Wetboek van Strafrecht) gerechtvaardigd, omdat die ondernemingen doorgaans kleiner
zijn dan die van rechtspersonen. Een maximale boete overeenkomstig de derde categorie
uit artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt evenredig geacht
ten aanzien van overtredingen door een natuurlijke persoon aan wie de RDW een bevoegdheid
heeft verleend om bepaalde handelingen te verrichten. Dit betreft een individu, die
niet noodzakelijkerwijs de eigenaar van een onderneming is. Dit kan ook een medewerker
in dienst van een erkend bedrijf zijn.

Daarnaast is voor de gekozen boetecategorie voor de in het wetsvoorstel zelf als beboetbaar
aangewezen bepalingen een inhoudelijke motivering gegeven.

Voor het zich voordoen als erkenninghouder of bevoegde persoon is in het wetsvoorstel
gekozen voor een maximale boete van de vijfde categorie als het een rechtspersoon
betreft, de vierde categorie als het een natuurlijke persoon met een onderneming betreft
en de derde categorie als het gaat om een natuurlijke persoon zonder onderneming.
Dit komt overeen met de hiervoor omschreven differentiatie en de redenering erachter,
dat hogere boetes evenredig zijn ten aanzien van rechtspersonen, omdat die over het
algemeen meer handelingen verrichten en een grotere draagkracht hebben, en dat lagere
boetemaxima evenredig zijn ten opzichte van natuurlijke personen, die over het algemeen
afgeschrikt zullen worden door boetes van de vierde of derde categorie, afhankelijk
van of ze wel of geen onderneming drijven.

Voor het niet meewerken aan toezicht is de maximale boetecategorie aangepast naar
de tweede categorie. Hier is sprake van een duaal systeem, aangezien het niet meewerken
aan toezicht, indien dat opzettelijk gebeurt, strafbaar is ingevolge artikel 184 van
het Wetboek van Strafrecht. De maximale geldboete die kan worden opgelegd op grond
van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is een geldboete van de tweede categorie.
In lijn met het uitgangspunt dat bij een duaal systeem de wettelijke maximumhoogte
van de bestuurlijke boete in beginsel niet hoger is dan de maximale financiële strafdreiging
in het strafrecht voor overtreding van dezelfde norm, is in dit wetsvoorstel voor
een boetemaximum van de tweede categorie gekozen voor het niet meewerken aan het toezicht.

Het voorgaande is verwerkt in paragraaf 3.3.3 van het algemeen deel van de memorie
van toelichting en de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel CC, van
het wetsvoorstel.

4. Toezicht op APK-keuringen

De RDW dient thans drie op de honderd voertuigen na een verrichte APK-keuring aan
een herkeuring te onderwerpen.14 Voorgesteld wordt om deze wettelijk vastgelegde norm van drie procent te vervangen
door een bij of krachtens ministeriële regeling te bepalen aantal.15

Subdelegatie in een ministeriële regeling is – zo al mogelijk – niet gewenst. De ministeriële
regeling dient de «laagste» vorm van algemene regeling te blijven.16

De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.

De subdelegatie in de ministeriële regeling was bedoeld om meer flexibiliteit te creëren
om met de RDW tot een pragmatische aanpak ter zake van de steekproef te kunnen komen,
mede ten behoeve van risicogestuurd toezicht. Het probleem met subdelegatie wordt
echter onderkend. Daarom zal het aantal voertuigen waarop een steekproef wordt uitgevoerd,
dat overigens ook nog steeds een percentage van het aantal gekeurde voertuigen kan
zijn, bij ministeriële regeling worden vastgesteld. Vaststelling bij ministeriële
regeling biedt eveneens voldoende flexibiliteit. De RDW heeft zelf de ruimte om bij
de invulling van de toezichtstaak het risicogestuurde toezicht naar eigen inzicht
in te vullen.

5. Verhouding tot het Unierecht

In de memorie van toelichting ontbreekt een beschouwing over de verhouding van het
voorstel tot relevante bepalingen in het Unierecht, zoals de Notificatierichtlijn17 en de Dienstenrichtlijn,18 alsmede bijvoorbeeld de richtlijn inzake APK-keuringen.19

De Afdeling adviseert om de toelichting op dit punt aan te vullen.

Het is juist dat in de memorie van toelichting een beschouwing over de verhouding
met het Unierecht ontbrak. Deze beschouwing is in de gewijzigde memorie van toelichting
toegevoegd.

Voor de Notificatierichtlijn is de inschatting dat – omdat hier niet direct technische
eisen worden gesteld – notificatie achterwege kan blijven. Dat was echter niet geëxpliciteerd
in de memorie van toelichting. Dat is nu alsnog gebeurd in de nieuwe paragraaf 7.2
van de memorie van toelichting.

Wat betreft de Dienstenrichtlijn: ten opzichte van de huidige taken en dienstverlening
van de RDW verandert er op wetsniveau niets door de nieuwe opzet van het erkenningenstelsel.
Daarom was een toelichting op dit punt achterwege gelaten. Deze is echter voor de
volledigheid wel relevant en om die reden toegevoegd in de nieuwe paragraaf 4.2. Overigens
zal bij iedere nieuwe specifieke erkenning die wordt geïntroduceerd expliciet aandacht
moeten worden besteed aan de Dienstenrichtlijn. Voor het overige wordt verwezen naar
de nieuwe paragraaf 4.2 in de memorie van toelichting.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is in een nieuwe paragraaf 4.1
van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ook aandacht besteed aan enige
andere Europese richtlijnen en verordeningen op het voertuigenterrein die in relatie
staan tot het erkenningenstelsel. Daarbij gaat het om de kentekenbewijzenrichtlijn20, de APK-richtlijn, de verschillende verordeningen over typegoedkeuring van voertuigen21 en de tachograafverordening22.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om het wetsvoorstel en de memorie van toelichting
op enige andere punten dan naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling te verbeteren.
De voornaamste toevoeging betreft een grondslag voor het verwerken van persoonsgegevens
door erkenninghouders. Erkenninghouders verwerken voor de uitvoering van hun taken
en bevoegdheden in het kader van sommige erkenningen, zoals de tenaamstelling, (gewone)
persoonsgegevens. Dat vloeit nu logischerwijs voort uit de omschrijving van de erkenning
zoals die in de Wegenverkeerswet 1994 is opgenomen. Voor het verrichten van de desbetreffende
taken en bevoegdheden is het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk. Aangezien
de omschrijving van de erkenningen en de handelingen waartoe erkenninghouders gerechtigd
worden op grond van het wetsvoorstel bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald
en bij of krachtens algemene maatregel van bestuur eisen en voorwaarden kunnen worden
gesteld voor het verkrijgen of behouden van specifieke erkenningen, vloeit de verwerking
van persoonsgegevens door erkenninghouders na inwerkingtreding van het wetsvoorstel
niet direct voort uit de wet. Zekerheidshalve is daarom een grondslag opgenomen in
het wetsvoorstel voor erkenninghouders om persoonsgegevens te mogen verwerken voor
zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van hun taken en bevoegdheden. Daarbij
is ook een delegatiegrondslag opgenomen om bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur daarover nadere regels te kunnen stellen.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Infrastructuur en Waterstaat, M.G.J. Harbers