Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en Nader rapport

Nr. 6 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 10 november 2021 en het nader rapport d.d. 22 november 2021, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 1 november 2021 no. 2021002144,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde onderwerp rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
10 november 2021, no. W13.21.0322/III bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 1 november 2021, no. 2021002144, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van
Justitie en Veiligheid en de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het adviesaanvraag ingevolge 58t van de Wet publieke gezondheid over de krachtens
hoofdstuk Va van de Wet publieke gezondheid geldende maatregelen, met het oog op een
voorgenomen besluit tot verlenging per 1 december 2021, als bedoeld in artikel VIII,
derde lid, van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, met nota van toelichting.

1. Verlengingsprocedure

Artikel 58t van de Wet publieke gezondheid (Wpg) bepaalt dat de Afdeling advisering
van de Raad van State wordt gehoord over de krachtens hoofdstuk Va van de Wet publieke
gezondheid (Wpg) geldende maatregelen, voorafgaand aan het besluit tot verlenging
als bedoeld in artikel VIII, derde lid van de Tijdelijke wet maatregelen covid-19
(Twm).1 Een verlenging van de gelding van dit tijdelijke hoofdstuk van de Wpg, alsmede van
de andere in artikel VIII, eerste lid, van de Twm genoemde bepalingen, geschiedt bij
koninklijk besluit (kb) voor telkens maximaal drie maanden.

Bij kb van 16 augustus 2021 is de geldingsduur van de Twm verlengd tot 1 december
2021.2 Dat brengt met zich dat vóór 1 december 2021 opnieuw een besluit over de verlenging
moet worden genomen. Na plaatsing van het kb tot verlenging in het Staatsblad, wordt
een voorstel van wet tot goedkeuring van dit kb bij de Tweede Kamer ingediend.3

Met het oog op dit advies heeft de Afdeling vooraf de beschikking gekregen over een
ontwerpbesluit waarin het voornemen tot verlenging wordt toegelicht. Daarin wordt
voorgesteld om het tijdstip van verval van de Twm vast te stellen op 1 maart 2022.
De bepaling die voorziet in een grondslag voor een ministeriële regeling die regels
stelt over het gebruik van voorzieningen die voor het publiek toegankelijk zijn, wordt
niet verlengd.4 Dat geldt tevens voor de bepaling die betrekking heeft op het stellen van regels
over het gebruik of voor consumptie gereed hebben van alcoholhoudende drank op openbare
plaatsen.5 Deze bepalingen vervallen daarmee per 1 december 2021.

2. Motivering verlenging

De Twm biedt het wettelijk kader voor het nemen van maatregelen waarmee de verspreiding
van het virus kan worden ingedamd. De regering acht verlenging van de Twm vanaf 1 december
2021 met drie maanden noodzakelijk, gelet op de verwachte epidemiologische situatie
in de komende winter. Daarbij zijn de oplopende besmettingscijfers en de daaruit voortvloeiende
bezetting van ziekenhuisbedden – in het bijzonder op de IC – doorslaggevend, vooral
omdat dit ook ten koste gaat van de reguliere zorg.6

De regering benadrukt daarbij terecht dat het behouden van bepalingen van de Twm niet
betekent dat op de grondslag van die bepalingen ook daadwerkelijk maatregelen zullen
worden genomen in de winter van 2021/2022. Aan het nemen van maatregelen zal steeds
een afweging ten grondslag moeten liggen om de noodzaak en proportionaliteit van die
specifieke maatregelen te beoordelen.7 Alle betrokken belangen – zowel de epidemiologische als de sociaaleconomische en
maatschappelijke – krijgen hierin een plaats. Het kabinet laat zich hierin adviseren
door het OMT en door andere ter zake deskundigen.8

3. Beoordeling

Gelet op de huidige omstandigheden acht de Afdeling het oordeel gerechtvaardigd dat
het verlengen van verreweg de meeste bepalingen van de Twm is aangewezen. Hierbij
betrekt de Afdeling dat de Twm zoals reeds gesteld ook noodzakelijk is voor de gefaseerde
afschaling van de maatregelen. Verlenging van de in artikel VIII, eerste lid, genoemde
bepalingen van de Twm (met de voorgestelde uitzondering van artikel 58j, eerste lid,
onder c en e) met een termijn van drie maanden ligt volgens haar daarom in de rede.

Wel vraagt de Afdeling aandacht voor de effectiviteit van de Twm en van de daarop
gebaseerde maatregelen. De afgelopen periode heeft opnieuw te zien gegeven dat regels
vergaand worden losgelaten vanuit de begrijpelijke wens om de samenleving weer open
te stellen, waarna de cijfers vervolgens weer snel oplopen. Daardoor moeten doorgevoerde
versoepelingen korte tijd daarna weer (deels) worden teruggedraaid.9

Naast maatschappelijke teleurstelling ontstaat op die manier het risico dat de geloofwaardigheid
van het wettelijke regime wordt aangetast.10 Voor instellingen en ondernemers is het lastig om hun organisatie en bedrijfsvoering
voortdurend aan te moeten passen aan de meest recente op- of afschalingen. Bij burgers
leiden elkaar snel opvolgende aanpassingen tot verwarring en verminderde nalevingsbereidheid.11

Maatregelen worden daardoor ook moeilijker handhaafbaar.12 Bovendien zou een dergelijk jojo-effect ook voorkomen dienen te worden met het oog
op de doelstellingen van het beleid: overbelasting van de zorg; bescherming van kwetsbaren;
en zicht houden op het virus.

Het is uit een oogpunt van proportionaliteit begrijpelijk dat maatregelen zo snel
mogelijk worden afgeschaald. Onder omstandigheden leidt dit echter tot een tegenovergesteld
effect; de beperkingen duren uiteindelijk langer. Tegen die achtergrond heeft de Afdeling
eerder de vraag opgeworpen of juist ook met het oog op het zo spoedig mogelijk laten
vervallen van de wet op de iets langere termijn, een trager en geleidelijker tempo
van versoepelingen niet de voorkeur verdient. Een te sterk fluctuerend ritme van op-
en afschaling kan eraan bijdragen dat de Twm langer in werking moet blijven.

Daarbij komt dat de dilemma’s in de concrete afweging en toepassing van de wet lastiger
worden naarmate de crisis langer duurt. De vraag in hoeverre de vrijheid van burgers
om zich niet in te enten, gevolgen mag hebben voor de mate waarin nog steeds (en opnieuw)
beperkende maatregelen worden opgelegd aan de gehele bevolking, manifesteert zich
steeds nadrukkelijker. De maatschappelijke tegenstellingen die daarvan het gevolg
zijn, kunnen van invloed zijn op de nalevingsbereidheid bij burgers en (kleine) ondernemers.

Ook kan dit eraan bijdragen dat mede onder druk van specifieke maatschappelijke belangen
eerder uitzonderingen worden gemaakt op reeds aangekondigde maatregelen, zonder dat
goed uitlegbaar is waarom deze vervolgens voor de ene sector wel en voor de andere
sector niet gaan gelden. Ook dat kan de effectiviteit van het wettelijk regime beïnvloeden.

De Afdeling onderkent dat het gelet op de geschetste dilemma’s lastig is om steeds
een goede balans te vinden. Niettemin vraagt zij aandacht voor het belang van een
zo consistent en uitlegbaar mogelijke toepassing (met inbegrip van op- en afschaling)
van het wettelijk kader om onnodige verlenging van de Twm op termijn te voorkomen.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan.

De Afdeling signaleert terecht dat het in de afgelopen periode na een korte periode
van versoepeling noodzakelijk is gebleken de maatregelen bij ministeriële regeling
weer aan te scherpen. De regering merkt daarbij op dat artikel 58c, zesde lid, Wpg
er ook toe verplicht om af te schalen als een maatregel niet langer noodzakelijk is
voor het in artikel 58b, eerste lid, genoemde doel. De regering neemt goede nota van
de opmerkingen van de Afdeling over het tempo van de op- en afschaling van de maatregelen
en de invloed daarvan op de effectiviteit en proportionaliteit op de langere termijn.
Dit is evenwel een afweging die bij de besluitvorming over de concrete maatregelen
nodig is, bij de voorbereiding en vaststelling van de ministeriële regeling en, voor
zover het gaat om het vaststellen van (een wijziging van) de veilige afstand, bij
de voorbereiding en vaststelling van de daarop betrekking hebbende algemene maatregel
van bestuur. In dit verband wijst de Afdeling ook terecht op het belang van voorspelbaar
en uitlegbaar beleid. Met de Aanpak Najaar13 heeft het kabinet ernaar gestreefd hieraan tegemoet te komen, door verschillende
aannemelijke scenario’s te schetsen die zich in het najaar mogelijk zouden kunnen
voordoen. Vanwege de veranderde epidemiologische situatie met veel gevaccineerde mensen
zijn de waarden van de routekaart die op 2 februari 2021 is gepresenteerd, achterhaald.
Deze scenario’s zijn gebaseerd op signaalwaarden die tot stand gekomen met onder meer
het RIVM. De nieuwe Aanpak Najaar doet recht aan de oplopende vaccinatiegraad. Daarbij
werd vooropgesteld dat de epidemie tot nu toe grillig is verlopen en nooit exact te
voorspellen zal zijn. Onder meer de te verwachten ziekenhuisopnames en IC-opnames
kennen nog veel onzekerheden. Ook is de vraag in hoeverre oplevingen zich voordoen
afhankelijk van verschillende factoren: de mate van transmissieremming door vaccinatie,
de hoogte en homogeniteit van de vaccinatiegraad, het gedrag, de introductie van het
virus of virusvarianten vanuit het buitenland door terugkerende reizigers, het seizoenseffect
en de afname van antistoffen. Deze aanpak gaat uit van drie verschillende scenario’s:
covid-19 als endemische ziekte, een scenario waarin de opgebouwde immuniteit doorbroken
wordt en een scenario waarin oplevingen van het virus voorzien worden. Dit laatste
scenario lijkt thans het meest realistische scenario te zijn. Ook om die reden is
besloten de Twm grotendeels met drie maanden te verlengen. Bij het nemen van maatregelen
en de afweging van de gevolgen daarvan voor burgers en bedrijven worden telkens onder
meer de epidemiologische situatie als ook de sociaalmaatschappelijke en economische
aspecten van maatregelen in ogenschouw genomen, alsook de handhaafbaarheid en de uitlegbaarheid
van maatregelen (waar het gaat over communicatie en gedrag). Het kabinet streeft er
dan ook naar om, zoals de Afdeling adviseert, een goede balans te vinden tussen voorspelbaar
beleid en een grillig virus, waarbij zo nodig ingegrepen wordt om te komen tot onder
meer een acceptabele belasting van de zorg en het beschermen van kwetsbaren in de
samenleving. De toelichting (paragraaf 1) bij het verlengingsbesluit is op dit punt
aangevuld.

4. Aanvullende maatregelen

Uit het 128ste OMT-advies14 en de stand van zakenbrief Covid-1915 blijkt dat overwogen wordt de Twm aan te vullen met nieuwe grondslagen voor maatregelen.
Daarnaast is eerder een wetsvoorstel ingediend om in de Twm een grondslag op te nemen
voor een sluitingsbevoegdheid bij clusteruitbraken.16 De toelichting gaat niet in op deze mogelijk aanvullende maatregelen, noch op het
tijdpad dat hierbij is voorzien. De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt
aan te vullen.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Afdeling merkt terecht op dat de regering nieuwe grondslagen voor maatregelen overweegt.
Deze zijn aangekondigd in de standvanzakenbrief van 2 november 202117. Voorts heeft, zoals in die standvanzakenbrief is aangekondigd, op 12 november 2021
een nieuw weegmoment plaatsgevonden. Dit heeft eveneens geleid tot verdere actualisering
van de toelichting bij het verlengingsbesluit (zie paragraaf 1 van de toelichting
bij het besluit). Daarnaast is de toelichting aangevuld met vermelding van de stand
van zaken van het wetsvoorstel inzake de sluitingsbevoegdheid bij clusteruitbraken
(zie paragraaf 3 van de toelichting bij het besluit).

5. Ambtshalve wijziging van het ontwerp-verlengingsbesluit

Zoals de Afdeling advisering van de Raad van State onder punt 1 van haar advies aangeeft
heeft de regering een ontwerp van het verlengingsbesluit in het licht van de adviesaanvraag
over de geldende maatregelen, ter beschikking gesteld aan de Afdeling. In het ontwerpbesluit
werd overeenkomstig het advies van het OMT naar aanleiding van het 127e OMT voorzien in het niet verlengen van de werkingsduur van twee grondslagen, waaronder
de grondslag voor het stellen van regels over het gebruik of voor consumptie gereed
hebben van alcoholhoudende drank op openbare plaatsen (artikel 58j, eerste lid, onderdeel
e, Wpg). Deze bepaling zou alsdan per 1 december 2021 komen te vervallen. De consultatie
van het eilandsbestuur van Bonaire heeft op dit punt evenwel geleid tot een heroverweging.
Op 8 november 2021 is het advies van het eilandsbestuur van Bonaire ontvangen. Daarin
geeft het eilandsbestuur aan dat het van belang is dat de mogelijkheid om een verbod
op de verkoop en het nuttigen van alcohol in te stellen behouden moet blijven voor
het geval er grote druk op de zorg ontstaat, bijvoorbeeld door de komst van een nieuwe
variant van het virus. Het eilandsbestuur merkt voorts terecht op dat het verbod eraan
kan bijdragen dat men zich beter houdt aan de basismaatregelen en dat men sociale
contacten terugbrengt. Daarnaast is het gelet op de huidige epidemiologische situatie,
niet uit te sluiten dat deze grondslag nog nodig is voor maatregelen in Europees Nederland.
Gelet hierop heeft de regering besloten deze grondslag niet te laten vervallen. Deze
grondslag blijft dan ook voor zowel Europees Nederland als Caribisch Nederland behouden.
Dit wordt toegelicht in paragraaf 4 van de toelichting bij het besluit.

Ik moge U hierbij verzoeken in te stemmen met openbaarmaking van het advies en het
nader rapport en toezending van deze stukken aan de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
H.M. de Jonge