Memorie van toelichting (initiatiefvoorstel) : Memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State

Nr. 7
MEMORIE VAN TOELICHTING ZOALS GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN HET ADVIES VAN DE RAAD
VAN STATE

I ALGEMEEN DEEL

1. Inleiding

De gewelddadige dood van George Floyd in de Verenigde Staten van Amerika heeft wereldwijd
een schok teweeg gebracht. Net als de bloedige aanslag op de moslimgemeenschap in
Christchurch, Nieuw Zeeland. Het zette de spotlight op discriminatoir en racistisch
gemotiveerd geweld dat in onze samenlevingen zoveel onrecht, woede, verdriet en gevoelens
van onveiligheid veroorzaakt. Ook in Nederland gold dit bijvoorbeeld voor de herhaaldelijke
vernielingen van het koosjere restaurant HaCarmel, het besmeuren van moskeeën met
varkenskoppen en het met hakenkruizen bekladden van synagogen en het binnen en buiten
stadions intimideren van voorvechters van LHBTI-acceptatie in het voetbal. De verhalen
van de individuele slachtoffers en de gevolgen van hate crimes voor het dagelijkse
leven van grote groepen mensen in de Nederlandse samenleving zijn zonder uitzondering
hartverscheurend: Islamitische en Joodse gemeenschappen die bang zijn om hun religie
te vieren, LHBTI-ers die de publieke ruimte mijden om geweld en beledigingen te ontlopen.
Discriminatoir gemotiveerde criminaliteit en de dreiging die ervan uitgaat verhindert
mensen te zijn wie ze willen zijn en beperkt hun veiligheidsgevoelens.

Vanwege de grote impact van delicten met een discriminatoir aspect bepleiten de initiatiefnemers
een aanpassing van het strafrecht, door de strafrechter de mogelijkheid te geven de
op delicten gestelde vrijheidsstraf te verhogen indien sprake is van een discriminatoir
aspect. De initiatiefnemers realiseren zich dat daarmee discriminatoir geïnspireerde
criminaliteit niet wordt uitgebannen. Ook waken initiatiefnemers ervoor om te hoge
verwachtingen te koesteren van de effectiviteit van de repressieve aanpak van dit
soort delicten; in de in de consultatiefase uitgebrachte zienswijze van de politie
wordt naar de mening van de initiatiefnemers terecht benadrukt dat het gaat om complexe
strafzaken waarin veel politie- en justitieonderzoek nodig is om de toedracht van
het strafbare feit en de motivatie van de verdachte te achterhalen. Codificatie van
het discriminatoir aspect brengt mee dat de strafrechter dit ook wettig en overtuigend
bewezen moet achten. Desalniettemin vinden de initiatiefnemers deze strafverzwaring
van groot belang. Hiermee wordt de maatschappelijke norm van gelijke behandeling en
gelijkwaardigheid expliciet in de wet bevestigd, worden slachtoffers aangemoedigd
om aangifte te doen en zal het discriminatoire aspect in het politie- en justitieonderzoek
naar alle waarschijnlijkheid een prominentere rol krijgen. Ook zal de strafrechter
zich expliciet moeten verhouden tot de aanwezigheid van een discriminatoir aspect.

Dit initiatiefwetsvoorstel wijzigt het Wetboek van Strafrecht in verband met de invoering
van een verhoogd strafmaximum voor elk strafbaar feit met een discriminatoir aspect.
Met een discriminatoir aspect bedoelen de initiatiefnemers de delicten waarbij, kort
gezegd, het tot uitdrukking brengen van haat tegen of discriminatie van een groep
mensen als omschreven in het voorgestelde artikel 44bis een drijfveer is geweest om
het delict te plegen of dat indringender te plegen. Het Wetboek van Strafrecht voorziet
momenteel niet in een wettelijke strafverhoging wanneer geweldsdelicten met een discriminatoir
aspect worden gepleegd, de zogenoemde hate crimes. Het wordt aan de strafvervolgingspraktijk overgelaten of, en zo ja, in welke mate
discriminatoire aspecten worden meegewogen in de strafeis en in de strafoplegging.

In veel andere lidstaten van de Europese Unie wordt inmiddels in wetgeving voorzien
in een vorm van strafverzwaring wanneer een strafbaar feit is gepleegd met een discriminatoir
aspect. Rechtsvergelijkend onderzoek1 laat zien dat bijvoorbeeld België, Frankrijk en Italië een wettelijke regeling kennen
op basis waarvan het mogelijk is om een delict, begaan met een discriminatoir motief,
zwaarder te bestraffen. Hoewel Angelsaksische rechtsstelsels zich wat lastiger laten
vergelijken, wijzen initiatiefnemers erop dat het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde
Staten van Amerika al langer voorzien in een wettelijke strafverzwarende omstandigheid
als discriminatie de aanleiding was voor het begaan van het ten laste gelegde delict.

In het onderzoek van Kruize en Gruter2 wordt gewezen op een vijftal voordelen van het in de wet opnemen van een discriminatieaspect
als strafverzwarende omstandigheid ten opzichte van de huidige situatie. Als eerste
voordeel wordt genoemd dat jurisprudentie kan worden opgebouwd over de vraag wat nu
precies onder een discriminatieaspect moet worden verstaan. Ten tweede maakt een strafbepaling
het de officier van justitie makkelijker om zijn / haar eis tot strafverzwaring te
onderbouwen. Het derde voordeel zit in de veronderstelling dat een wettelijke strafverzwarende
omstandigheid de kans verkleint dat het discriminatieaspect wordt vergeten in het
requisitoir en bij de strafeis. Ten vierde dwingt een wettelijke verankering de strafrechter
om een uitspraak te doen over het discriminatieaspect als het is meegenomen in de
tenlastelegging. Tot slot onderstreept een wettelijke verankering van het discriminatieaspect
als strafverzwarende omstandigheid nog eens extra dat de wetgever zwaar tilt aan een
discriminatieaspect bij commune delicten. Mede hierom riep de Europese Commissie tegen
Racisme en Intolerantie (ECRI) Nederland ertoe op om een wetsbepaling in te voeren
die racistische motieven uitdrukkelijk tot een strafverzwarende omstandigheid maakt.3 Volgens de ECRI heeft een dergelijke bepaling een belangrijk preventief effect, verschaft
het rechters duidelijkheid en levert het een bijdrage aan grondig onderzoek van politie
en Openbaar Ministerie naar de aanwezigheid van dergelijke motieven, een en ander
conform de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.4

Op 7 december 2020 ontving de Tweede Kamer de beleidsreactie van de Minister van Justitie
en Veiligheid op voornoemde WODC-onderzoeken naar discriminatie als strafverzwaringsgrond
bij strafbare feiten.5 De voormalige Minister van Justitie en Veiligheid geeft in zijn brief aan dat met
het invoeren van een wettelijke regeling Nederland een stap zou zetten die al is of
zal worden gezet door de onderzochte landen. De Minister komt in zijn brief tot de
slotsom dat het aanmerken van een discriminatoir motief als strafmaximumverhogende
omstandigheid belangrijke voordelen oplevert. Ook de huidige Minister van Justitie
en Veiligheid ziet deze voordelen (zie hiervoor Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar
2021–2022, nr. 2744).

Naar het oordeel van de initiatiefnemers is een dergelijke wettelijke strafverzwaringsgrond
bittere noodzaak. Het Centrum Informatie en Documentatie Israël (CIDI) registreerde
bijvoorbeeld over 2019 fors méér gevallen van antisemitisme.6 Uit de discriminatiecijfers van de politie over 2018 blijken het aantal meldingen
van discriminatie op grond van huidskleur en van herkomst toe te nemen.7 Ook anti-homogeweld en homodiscriminatie lijken niet af te nemen.8 En we zien een schrikbarend aantal incidenten, vernielingen en bedreigingen, rond
moskeeën. Vaak worden gevallen van discriminatie en strafbare feiten met een discriminatie
aspect overigens niet eens gemeld bij de politie. Mede daardoor blijft het aantal
veroordelingen voor delicten met een discriminatoir aspect achter.

Gelet op al het voorgaande menen de initiatiefnemers dat het aangewezen is om in een
dergelijke wettelijke strafverzwaringsgrond te voorzien. Zij stellen voor om een algemene
strafverzwaringsgrond in artikel 44bis van het Wetboek van Strafrecht te introduceren
voor strafbare feiten die worden begaan met een discriminatoir aspect.

Momenteel wordt door het Openbaar Ministerie al een beleidslijn gehanteerd waarin
staat dat bij commune delicten met een discriminatie aspect, de zogenoemde codis-feiten,
de maatschappelijke afwijzing van discriminatie naar voren wordt gebracht en onder
meer een zwaardere straf wordt gevorderd. Initiatiefnemers onderschrijven dit van
harte, maar vinden een explicieter signaal van de strafwetgever nodig.

Met het oog op de toegenomen publieke en politieke aandacht en gevoeligheid voor de
ernst van discriminatie, discriminatoir geweld en andere delicten gepleegd met een
discriminatoir aspect is een duidelijke standpuntbepaling door de wetgever in de vorm
van een verhoging van de maximum strafbedreiging gewenst. Bij hate crimes worden de gedragingen immers beïnvloed door wie de slachtoffers zijn of tot welke
groep zij behoren. Het zijn delicten die deel uitmaken van polarisatieprocessen, die
de sociale afstand tussen bevolkingsgroepen vergroten.

Discriminatie heeft gevolgen voor de gezondheid, het welzijn en de welvaart van mensen.
Het Sociaal en Cultureel Planbureau wijst erop dat discriminatie-ervaringen er ook
toe kunnen leiden dat mensen afhaken van hun werk, de samenleving of van de politiek.
Discriminatoire motieven raken niet alleen de directe slachtoffers, maar via hen ook
de sociale groep waartoe slachtoffers kunnen worden gerekend. En het raakt ook het
functioneren van de samenleving en de ervaren legitimiteit van de rechtstaat.9

De aantasting van eenieders recht om te zijn wie je bent en erbij te mogen horen is
een onaanvaardbare inbreuk op waar de pluriforme, vreedzame, inclusieve samenleving
voor staat. Juist die achterliggende gedachte van uitsluiting, die haaks staat op
het in artikel 1 van de Grondwet verwoorde gelijkheidsbeginsel, en de ontwrichtende
effecten daarvan op de gehele samenleving rechtvaardigen een hogere straf. De initiatiefnemers
stellen daarom voor om het discriminatoir aspect als strafverhogende omstandigheid
op te nemen in het Wetboek van Strafrecht: als sprake is van een discriminatoir oogmerk
of gedragingen (denk aan uitlatingen) rondom het begaan van het strafbare feit waarbij
haat tegen of discriminatie van een bepaalde groep mensen naar voren komt, dan wordt
de op dat feit gestelde vrijheidsstraf met een derde verhoogd. Dit geldt ook voor
de gevallen waarin haat tegen of discriminatie van een groep mensen tot uitdrukking
wordt gebracht in het begaan van een strafbaar feit.

2. Adviezen

Een conceptversie van dit initiatiefwetsvoorstel is in de zomer van 2020 ter consultatie
voorgelegd. Uiteindelijk ontvingen de initiatiefnemers adviezen van het College voor
de Rechten van de Mens, de politie en het Openbaar Ministerie. Daarnaast zijn een
vijftal adviezen van betrokken burgers ontvangen. Deze laatste adviezen richtten zich
onder meer tegen het gemis van leeftijdsdiscriminatie als strafverzwarende omstandigheid
(daarvoor kiezen initiatiefnemers niet omdat aangesloten wordt bij de in de artikelen
137c t/m 137g Wetboek van Strafrecht genoemde gronden) en het gebruik van begrippen
zoals «minderwaardigheid» en «oogmerk». Ook hebben de initiatiefnemers gesprekken
gevoerd met experts op het gebied van de strafrechtspleging, belangenorganisaties
en individuele slachtoffers van discriminatoire delicten. De initiatiefnemers willen
hier grote dank uitspreken voor de vaak zeer aangrijpende verhalen van COC Nederland,
het CIDI, De Roze Kameraden en het Netwerk voor Joden en Moslims in Nederland Yallah!.

De initiatiefnemers danken alle respondenten voor hun reactie en hebben de op- en
aanmerkingen in deze memorie van toelichting betrokken. De initiatiefnemers voelen
zich zeer gesteund door de gedachte dat vrijwel iedereen het belang van een effectieve
anti-discriminatieaanpak onderschrijft en dat slachtoffers van discriminatie betere
bescherming verdienen. In de consultatieversie en in de versie die voor advies aan
de Afdeling advisering van de Raad van State is voorgelegd werd de strafverhogingsgrond
beperkt tot het geval waarin sprake was van een discriminatoir oogmerk. Naar aanleiding
van de binnengekomen adviezen is de werkingssfeer van het initiatiefwetsvoorstel uitgebreid
naar de gevallen waarin uit de context een discriminatoir aspect valt af te leiden.

Het Openbaar Ministerie heeft in de consultatiefase advies aan de initiatiefnemers
uitgebracht. Kort gezegd komt de zienswijze van het Openbaar Ministerie erop neer
dat de huidige aanpak méér flexibiliteit biedt om de omstandigheden van het geval
mee te wegen. In het advies van het Openbaar Ministerie wordt uitgebreid stilgestaan
bij de praktische gevolgen van de introductie van het discriminatoire aspect als strafverzwaringsgrond
voor de praktijk. Het initiatiefwetsvoorstel leidt ertoe dat in een concrete stafzaak
bewijs moet worden geleverd van het discriminatoire aspect, waar dat nu slechts aannemelijk
hoeft te worden gemaakt. Het Openbaar Ministerie spreekt op dit punt in het advies
overigens slechts van een risico; volgens het Openbaar Ministerie is niet zeker dat
er een significante verschuiving zal plaatsvinden. Op dit moment zal de strafrechter,
zo stelt het Openbaar Ministerie, immers ook niet zomaar aannemen dat er sprake is
van een discriminatie-aspect. Dit eventuele risico weegt volgens de initiatiefnemers
niet op tegen de, ook door het Openbaar Ministerie in zijn advies erkende, voordelen
van een wettelijke strafverzwaringsgrond: een expliciet signaal van de strafwetgever
laat in de samenleving geen misverstand bestaan over de extra strafwaardigheid van
een aanwezig discriminatoir aspect, de noodzaak om alert te zijn op discriminatoire
motieven wordt er bij politie en Openbaar Ministerie extra ingescherpt en een wettelijke
strafverhogingsgrond – indien tenlastegelegd – zet de strafrechter ertoe aan hierover
een expliciete uitspraak in het strafvonnis te doen. En voor slachtoffers, zo voegen
de initiatiefnemers hier aan toe, is het van groot belang dat de strafrechter, vaak
anders dan tot nu toe het geval is, zich in het strafvonnis duidelijk uitspreekt over
het discriminatoire aspect. Zie voor deze voordelen overigens ook het hiervoor genoemde
WODC-onderzoek uit 2020.

Het College voor de Rechten van de Mens roept er in het in de consultatiefase uitgebrachte
advies toe op om duidelijk aan te geven onder welke voorwaarden een discriminatoir
aspect kan worden aangenomen en een strafverhoging kan worden toegepast om tot een
constructieve en werkbare toepassing in de praktijk te komen. Daaraan geven de initiatiefnemers
gevolg en zij hebben deze memorie van toelichting daarop aangepast.

3. Aanleiding en achtergrond

Sinds de jaren negentig valt een toenemende belangstelling voor de ernst van discriminatoir
gemotiveerd geweld waar te nemen. In 1996 verscheen hierover bijvoorbeeld een themanummer
van Justitiële Verkenningen. In het voorwoord constateerde de redactie destijds dat
er veel aanwijzingen zijn dat het sociale klimaat van tolerantie verslechterde.10 In 1997 verscheen, voor zover de initiatiefnemers bekend, het eerste omvangrijke
Nederlandse wetenschappelijke onderzoek naar de aard en omvang van racistisch geweld.11 Uit dit wetenschappelijke onderzoek bleek dat plegers van racistische delicten zelden
door de politie werden opgespoord of aangehouden. Van de 295 gewelddadige, racistisch
gemotiveerde incidenten die zich in 1994 voordeden, gingen daders in ruim 96 procent
van de gevallen vrijuit. Voor de onderzoekers was het destijds onduidelijk waarom
discriminatie en discriminatoire delicten relatief weinig werden opgepakt, maar het
viel hen op dat er nauwelijks overwegingen werden aangetroffen om een racistisch element
als bijzonder omstandigheid te zien die consequenties kan hebben voor de soort en
de maat van de straf.12

Er is, zo blijkt uit de eerder genoemde WODC-onderzoeken uit 2015 en 2020, sinds 1997
veel verbeterd, maar er blijft ruimte voor verdere verbetering in de opsporing en
vervolging van hate crimes, bijvoorbeeld om de aangiftebereidheid verder te verhogen. Recent WODC-onderzoek
laat immers een lage aangiftebereidheid zien van delicten met een discriminatoir aspect.
De lage aangiftebereidheid wordt volgens dit onderzoek veroorzaakt door normalisering
van het fenomeen, door (verhalen over) slechte bejegening door de politie, door gebrek
aan herkenning en erkenning van het discriminatie-aspect en door het gevoel dat het
doen van aangifte toch niet zal helpen in termen van speciale en generale preventie.13

Zoals hierboven al is gesteld worden veel incidenten niet bij politie of Openbaar
Ministerie gemeld. Betrokkenen stuiten daarnaast regelmatig op onbegrip bij politie
en justitie en vinden dat een justitiële reactie vaak lang op zich laat wachten. In
de meest recente Aanwijzing Discriminatie wordt daarom expliciet als uitgangspunt
genomen dat waar door middel van een aangifte om vervolging wordt verzocht het Openbaar
Ministerie daartoe bij bewijsbare en strafbare discriminatie voorkeur geniet. Indien
strafvervolging wordt ingesteld kan de officier van justitie in de strafeis en de
toonzetting van het requisitoir de maatschappelijke afwijzing van discriminatie duidelijk
naar voren brengen. Maar in de praktijk wordt dat door weinig mensen, en dan met name
de slachtoffers van discriminatie of van delicten met een discriminatieaspect, herkend;
in de eerder genoemde WODC-studie wordt duidelijk dat het discriminatieaspect gaandeweg
het strafproces vaak juist uit beeld verdwijnt, ofwel vanwege bewijsproblemen, ofwel
omdat de politie, het Openbaar Ministerie en de strafrechter het discriminatoire aspect
onvoldoende meewegen in hun verslaglegging en beslissingen. De respondenten in deze
studie erkennen dat dit aspect bewijstechnisch lastig kan zijn, maar ook bij voldoende
bewijs wordt soms te weinig erkenning van het discriminatoire aspect ervaren.14

De strafrechtspleging legde tot voor kort de nadruk vooral op specifieke discriminatiefeiten
(zie de artikelen 137c tot en met 137g en 429quater van het Wetboek van Strafrecht).
Deze feiten blijken in de praktijk minder vaak voor te komen dan commune delicten
met een discriminatoir aspect. Ter vergelijking: in 2017 werden 144 specifieke discriminatiefeiten
en 189 codis-feiten met een discriminatoir aspect bekend bij politie en het Openbaar
Ministerie.15 Het Openbaar Ministerie geeft in het advies aan dat inmiddels in de Aanwijzing Discriminatie
codis-delicten als speciaal beleidselement zijn opgenomen, juist omdat dergelijke
feiten in de praktijk vaker voorkomen.

In de strafrechtspleging wordt op dit moment het discriminatie aspect als strafverzwarend
element bij het commune geweldsdelict toegepast (het codis-beleid).16 Dat betekent dat de officier van justitie zijn of haar strafeis kan verhogen tot
100 procent ten opzichte van vergelijkbare commune delicten waarbij geen discriminatieaspect
aanwezig is. De strafrechter kan binnen de bandbreedte van het wettelijk strafmaximum
alle omstandigheden van het geval laten meewegen in de uiteindelijke sanctieoplegging,
dus ook de mogelijke discriminatoire motivatie.

De huidige aanpak heeft het voordeel dat – anders dan bij een wettelijke strafverzwaringsgrond
– het discriminatieaspect door de officier van justitie in beginsel niet ten laste
hoeft te worden gelegd en dus ook niet aan de eisen hoeft te voldoen die aan wettig
en overtuigend bewijs worden gesteld. Het nadeel van deze aanpak is echter dat in
de praktijk onduidelijk is in welke mate het discriminatieaspect wordt meegewogen
in de strafeis. Niet duidelijk is hoe binnen het Openbaar Ministerie en de politie
wordt gedacht over de vraag wat een discriminatieaspect nu precies is en in welke
gevallen de vermeende discriminatoire motieven worden betrokken bij de strafeis. Ook
ontbreekt het aan inzicht hoe strafrechters precies een discriminatieaspect laten
meewegen in de strafoplegging. De discriminatoire achtergronden blijven vaak ook onbenoemd
in het uiteindelijke strafvonnis. Ook kan in de huidige situatie een straf voor een
delict met een discriminatoir aspect uiteindelijk nooit hoger uitpakken dan het wettelijke
strafmaximum dat staat voor het commune delict. Zowel in het consultatieadvies van
het Openbaar Ministerie als in het WODC-onderzoek uit 2020 wordt het voordeel benoemd
dat een wettelijke strafverhogingsgrond aanzet tot een expliciete uitspraak over het
discriminatoire aspect in het strafvonnis.

De initiatiefnemers zien de pragmatische voordelen van de huidige aanpak van commune
delicten met een discriminatoir aspect, maar constateren tegelijkertijd dat hierdoor
een bevestiging van de norm te vaak uitblijft. De initiatiefnemers vinden daarom dat
een door de strafrechter vastgesteld discriminatoir oogmerk of met het strafbare feit
samenhangende gedragingen die haat tegen of discriminatie van een groep mensen tot
uitdrukking brengen expliciet moet kunnen bijdragen aan een hogere opgelegde sanctie
en dat de reden voor die hogere sanctie ook expliciet in de uitspraak tot uitdrukking
moet komen. Op het bewijs van het discriminatoir aspect wordt in de volgende paragraaf
nader ingegaan.

De huidige aanpak kan de facto leiden tot hogere straffen. Toch kent deze praktijk
de nodige nadelen. Allereerst is er een rechtstatelijk probleem omdat een niet wettig
en overtuigend bewezen, doch «aannemelijk» discriminatoir aspect wordt meegenomen
als «omstandigheid» bij de straftoemeting. Maar bovenal vinden initiatiefnemers het
beslist onwenselijk dat een discriminatoir oogmerk of met het strafbare feit samenhangende
gedragingen die haat tegen of discriminatie van een groep mensen tot uitdrukking brengen
niet tot uitdrukking komt in het uiteindelijke oordeel van de strafrechter. Invoering
van een wettelijke strafverzwaringsgrond voor een discriminatoir aspect zal naar het
oordeel van de initiatiefnemers leiden tot grotere expliciete aandacht van politie,
Openbaar Ministerie en strafrechter voor discriminatoire aspecten van een strafzaak
en daarmee de afschrikwekkende werking en dus het preventieve effect van de strafrechtspleging
versterken. Ook menen de initiatiefnemers dat slachtoffers op deze wijze meer recht
wordt gedaan, omdat expliciet wordt ingegaan op wat zij (naar alle waarschijnlijkheid)
ook zelf als discriminerend hebben ervaren.

4. Hoofdlijnen van het voorstel

Kort gezegd stellen initiatiefnemers voor om in het Wetboek van Strafrecht een strafverzwaringsgrond
te introduceren wanneer een strafbaar feit wordt gepleegd met een discriminatoir aspect,
waaronder wordt begrepen een discriminatoir oogmerk of met het strafbare feit samenhangende
gedragingen die haat tegen of discriminatie van een groep mensen tot uitdrukking brengen.
De actieradius van deze strafverzwaringsgrond sluit daarmee nauw aan bij het huidige
codis-beleid van het OM. De initiatiefnemers kiezen hier voor een algemene bepaling
die geldt voor alle strafbare feiten, uitgezonderd discriminatiefeiten als bedoeld
in de artikelen 137c tot en met 137g en 429quater (zie nader onder artikelsgewijs
deel van de memorie van toelichting, artikel I, onderdeel A). De strafverzwaringsgrond
is van toepassing als bij een commuun delict wordt vastgesteld dat (a) het is begaan
met het oogmerk om haat tegen of discriminatie van een groep mensen wegens hun ras,
godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, waaronder ook begrepen geslachtskenmerken,
genderidentiteit en genderexpressie, hun seksuele gerichtheid of hun handicap tot
uitdrukking te brengen of (b) in samenhang met dat feit gedragingen zijn verricht
(waaronder uitlatingen) die haat tegen of discriminatie van een dergelijke groep mensen
tot uitdrukking brengen. De initiatiefnemers denken daarbij niet alleen aan geweldsdelicten,
maar bijvoorbeeld ook aan zaaksbeschadiging. De initiatiefnemers constateren dat brandstichtingen,
vernielingen van gebouwen (denk aan kerken, moskeeën en synagoges, verenigingsgebouwen
e.d.) en van belangrijke symbolen (monumenten en gedenktekens) zeer grote impact kunnen
hebben op specifieke bevolkingsgroepen en hun kan raken in hun gevoel van veiligheid
en waardigheid.

De initiatiefnemers onderschrijven het uitgangspunt dat niemand voor enkel gedachten
alleen bestraft zou mogen worden. Daar is in het geval van commune delicten met een
discriminatoir aspect ook geen sprake van: het discriminatoire oogmerk of de met het
strafbare feit samenhangende gedragingen waaruit haat tegen of discriminatie tot uitdrukking
wordt gebracht zullen als kwalificerend element bovenop het gronddelict bewezen moeten
worden verklaard, waardoor uitgesloten wordt dat voor de enkele discriminatoire gedachte
alleen veroordeeld zal worden.

Zoals hiervoor aangegeven heeft het College voor de Rechten van de Mens in de consultatiefase
geadviseerd om duidelijkheid te verschaffen over de vraag onder welke voorwaarden
een discriminatoir aspect kan worden aangenomen en een strafverhoging kan worden toegepast.
Kort gezegd komt de zienswijze van het College voor de Rechten van de Mens erop neer
dat het voldoende voor de bewijslast moet zijn dat de verdachte het slachtoffer heeft
gekozen op basis van een discriminatiegrond, dat strafverzwaring ook optreedt als
het delict maar ten dele begaan is uit discriminatoire overwegingen en de strafverzwaringsgrond
ook kan worden toegepast bij discriminatie door perceptie en discriminatie door associatie
of affiliatie.

Het College wijst op de voorzienbare praktische problemen om te bewijzen dat sprake
is geweest van dergelijke emoties, die opgevat kunnen worden als uitingen van persoonlijke
en subjectieve meningen. De vaststelling hiervan, zo vervolgt het College, kan een
obstakel vormen voor de politie en het Openbaar Ministerie voor de implementatie van
de strafverzwaringsgrond in de praktijk met als gevolg dat discriminerende motieven
mogelijk niet worden meegenomen in de vervolging, tenlastelegging en/of strafeis.
Het College adviseert dan ook om aan te geven aan welke voorwaarden moet zijn voldaan
om een discriminatoire aspect, en dus strafverzwaring kan worden toegepast, aan te
nemen. De initiatiefnemers onderschrijven deze zienswijze van het College voor de
Rechten van de Mens.

Het Openbaar Ministerie geeft in zijn consultatieadvies aan dat «oogmerk» een specifieke
vorm van opzet betreft. Het Openbaar Ministerie vraagt aandacht voor de verhouding
van de definitie van discriminatoir oogmerk en de situaties waarin volgens de huidige
Aanwijzing discriminatie sprake is van een codis-feit, te weten de situatie waarin
het discriminatieaspect een rol heeft gespeeld, de situatie waarin het discriminatieaspect
(mede) aanleiding heeft gegeven tot het plegen van het feit en de situatie waarin
het discriminatieaspect wordt gebruikt om het delict indringender te plegen. Ook de
politie vroeg in het advies bij dit wetsvoorstel aandacht voor de gekozen formulering
van het discriminatoir oogmerk. Zoals hierboven is aangegeven hebben de initiatiefnemers
deze adviezen overgenomen en erin voorzien dat de reikwijdte van artikel 44bis Wetboek
van Strafrecht is uitgebreid en nauwer aansluit op de reikwijdte van het codis-beleid
van het OM.

De initiatiefnemers hebben in reactie op de adviezen van het College voor de Rechten
van de Mens, het Openbaar Ministerie en de politie de wettekst van artikel 44bis Wetboek
van Strafrecht uitgebreid in de richting van de door het OM gehanteerde codis-definitie.
Het discriminatoir oogmerk sluit aan bij reeds bestaande concepten in het Wetboek
van Strafrecht, maar werpt een relatief hoge bewijsdrempel op. Daarom kiezen de initiatiefnemers
ervoor om de reikwijdte van artikel 44bis Wetboek van Strafrecht naast de gevallen
waarin discriminatie een rol heeft gespeeld als motief te verbreden naar de situaties
waarin discriminatie of haat mede de aanleiding heeft gevormd en/of er is gediscrimineerd
om het delict indringender te plegen. Het gaat dan om situaties waarin het bewuste
strafbare feit is begaan in een context waarin haat en/of discriminatie naar voren
komt, denk aan de situatie waarin mishandeling gepaard gaat met discriminatoire uitlatingen
jegens het slachtoffer wegens diens seksuele gerichtheid, religieuze opvattingen of
diens huidskleur. Daarbij is ook gekeken naar afbakeningen die worden gebruikt in
het buitenland. Het al genoemde rechtsvergelijkende onderzoek uit 2020 laat zien dat
de bewijsbaarheid van hate crimes door het gebruik van relatief objectieve omschrijvingen van het beoogde doel wellicht
minder problematisch is dan waar zou worden volstaan met een louter subjectieve omschrijving.17

Naar aanleiding van de adviezen wordt door de initiatiefnemers opgemerkt dat oogmerk
in de Nederlandse rechtspraak weliswaar als bijzondere vorm van opzet wordt behandeld,
maar dat betekent niet dat oogmerk gelijk kan worden gesteld met de diepste bedoeling
of de eigenlijke beweegreden van de verdachte. Blijkens de rechtspraak is niet vereist
dat het betreffende gevolg (in dit geval het tot uitdrukking brengen van haat tegen
of discriminatie van een bepaalde groep) de enige bedoeling van de verdachte is geweest
en evenmin hoeft dit de primaire beweegreden van de verdachte te zijn geweest om het
feit te plegen (vgl. HR 21 februari 1938, NJ 1938/929, m.nt. Pompe (Hohner Muziekinstrumenten). Een noodzakelijkheidsbewustzijn is in het
kader van een oogmerk voldoende, zo kan worden afgeleid uit HR 5 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AB8977,
NJ 1982/232, m.nt. Van Veen (Gevangenisvoedsel II) en HR 21 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1031,
NJ 1998/610. Gelet daarop is ook sprake van het begaan van een strafbaar feit met een discriminatoir
oogmerk wanneer het niet anders kan zijn dan dat de verdachte heeft beseft dat het
noodzakelijk gevolg van zijn handelen is dat haat tegen of discriminatie van een groep
tot uitdrukking wordt gebracht.

De hiervoor genoemde arresten illustreren dat daarnaast bij het bewijs van het oogmerk
gebruik kan worden gemaakt van een objectiverende bewijsvoering.18 Toegespitst op het discriminatoir aspect brengt dat mee dat de rechter voor het bewijs
daarvan acht kan slaan op onder meer gedragingen en uitlatingen van de verdachte voor,
tijdens of na het begaan van het desbetreffende strafbaar feit. Daarmee meenden de
initiatiefnemers dat het geformuleerde oogmerk voldoende ruimte biedt om in de praktijk
voorkomende gevallen – zoals die ook door het OM zijn geschetst – waarin een discriminatoir
aspect een rol speelde, te adresseren. De initiatiefnemers hebben ervoor gekozen in
de wettekst aan te sluiten bij het bereik van het huidige codis-beleid van het OM.
Het voorkomt een te hoge bewijsdrempel voor het discriminatoir aspect en het schept
helderheid over de vraag onder welke omstandigheden een discriminatieaspect moet worden
meegewogen als het is gebruikt om een delict indringender te begaan. De initiatiefnemers
hebben het voorgestelde artikel 44bis Wetboek van Strafrecht aangepast. De gezindheid
van de verdachte vormt aanknopingspunt voor het bewijs van een discriminatoir oogmerk.
Daarvoor is nodig dat de verdachte de bedoeling of het besef heeft gehad om met het
begane delict haat of discriminatie tegen een bepaalde groep mensen tot uitdrukking
te brengen. Dit gevalstype adresseert de in het codis-beleid van het OM onderscheiden
gevallen waarin het discriminatie-aspect als motief heeft gespeeld. Voor het bewijs
van discriminatoir oogmerk kan de rechter acht slaan op onder meer gedragingen (waaronder
uitlatingen) van de verdachte, vóór, tijdens en/of na het begaan van het desbetreffende
strafbare feit.

Het tweede gevalstype dat in artikel 44bis Wetboek van Strafrecht wordt geadresseerd
strekt tot verruiming van de actieradius van de strafverzwarende omstandigheid. Het
betreft situaties waarin rondom het plegen van het strafbaar feit door de dader gedragingen
(waaronder uitlatingen) zijn verricht waarin de genoemde haat of discriminatie naar
voren komt.

De initiatiefnemers wijzen er ten overvloede op dat, waar een discriminatoir aspect
niet bewezen wordt verklaard, dat niet zonder meer betekent dat de verdachte niet
veroordeeld kan worden. De verdachte zal immers, indien dat wel bewezen is, wel veroordeeld
kunnen worden voor het ten laste gelegde grondfeit (bijvoorbeeld mishandeling).

In de consultatiefase heeft het College voor de Rechten van de Mens geadviseerd om
de voorgestelde strafverzwaringsgrond toe te passen in de gevallen waarin verdachte
het slachtoffer of het object kennelijk heeft gekozen als symbool of onderdeel van
een bepaalde, door discriminatiegronden beschermde bevolkingsgroep. De initiatiefnemers
omarmen deze benadering. In strafzaken kan het helpen om bijvoorbeeld te kijken naar
het gewraakte object, denk aan een synagoge of een moskee, om aan de hand daarvan
het discriminatoire aspect te concretiseren.

Met betrekking tot gevallen waarin het slachtoffer wordt toegedicht te behoren tot
een door een discriminatiegrond beschermde bevolkingsgroep, denk aan een hetero die
zich actief inzet voor LHBT-rechten, wijzen de initiatiefnemers erop dat het Office
for Democratic Institutions ans Human Rights (ODIHR) van de Organisatie voor Veiligheid
en Samenwerking in Europa (OVSE) heeft geadviseerd om dit soort gevallen van discriminatie
door associatie en affiliatie ook als discriminatoire delicten te bestempelen. De
Afdeling advisering van de Raad van State vraagt of dit wetsvoorstel eveneens ziet
op discriminatie door perceptie. De initiatiefnemers zijn van oordeel dat verhoging
van de strafmaxima bij bewezen aanwezigheid van een discriminatoir aspect ook moet
zien op discriminatie door perceptie en door associatie en affiliatie, wat mede aanleiding
was om de actieradius van artikel 44bis Wetboek van Strafrecht te vergroten. De drijfveer
van de verdachte is immers gebaseerd op vooroordelen jegens de beschermde groep (bron:
Hate crime laws. A practical guide, ODIHR 2009). De wettekst biedt de mogelijkheid om ook in dergelijke gevallen de
strafverzwaringsgrond toe te passen. In de voorgestelde bepalingen is immers niet
de beperking opgenomen dat de persoon tegen wie of tegen wiens goederen het strafbare
feit is gepleegd, daadwerkelijk behoort tot de betreffende groep. Of, in een geval
waarin een strafbaar feit wordt gepleegd tegen een persoon die niet tot de betreffende
groep behoort, sprake is van een discriminatoir aspect, zal afhankelijk zijn van de
omstandigheden van het geval. Tot slot zijn de initiatiefnemers van mening dat het
discriminatoire aspect als wettelijke strafverzwaringsgrond ook van toepassing is
indien het slachtoffer als individu wordt aangesproken op basis van groepskenmerken,
denk aan het voorafgaand, tijdens of na het begaan van het delict uitschelden van
het slachtoffer voor bijvoorbeeld «jood» of «flikker».

5. Rechtsvergelijkend onderdeel

De initiatiefnemers maken hier dankbaar gebruik van de recent verschenen rechtsvergelijkende
studie waarnaar reeds eerder is verwezen. Uit dit onderzoek blijkt het belang van
een geïntegreerde aanpak van discriminatie en discriminatoir gemotiveerde delicten.
Alle bij de strafrechtspleging betrokken schakels, zo stellen de onderzoekers, hebben
een voortdurende wisselwerking met elkaar. Invloed via een wettelijke regeling die
ziet op de rechterlijke straftoemetingsbeslissing kan een signaal en stimulans zijn
voor die andere schakels (denk aan de politie, het Openbaar Ministerie en slachtoffers)
om voldoende aandacht te besteden aan het discriminatoire aspect.19 Onderzocht zijn de EU-lidstaten Frankrijk, België, Italië, Duitsland en Ierland.
België, Duitsland, Frankrijk en Italië kennen wettelijke bepalingen die zijn toegespitst
op commune delicten met een discriminatie-aspect. In België en Frankrijk leidt de
aanwezigheid van een discriminatoir motief tot een verhoging van het voor het delict
geldende strafminimum en of -maximum. In Duitsland en Italië kan het motief binnen
het geldende strafmaximum in verzwarende zin meewerken bij de strafoplegging. In de
Belgische regeling is het discriminatoir motief gekoppeld aan specifieke (groepen)
delicten. In de andere landen geldt een dergelijke beperking niet. Duitsland kent
geen specifieke bepaling waarin het discriminatoire motief als zodanig als strafmaximumverhogende
omstandigheid is opgenomen, zo constateren de onderzoekers. De strafrechter kan bij
de straftoemeting het zogenoemde «mensminachtende motief» betrekken, dat in beginsel
voor alle strafbare feiten als verzwarende omstandigheid kan worden toegepast. In
Ierland ontbreekt een wettelijke regeling. Het is aan de strafrechter overgelaten
om het discriminatoire motief bij de strafoplegging te betrekken. Het ontbreken van
een wettelijke regeling in Ierland is, aldus de onderzoekers, een belangrijk knelpunt
omdat het gebrek daaraan een belangrijke reden vormt dat het discriminatie-aspect
in de Ierse strafrechtsketen te vaak onbelicht blijft. De Ierse regering is voornemens
een wettelijke regeling te introduceren.

Het lijkt erop dat in de onderzochte landen (met uitzondering van Ierland) voor delicten
met een discriminatoir aspect dezelfde bewijsstandaarden worden gehanteerd als voor
andere strafbeïnvloedende omstandigheden.20 Gekozen wordt doorgaans voor één generieke wettelijke bepaling die aangeeft dat een
discriminatoir aspect een algemene strafverhogende werking heeft. Alle nationale definities
die binnen de EU worden gehanteerd omvatten de gronden ras, afkomst en religie. Seksuele
gerichtheid is, zo blijkt, eveneens algemeen geaccepteerd als beschermende grond.
Geslacht, handicap of beperking en genderidentiteit zijn als gronden voor hate crimes minder geaccepteerd, maar vinden recent snel ingang.21

6. Constitutionele paragraaf

Met dit wetsvoorstel wordt een discriminatoir aspect als strafverzwaringsgrond bij
commune delicten ingevoerd. Dit initiatiefwetsvoorstel gaat bijdragen aan het waarborgen
van grondrechten, met name natuurlijk het in artikel 1 van de Grondwet verwoorde discriminatieverbod.
Verschillende internationale verdragen en regelingen en op basis daarvan in het leven
geroepen mechanismen maken duidelijk dat de omstandigheid dat een commuun delict is
gepleegd met een discriminatoir aspect moet worden betrokken bij de strafoplegging
(zie nader het hiervoor genoemde rechtsvergelijkende WODC-onderzoek uit 2020, hoofdstuk
2). Hoewel de wijze waarop hieraan invulling wordt gegeven wordt overlaten aan de
nationale wetgever, is de hier voorgestelde strafverzwaringsgrond wel in lijn met
deze ontwikkeling. Door een expliciete wetsbepaling wordt er nog beter voor gezorgd
dat discriminatie als strafverzwaringsgrond bij de strafoplegging wordt betrokken.
Met het oog op de ernstige gevolgen van discriminatie voor het functioneren van individu
en samenleving en de aantasting van de menselijke waardigheid vinden de initiatiefnemers
het dringend gewenst dat de strafwetgever de strafverzwarende omstandigheid van discriminatoir
gemotiveerde delicten expliciet tot uitdrukking brengt.

7. Uitvoerings- en handhavingsaspecten en financiële gevolgen van het voorstel

De initiatiefnemers veronderstellen dat de praktische gevolgen voor de werkbelasting
van politie, Openbaar Ministerie en zittende magistratuur beperkt blijven omdat in
artikel 44bis Wetboek van Strafrecht nauwer wordt aangesloten bij het huidige codis-beleid
van het OM. Eerder wezen de initiatiefnemers er al op dat door invoering van het discriminatoire
aspect als wettelijke strafverzwaringsgrond voortaan ook door de strafrechter wettig
en overtuigend bewezen verklaard zal moeten worden dat het discriminatoire aspect
aanwezig was. Dat kan er logischerwijze in de strafpraktijk toe leiden dat verdachten
bij bewijsgebrek op dit specifieke punt zullen moeten worden vrijgesproken. Dat neemt
echter volgens de initiatiefnemers niet weg dat altijd nog voor het gronddelict veroordeeld
kan worden, maar belangrijker: in strafzaken wordt dan ten minste expliciet en uitgebreid
stilgestaan bij de mogelijk discriminatoire context van het delict en wordt een hogere
straf opgelegd als de strafrechter zich ook echt heeft laten overtuigen van de aanwezigheid
van een discriminatoir aspect. Dat is volgens de initiatiefnemers uiteindelijk de
rechtsstatelijk gewenste route.

De initiatiefnemers veronderstellen dat de financiële gevolgen van dit voorstel beperkt
zullen zijn. Politie en Openbaar Ministerie zullen, bij vermoedens van verdenking
van een discriminatoir aspect, extra opsporingsactiviteiten moeten uitvoeren om uiteindelijk
het wettige en overtuigende bewijs van het discriminatoir aspect te leveren. Tegelijkertijd
constateren de initiatiefnemers dat dit, zij het in afgezwakte vorm, nu reeds de bedoeling
is die uit de Aanwijzing Discriminatie voortvloeit.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Onderdeel A

Met dit onderdeel wordt in het Wetboek van Strafrecht, in het Eerste Boek, Titel III,
over uitsluiting en verhoging van strafbaarheid, een nieuw artikel 44bis ingevoegd.
Dat artikel regelt, op vergelijkbare wijze als de artikelen 43a en 44, dat de op een
strafbaar feit gestelde vrijheidsstraf met een derde kan worden verhoogd als bewezen
wordt verklaard dat dat feit begaan is met een discriminatoir aspect. Deze strafverzwaringsgrond
geldt zowel voor overtredingen als misdrijven indien deze ofwel met een discriminatoir
oogmerk zijn begaan (het eerste gevalstype) ofwel in samenhang met het desbetreffende
strafbaar feit gedragingen zijn verricht (waaronder uitlatingen) die haat tegen of
discriminatie van een in artikel 44bis aangeduide groep mensen tot uitdrukking brengen
(het tweede gevalstype). Artikel 44bis is in het algemeen deel toegelicht. Ten aanzien
van het tweede gevalstype wordt hier nog opgemerkt dat het delictsbestanddeel «bestaat
uit, wordt voorafgegaan door, vergezeld van of gevolgd door» een temporeel en materieel
verband uitdrukt tussen enerzijds het begaan van het strafbaar feit en anderzijds
het tot uitdrukking brengen van haat of discriminatie. Tegen die achtergrond moet
het eerder gegeven voorbeeld van de mishandeling die gepaard gaat met discriminatoire
uitlatingen jegens het slachtoffer wegens diens seksuele gerichtheid, religieuze opvattingen
of diens huidskleur worden begrepen. Zoals gebruikelijk in het Wetboek van Strafrecht,
geldt de strafverzwaring met een derde alleen voor de vrijheidsstraf (hechtenis of
gevangenisstraf), niet voor een eventuele geldboete. Dat neemt niet weg dat, binnen
de in de wet op het feit gestelde geldboetecategorie, het discriminatoir aspect wel
een strafverzwarende werking kan hebben op hoogte van de gevorderde en opgelegde geldboete.
Met de verhoogde vrijheidsstraf brengt de strafwetgever immers tot uitdrukking dat
het desbetreffende feit als ernstiger moet worden beschouwd wanneer de strafverzwarende
omstandigheid van toepassing is. Die benadering wordt door de initiatiefnemers onderschreven.

Over de verhouding tussen deze algemene strafverzwaringsgrond en de in de artikelen
137c t/m 137g en 429quater Sr neergelegde discriminatiefeiten zij, analoog aan HR
6 april 1948, ECLI:NL:HR:1948:74, NJ 1948/347 en T&C Sr, art. 44, aant. 3, nog opgemerkt dat aan het voorgestelde artikel 44bis
Sr bij die delicten geen rol toekomt. Het discriminatoire oogmerk is bij genoemde
discriminatiefeiten reeds een strafbepalende omstandigheid, en is aldus reeds in het
strafmaximum verdisconteerd. Om die reden is strafverzwaring op basis van de algemene
strafverzwaringsgrond uit het met dit wetsvoorstel voorgestelde artikel 44bis bij
die delicten niet aan de orde. Dat ligt bijvoorbeeld anders voor eenvoudige belediging
ex artikel 266 Wetboek van Strafrecht.

Onderdeel B

Met dit onderdeel wordt het discriminatoir aspect uit het met onderdeel A voorgestelde
artikel 44bis nader uitgewerkt. Onderdeel B voegt in het Eerste Boek, Titel IX, over
de betekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen, aan artikel 90quater
– dat bepaalt wat onder discriminatie en discrimineren wordt verstaan – een lid toe,
waarin een definitie van discriminatoir oogmerk wordt opgenomen. Onder discriminatoir
oogmerk wordt verstaan het oogmerk om haat tegen of discriminatie van een groep mensen
wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun seksuele gerichtheid
of hun handicap tot uitdrukking te brengen. De hier genoemde gronden sluiten aan bij
de thans in de artikelen 137c t/m 137g en 429quater genoemde gronden, zij het dat
ervoor gekozen is de formulering te moderniseren (zie verder ook de toelichting op
de onderdelen C t/m G). Voor een nadere toelichting op de betekenis van het discriminatoir
oogmerk, wordt verwezen naar paragraaf 4 van het algemeen deel van deze memorie.

Onderdelen C t/m G

Met deze onderdelen worden respectievelijk de artikelen 137c, 137d, 137e, 137f en
429quater Sr gewijzigd. De formulering van de daarin opgenomen gronden «hetero- en
homoseksuele gerichtheid» en «lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap»
wordt gemoderniseerd door deze inclusiever te formuleren, zonder dat overigens verandering
in de strekking daarvan beoogd is. Deze formulering is in lijn met die uit het thans
bij de Eerste Kamer ingediende voorstel van wet van de leden Bergkamp, Özütok en Van
den Hul houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen
tot verandering in de Grondwet, strekkende tot toevoeging van handicap en seksuele
gerichtheid als non-discriminatiegrond (32 411).

Artikel II

Aan het wetsvoorstel is op advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
een evaluatiebepaling toegevoegd: de Minister van Justitie en Veiligheid voorziet
binnen vijf jaar na inwerkingtreding van deze wet in een evaluatieverslag over de
doeltreffendheid en de effecten van deze wet.

Artikel III

Dit artikel regelt dat dit wetsvoorstel op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip
in werking treedt.

Ellemeet Segers