Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 2 december 2020 en het nader rapport d.d. 15 maart 2021, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 9 oktober 2020, nr. 2020002061,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling)
haar advies inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Wet basisregistratie
personen in verband met de invoering van een centrale voorziening ter ondersteuning
van de colleges van burgemeester en wethouders bij het onderzoek of een persoon als
ingezetene in de basisregistratie personen op een adres in de gemeente dient te worden
ingeschreven alsmede naar de juistheid van de gegevens betreffende het adres van een
ingezetene in de basisregistratie personen (hierna: wetsvoorstel), rechtstreeks aan
mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 2 december 2020, nr. W04.20.0359/I, bied
ik U hierbij aan.

In dit nader rapport is het advies van de Afdeling integraal opgenomen, en wel in
de vorm van gecursiveerde tekst. De aanbevelingen van de Afdeling zijn voorzien van
een reactie; de inleidende beschouwingen en het dictum, die ook onderdeel zijn van
het advies, niet.

Bij Kabinetsmissive van 9 oktober 2020, no.2020002061, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot wijziging van de Wet basisregistratie personen in verband met de invoering
van een centrale voorziening ter ondersteuning van de colleges van burgemeester en
wethouders bij het onderzoek of een persoon als ingezetene in de basisregistratie
personen op een adres in de gemeente dient te worden ingeschreven alsmede naar de
juistheid van de gegevens betreffende het adres van een ingezetene in de basisregistratie
personen, met memorie van toelichting.

In dit wetsvoorstel wordt de Wet basisregistratie personen aangepast om de Minister
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een rol te geven in het ondersteunen
van colleges van burgemeester en wethouders bij het doen van adresonderzoek. Specifiek
gaat het om het ondersteunen van colleges bij het onderzoek of een persoon als ingezetene
in de basisregistratie personen (BRP) op een adres in de gemeente dient te worden
ingeschreven en bij het onderzoek naar de juistheid van de gegevens betreffende het
adres van een ingezetene in de BRP.2 Het doel van het voorstel is om de adreskwaliteit in de BRP te verbeteren.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over het in de wet
waarborgen van betekenisvolle menselijke tussenkomst bij profilering, over het niveau
van regelgeving met betrekking tot de analysemethoden en over de wenselijkheid de
verwerkingsgrondslag voor bijzondere categorieën persoonsgegevens nader te beperken.
In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het voorstel en de toelichting.

1. Menselijke tussenkomst bij profilering

De voorgestelde ondersteuning van de colleges van B&W door de Minister bestaat in
hoofdzaak uit het ontwikkelen en uitzetten van zogenoemde signalen naar de colleges.
Een signaal betreft een adresgegeven waarvan het vermoeden bestaat dat de registratie
van personen op dat adres onjuist is. Op basis van een signaal kan een college besluiten
een adresonderzoek in te stellen.3 Bij de ontwikkeling van signalen is er sprake van profilering.4 Profilering is elke vorm van geautomatiseerde gegevensverwerking waarbij aan de hand
van persoonsgegevens bepaalde persoonlijke aspecten van een natuurlijke persoon worden
geëvalueerd.5

Een betrokkene heeft het recht niet te worden onderworpen aan een uitsluitend op geautomatiseerde
verwerking (waaronder profilering) gebaseerd besluit waaraan voor hem rechtsgevolgen
zijn verbonden of dat hem anderszins in aanmerkelijke mate treft.6 Er dient met het oog daarop altijd sprake te zijn van betekenisvolle menselijke tussenkomst.
De Afdeling merkt hierover het volgende op.

In de toelichting wordt onderkend dat de profilering door de Minister niet moet kunnen
leiden tot een uitsluitend daarop gebaseerd besluit voor de betrokkene. Een signaal
van de Minister leidt daarom niet automatisch tot wijziging van een gegeven in de
BRP. Daarvoor is altijd een beslissing – bijvoorbeeld na adresonderzoek – van het
verantwoordelijke college van B&W nodig, aldus de toelichting.7

Dit roept echter de vraag op hoe de vereiste betekenisvolle menselijke tussenkomst
gewaarborgd is. Colleges van B&W worden in het voorstel weliswaar verplicht te reageren
op een signaal van de Minister,8 maar de vraag is of dit in de praktijk voldoende waarborgen biedt om volledig automatische
besluitvorming uit te sluiten. Indien het verantwoordelijk college, gelet op onder
meer de beperkt beschikbaar personele capaciteit, altijd zonder meer of routinematig
signalen opvolgt, is er namelijk «de facto» wel sprake van volledig automatische besluitvorming
en is derhalve niet voldaan aan de eis van betekenisvolle menselijke tussenkomst.9

De Afdeling acht het gelet op het voorgaande dan ook wenselijk om in de wet zelf vast
te leggen dat een signaal van de Minister niet automatisch tot een besluit van het
college leidt.10 Voorts acht zij het aangewezen dat in de toelichting nader wordt ingegaan op hoe
in de praktijk aan de eis van betekenisvolle menselijke tussenkomst zal worden voldaan.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel en de toelichting dienovereenkomstig aan te
passen.

Het advies van de Afdeling om in het wetsvoorstel zelf vast te leggen dat een signaal
van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: Minister) niet
automatisch tot een besluit van het college leidt heeft niet geleid tot wijziging
van het wetsvoorstel. Op grond van artikel 22, eerste lid, van de AVG hebben betrokkenen
reeds het recht om niet te worden onderworpen aan een uitsluitend op geautomatiseerde
verwerking, waaronder profilering, gebaseerd besluit. In dit wetsvoorstel is geen
gebruik gemaakt van de in artikel 22, tweede lid, onder b, van de AVG opgenomen mogelijkheid
om bij lidstatelijk recht hiervan af te wijken. Dit betekent dat dit recht onverkort
van toepassing is op de verwerkingsactiviteiten die de Minister verricht bij de uitvoering
van diens ondersteunende taak. Uit de AVG, in samenhang bezien met de Wet BRP, volgt
daarmee genoegzaam dat een signaal van de Minister niet automatisch tot een besluit
van het college mag leiden. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is,
naar aanleiding van het advies van de Afdeling, nader ingegaan op de rechtstreekse
werking van artikel 22, eerste lid van de AVG binnen het BRP-stelsel.11

Voorts is, op aangeven van de Afdeling, in de memorie van toelichting nader toegelicht
hoe in de praktijk aan de eis van betekenisvolle menselijke tussenkomst zal worden
voldaan.12 Hierbij is in het bijzonder ingegaan op de werkwijze van het BRP-adresonderzoek in
de gemeentelijke uitvoeringspraktijk. De inzet van profielen is op grond van het wetsvoorstel
beperkt tot het selecteren van signalen die aan het college worden voorgelegd voor
onderzoek. In dit onderzoek zijn verschillende momenten te onderscheiden waarop betekenisvolle
menselijke tussenkomst plaatsvindt. Het wetsvoorstel brengt daarin geen verandering.
Na een terugmelding – of in de projectfase van LAA na een signaal vanuit stichting
ICTU – vindt eerst een vooronderzoek plaats. Hierbij wordt onderzocht of de melding
aanleiding geeft voor nader onderzoek en of daarbij een huisbezoek noodzakelijk is.
De uitkomsten van het vooronderzoek worden vastgelegd in een onderzoeksdossier. Naar
aanleiding van het vooronderzoek kan het college besluiten dat bij het adresgegeven
op de persoonslijst van de betrokkene de aantekening wordt gesteld dat het adres in
onderzoek is. Pas nadat uit onderzoek, eventueel inclusief huisbezoek, blijkt dat
een gegeven in de BRP onjuist is, wordt besloten tot ambtshalve aanpassing van dit
gegeven. Bij deze beslissing geldt de rechtsbescherming die de Algemene wet bestuursrecht
de burger biedt. Geen van de voornoemde stappen vindt plaats zonder dat sprake is
van menselijke tussenkomst.

2. Analysemethoden

Uit de toelichting blijkt dat er sprake zal zijn van complexe data-analyse.13 Hierbij zal gebruik moeten worden gemaakt van profielen en daarmee verband houdende
beslisregels. Het voorstel bevat hiervoor een delegatiegrondslag die nadere invulling
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (amvb) mogelijk maakt.14

De toelichting stelt hierover dat bij of krachtens amvb een nadere afbakening plaatsvindt
van de gegevensverwerking. Daarbij worden naast vastlegging van de gegevens die door
de Minister worden verstrekt en die in de analyse betrokken kunnen worden tevens de
analysemethoden zelf beschreven. Dit is nodig, blijkens de toelichting, om inzichtelijk
te maken welke categorieën gegevens samen een profiel vormen en op welke wijze uit
de beschikbare gegevens wordt gekomen tot een ontwikkeling en selectie van signalen
(die vervolgens bij het college van B en W worden uitgezet voor eventueel onderzoek).15 Daarmee kan de noodzakelijkheidstoets voor de gegevensverwerking door de Minister
integraal plaatsvinden. Dit zal worden geregeld, zo volgt uit de toelichting, op het
niveau van een amvb of ministeriële regeling.

De Afdeling merkt op dat de inzichtelijkheid van deze analysemethodes en de daarbij
te gebruiken algoritmes en beslisregels van belang is vanwege de kenbaarheid en daarmee
de controleerbaarheid van de keuzes die hierbij gemaakt worden. Uit de toelichting
blijkt niet welke elementen hiervan bij amvb zullen worden geregeld en welke bij ministeriële
regeling. Tevens wordt niet gemotiveerd waarom subdelegatie (van onderdelen) hiervan
in dit geval noodzakelijk en wenselijk is.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig
het voorstel aan te passen.

Op aangeven van de Afdeling is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
in de eerste plaats nader toegelicht welke elementen van de verwerkingsactiviteiten
van de Minister naar verwachting bij AMvB zullen worden geregeld en welke bij ministeriële
regeling. In de tweede plaats is in de toelichting ingegaan op de reden waarom delegatie
en subdelegatie van betreffende onderdelen noodzakelijk en wenselijk is. Hier is van
belang dat door middel van (sub)delegatie de noodzakelijke flexibiliteit behouden
kan worden ten aanzien van de uitvoering van de ondersteunende taak door de Minister.
In de werkwijze van het project LAA worden alle profielen en informatiebronnen periodiek
getoetst op de meerwaarde voor het adresonderzoek. Profielen die niet langer meerwaarde
hebben – bijvoorbeeld omdat zij in afnemende mate leiden tot een correctie van het
adres in de BRP – worden niet meer gebruikt. Zo wordt geborgd dat de verwerking van
persoonsgegevens toereikend, ter zake dienend en beperkt is tot wat noodzakelijk is
voor de doeleinden van die verwerking. Deze werkwijze, die is ontwikkeld in de projectfase
van LAA, zal worden gecontinueerd door de Minister bij de uitvoering van diens ondersteunende
taak.

3. Verwerkingsgrondslag voor bijzondere persoonsgegevens

In het kader van de uitoefening van de voorgestelde ondersteunende taak van de Minister
wordt deze bevoegd gegevens te verwerken, waaronder bijzondere categorieën van persoonsgegevens.16 Bijzondere categorieën persoonsgegevens zijn persoonsgegevens waaruit bijvoorbeeld
iemands ras, godsdienst of gezondheid blijken.17 Het verwerken van zulke gegevens is verboden, tenzij er een wettelijke uitzonderingsgrond
van toepassing is.18 De hier toegepaste uitzonderingsgrond is de noodzakelijkheid van de verwerking om
redenen van zwaarwegend algemeen belang.19

De mogelijkheid bijzondere persoonsgegevens te verwerken is noodzakelijk om adressen
van penitentiaire inrichtingen of zorginstellingen buiten de signalen te kunnen houden,
aldus de toelichting.20 Wanneer iemand bijvoorbeeld verblijft in een zorginstelling is dat een gegeven over
diens gezondheid en dus een bijzondere categorie persoonsgegevens. Een dergelijk adres
is niet relevant voor de landelijke aanpak adreskwaliteit en dient dus bij voorbaat
buiten beschouwing te kunnen blijven. Naast de noodzakelijkheid om daarvoor bijzondere
categorieën persoonsgegevens te kunnen verwerken is het blijkens de toelichting ook
mogelijk dat de toepasselijkheid van een adresgerelateerde regeling, zoals de WAJONG
of de Ziektewet, kwalificeert als een bijzonder persoonsgegeven.21

De Afdeling merkt op dat voor de rechtmatigheid van de verwerking van bijzondere categorieën
persoonsgegevens wegens noodzakelijkheid om redenen van zwaarwegend algemeen belang
onder meer is vereist dat daarbij de evenredigheid met het nagestreefde doel wordt
gewaarborgd.22 Dit roept, mede in het licht van de genoemde voorbeelden, de vraag op waarom de verwerkingsgrondslag
voor bijzondere persoonsgegevens niet beperkt is tot bijvoorbeeld enkel gezondheidsgegevens,
en – vanwege de adressen van penitentiaire inrichtingen – tot persoonsgegevens betreffende
strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten.23 Mede bezien vanuit het beginsel van minimale gegevensverwerking,24 acht de Afdeling het wenselijk de verwerkingsgrondslag nader te beperken tot alleen
de genoemde specifieke categorieën gegevens, temeer nu het voorstel ook de ruimte
biedt voor profilering van deze bijzondere persoonsgegevens.25

De Afdeling adviseert het voorstel met inachtneming van het voorgaande aan te passen.

Het advies van de Afdeling om de verwerkingsgrondslag voor bijzondere categorieën
van persoonsgegevens te beperken, is opgevolgd. Hiertoe is het voorgestelde artikel
2.37a, tweede lid, aangepast door daarin de verwerkingsgrondslag voor bijzondere categorieën
van persoonsgegevens te beperken tot gegevens over gezondheid.26 Dit betekent dat de Minister geen andere bijzondere categorieën persoonsgegevens
dan gegevens over gezondheid verwerkt. Ten eerste kan het bij deze verwerking gaan
om adressen van zorginstellingen. De verwerking van deze adresgegevens is noodzakelijk
om te constateren of een terugmelding van een aangewezen bestuursorgaan of derde ziet
op de inschrijving van een persoon op zo een adres. Deze adressen komen op voorhand
niet in aanmerking voor een huisbezoek en worden door de Minister niet aan het college
gemeld. Ten tweede is het mogelijk dat de toepasselijkheid van een adresgerelateerde
regeling op een persoon kwalificeert als een bijzonder persoonsgegeven. Zoals onderbouwd
in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is het betrekken van regelingsinformatie
in de analyse door de Minister noodzakelijk om een gerichte selecte van signalen voor
adresonderzoek te maken. De verwerking van deze gegevens door de Minister beperkt
zich mitsdien tot datgene wat noodzakelijk is met het oog op de ondersteuning van
colleges bij het adresonderzoek.27

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

4. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
R.W. Knops

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W04.20.0359/I

– In artikel III «bepaald» vervangen door «te bepalen» (zie ook Aanwijzing 4.21, eerste
lid, van de Aanwijzingen voor de Regelgeving).