Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 9 juni 2021 en het nader rapport d.d. 19 oktober 2021, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 april 2021, nr. 2021000770,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 9 juni 2021, nr. W06.21.0108/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 16 april 2021, no. 2021000770, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet bekostiging
financieel toezicht 2019 en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten
(Wijzigingswet financiële markten 2022), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel bevat diverse wijzigingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft)
en enige andere wetten.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert het wetsvoorstel aan de Tweede
Kamer te zenden maar maakt een opmerking over de wijzigingen die betrekking hebben
op vermogensscheiding via een rekening met afgescheiden vermogen. In verband daarmee
is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Afgescheiden vermogen

Op grond van de Wft zijn bepaalde financiële ondernemingen verplicht de gelden die
zij ontvangen, en die toekomen aan hun cliënten of derden, in het kader van hun dienstverlening
veilig te stellen.2 In de praktijk gebeurt dit veelal met het gebruik van een aparte juridische entiteit
(vaak een stichting derdengelden).3 Uit de toelichting blijkt dat het gebruik van zo’n aparte juridische entiteit veelal
tot verwarring leidt bij buitenlandse partijen.

Met het wetsvoorstel wordt voor afwikkelondernemingen, betaalinstellingen, elektronischgeldinstellingen
(EGI’s) en beleggingsondernemingen een nieuw instrument toegevoegd om de onder die
ondernemingen gehouden middelen veilig te stellen, door een bij een bank aan te houden
aparte rekening, zodat deze niet worden vermengd met het overige vermogen van de onderneming.4 Belangrijke voorziening in dit verband is, dat wordt voorzien in afwijking van de
normale regels van het Burgerlijk Wetboek dat een schuldeiser zijn vordering op alle
goederen van zijn schuldenaar kan verhalen. Consultatiereacties zijn positief over
deze voorgestelde wettelijke regeling, maar stellen de nodige vragen over de (technische)
uitwerking.5

De Afdeling merkt op dat het voor de praktijk van groot belang is dat duidelijkheid
bestaat over de regeling en de werking ervan. De Afdeling wijst naar aanleiding van
de consultatiereacties in het bijzonder op banken die elders in de Europese Unie zijn
gevestigd en dergelijke rekeningen kunnen aanbieden. Het is niet zonneklaar hoe de
uitzondering op de normale verhaalsregels kan worden geëffectueerd.6 Op de buitenlandse betaalrekening zal immers veelal niet het Nederlandse Burgerlijk
Wetboek van toepassing zijn, en in dat geval mist de voorgestelde afwijking van het
Burgerlijk Wetboek effect.7

De Afdeling adviseert in de toelichting nader op de werking van de regeling in te
gaan. Daarbij dient in het bijzonder aandacht te worden besteed aan de werking van
de voorgestelde regeling indien een rekening bij een buitenlandse bank wordt aangehouden.

1. De opmerkingen van de Afdeling bij de voorgestelde regeling voor een rekening met
afgescheiden vermogen hebben aanleiding gegeven om het vereiste ten aanzien van de
geografische locatie van de bank waar een dergelijke rekening kan worden aangehouden
te wijzigen. Het aan de Afdeling voorgelegde voorstel bepaalde ten aanzien van betaalinstellingen,
EGI’s en beleggingsondernemingen dat een rekening met afgescheiden vermogen kon worden
aangehouden bij een bank met zetel in een lidstaat. Dit betekende een verruiming ten
opzichte van de consultatieversie van het wetsvoorstel, waarin was bepaald dat de
rekening kon worden aangehouden bij een bank met zetel in Nederland. Artikel I, onderdelen T
en KK, beperkt het zetelvereiste weer tot een bank met zetel in Nederland, zoals dus
ook in de consultatieversie stond. Hiervoor is gekozen omdat niet kan worden gegarandeerd
dat de positie van de derden die hun gelden hebben toevertrouwd aan betaalinstellingen,
EGI’s of beleggingsondernemingen in gelijke mate is beschermd, indien het zetelvereiste
ook ziet op banken met zetel in een andere lidstaat dan Nederland. In paragraaf 6
van de memorie van toelichting, waarin de consultatiereacties worden behandeld, wordt
deze keuze nader toegelicht.

2. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

2. Naar aanleiding van de redactionele opmerking van de Afdeling is artikel III van
het voorstel aangepast. Er is nu gekozen voor behoud van artikel 3.9a van de Wet ter
voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES in plaats van artikel 3.10,
derde lid, van diezelfde wet.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

3. Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om een verwijzing te verbeteren in het voorgestelde
4:26a Wft (artikel I, onderdeel AA), alsmede enkele redactionele verbeteringen aan
te brengen in de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 Wft (artikel I, onderdeel QQ).

Ook is van de gelegenheid gebruikgemaakt om een omissie te herstellen die is ontstaan
door de Wet van 3 maart 2021 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele
andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en nadeelcompensatierecht (Stb. 2021, 135). In de Wft, de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de
Wet toezicht trustkantoren 2018 en de Wet toezicht accountantsorganisaties wordt hersteld
dat een toezichthouder een last onder dwangsom, opgelegd vanwege overtreding van de
medewerkingsplicht van 5:20, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht, kan publiceren.
Het betreft artikel I, onderdelen E en F, en de artikelen VI tot en met VIII. In verband
hiermee is ook paragraaf 4 van het algemeen deel van de memorie van toelichting aangevuld.

Tot slot is nog een viertal redactionele verbeteringen opgenomen. Het gaat hierbij
om het laten vervallen van een definitie, het verbeteren van enkele verwijzingen,
de vernummering van een artikellid en het verbeteren van de aanduiding van een richtlijn
(zie artikel I, onderdelen A, onder b, G, R en X, en de artikelen IX en X).

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het hierbij
gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W06.21.0108/III

– In de toelichting bij artikel IV nader motiveren waarom is gekozen voor behoud van
artikel 3.10, derde lid van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van
terrorisme BES in plaats van artikel 3.9a van diezelfde wet, nu deze verschillend
zijn van elkaar.