Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 11 februari 2021 en het nader rapport d.d. 28 oktober 2020, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Staatssecretaris van
Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 13 juli 2020, nr. 2020001392,
machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn advies inzake het bovenvermelde voorstel
van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 28 oktober 2020,
nr. W16.20.0228/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling)
d.d. 28 oktober 2020 is integraal opgenomen in dit nader rapport en cursief gedrukt.
Hieronder ga ik in op het advies.

Bij Kabinetsmissive van 13 juli 2020, no. 2020001392, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, mede namens de Staatssecretaris van Economische
Zaken, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
het voorstel van wet tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie
van Richtlijn (EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019
betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, tot
wijziging van Verordening (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG, en tot intrekking
van Richtlijn 1999/44/EG, en van Richtlijn (EU) 2019/770 van het Europees Parlement
en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de
levering van digitale inhoud en digitale diensten (PbEU 2019, L 136) (Implementatiewet
richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van twee richtlijnen, te weten de Richtlijn
verkoop goederen2 en de Richtlijn levering digitale inhoud,3 hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de richtlijnen. Met de implementatie worden
de consumentenkoopregeling op het terrein van de conformiteitseis, de remedies bij
non-conformiteit en de vereisten voor commerciële garanties aangepast. Ook wordt een
nieuwe titel in Boek 7 Burgerlijk Wetboek (BW) ingevoegd, over de levering van digitale
inhoud en digitale diensten.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de mogelijkheid
dat de consument als tegenprestatie voor de geleverde inhoud of dienst de handelaar
toestemming geeft zijn persoonsgegevens te verwerken en over het recht op ontbinding
bij een ernstige tekortkoming van de verkoper of handelaar. In verband daarmee is
aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Achtergrond en inhoud wetsvoorstel

Het wetsvoorstel strekt wat betreft de implementatie van de richtlijn verkoop goederen
vooral tot aanpassing van enkele bestaande bepalingen in Boek 7 Burgerlijk Wetboek
(BW) die betrekking hebben op de consumentenkoop. De richtlijn verkoop goederen bevat
gemeenschappelijke regels voor consumentenkoopovereenkomsten. Deze regels zien in
het bijzonder op de conformiteit van goederen met de overeenkomst, de remedies in
het geval de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (conformiteitsgebrek),
de wijze waarop die remedies kunnen worden uitgeoefend en commerciële garanties.4

De belangrijkste vernieuwing ten opzichte van het huidige consumentenkooprecht is
dat de richtlijn verkoop goederen nu ook expliciet zaken met digitale elementen adresseert
en daaraan ook aangepaste rechten voor de consumentkoper jegens de verkoper koppelt,
zoals het recht op updates. De bepalingen van de Richtlijn levering digitale inhoud
worden geïmplementeerd in een nieuwe titel 7.1AA van het BW en bevat grotendeels een
regime dat correspondeert met de bepalingen terzake consumentenkoop, maar dan toegesneden
op de levering van digitale inhoud of digitale diensten.5

Dit wetsvoorstel beoogt beide richtlijnen te implementeren die maximumharmonisatie
als uitgangspunt hebben.6 De richtlijnen bieden met betrekking tot bepaalde onderwerpen enige ruimte aan de
lidstaten om eigen keuzes te maken. Overeenkomstig de Aanwijzingen voor de regelgeving
gaat het voorstel uit van zuivere implementatie, waarbij zoveel mogelijk is aangesloten
bij de bestaande regelgeving.7 De gevolgen van deze implementatie voor het huidige consumentenkooprecht zijn relatief
beperkt.

2. Persoonsgegevens als tegenprestatie

De Richtlijn levering digitale inhoud is van toepassing op alle overeenkomsten voor
de levering van digitale inhoud of een digitale dienst tegen een bepaalde prijs. De
richtlijn is ook van toepassing op overeenkomsten waarbij de consument als tegenprestatie
voor de geleverde inhoud of dienst de handelaar toestemming geeft zijn persoonsgegevens
te verwerken.8 Deze toestemming voor verwerking is te beschouwen als de contractuele tegenprestatie
van de consument in ruil voor de geleverde digitale inhoud of dienst. De richtlijn
regelt dat consumenten ook bij dergelijke overeenkomsten recht hebben op de in de
richtlijn opgenomen contractuele remedies. De richtlijn stelt geen nadere regels ten
aanzien van deze wijze van verstrekken van persoonsgegevens als tegenprestatie en
laat de toepassing van de Algemene Verordening Gegevensbescherming («AVG») onverlet.9

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) wijst er in zijn advies op dat de door de consument
verleende toestemming niet ziet op gegevens die noodzakelijk zijn voor de (feitelijke)
levering van de digitale inhoud of dienst. De toestemming vormt, daarentegen, een
tegenprestatie voor het aangaan van de overeenkomst, die komt in de plaats van een
betaling van een geldsom. Consumenten die minder te besteden hebben, kunnen volgens
de AP oneigenlijke druk voelen te betalen met hun persoonsgegevens en daarmee een
uitholling van hun grondrechten toestaan.

De AVG is weliswaar van toepassing, maar biedt in deze geen effectieve remedie, indien
de toestemming zelf aan alle voorwaarden van de AVG voldoet.10 In dat geval is namelijk vervolgens de verwerking van persoonsgegevens niet begrensd.
Naar het oordeel van de AP zijn aanvullende beschermende maatregelen in het consumentenrecht
daarom geboden. Onder andere stelt de AP voor vormen van toestemming te formuleren, waarvan op voorhand gesteld kan worden dat deze als tegenprestatie
onaanvaardbaar zijn en die grond geven voor de consument de overeenkomst te vernietigen.11

De Afdeling acht de door de AP gesignaleerde problematiek reëel, in het bijzonder
ten aanzien van overeenkomsten die zien op de levering van digitale inhoud en diensten,
waar het verstrekken van persoonsgegevens als tegenprestatie vaker plaatsvindt. In
de toelichting wordt echter opgemerkt dat deze problematiek in een breder kader moet
worden geregeld voor alle overeenkomsten, op grond waarvan een product of dienst wordt
geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens. Het is, aldus de toelichting,
niet wenselijk dit in dit voorstel te regelen, omdat dat verder gaat dan de strikte
implementatie van de richtlijn.12

De Afdeling heeft er begrip voor dat in dit voorstel geen regels worden opgenomen
ten aanzien van de door de AP gesignaleerde problematiek. Dat neemt niet weg dat zij
het aangewezen acht in de toelichting wel reeds in te gaan op de wijze waarop de regering
deze problematiek beoogt te adresseren. Dat deze problematiek bij voorkeur op Europees
niveau wordt geregeld, ontslaat de regering er niet van initiatieven op dat vlak te
ontplooien. Zo is het uit oogpunt van bescherming van de consument voorstelbaar dat,
in afwachting van Europese regels, op nationaal niveau al tot regulering wordt overgegaan.
De AP doet daartoe enkele concrete suggesties. In de toelichting wordt onvoldoende
ingegaan op de vraag waarom deze, mede gelet op het belang van de door de AP gesignaleerde
problematiek, niet thans reeds kunnen worden gevolgd.

Gelet op het voorgaande, adviseert de Afdeling in de toelichting nader op de bovengenoemde
punten in te gaan en toe te lichten welke vervolgstappen het kabinet voornemens is
te zetten.

De richtlijn levering digitale inhoud laat het aan lidstaten vrij om te bepalen of
er aan de vereisten voor de totstandkoming, het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst
naar nationaal recht is voldaan. In de memorie van toelichting is nader ingegaan op
de concrete suggestie van de AP om vormen van toestemming als tegenprestatie te formuleren
die vermoed worden onaanvaardbaar te zijn en die kunnen leiden tot vernietiging van
de overeenkomst. Dit betreffen allemaal afwijkingen van de vrijelijk gegeven toestemming
zoals de AVG vereist. Deze vrijelijk gegeven toestemming kan op elk moment vrijelijk
worden ingetrokken. Niettemin zal het kabinet nader verkennen in hoeverre aanvullende
nationale maatregelen wenselijk zijn. Daarbij houdt het kabinet rekening met het gegeven
dat de toestemming altijd weer kan worden ingetrokken door de consument en het feit
dat nu in de praktijk digitale inhoud en diensten ook worden geleverd in ruil voor
persoonsgegevens. Als er op Europees niveau het initiatief is genomen tot regulering,
heeft het de voorkeur om op Europees niveau tot een oplossing te komen.

3. Recht op ontbinding

Het huidige recht bevat op grond van artikel 7:22 BW de mogelijkheid voor de consument
bij non-conformiteit de overeenkomst te ontbinden of de prijs te verminderen. Voordat
hij de overeenkomst kan ontbinden, moet de consument eerst de verkoper verzoeken de
zaak te herstellen of te vervangen. Pas als herstel of vervanging onmogelijk is of
van de verkoper niet gevergd kan worden, of wanneer de koper al om herstel of vervanging
heeft gevraagd maar niet heeft gekregen, heeft de koper recht op ontbinding of prijsvermindering.
Dit wordt het getrapte stelsel van remedies genoemd.13

Het wetsvoorstel voegt enkele nieuwe leden toe aan artikel 7:22 BW en introduceert
een vergelijkbare bepaling voor digitale diensten of inhoud.14

Een van de aanvullingen betreft de bepaling dat de koper in het geval van een ernstige
tekortkoming direct de overeenkomst kan ontbinden of de prijs kan verminderen.15 De considerans bij de Richtlijn verkoop goederen stelt ter toelichting dat de situatie
zich kan voordoen dat het conformiteitsgebrek in ernstige mate de vrijheid aantast
van de consument om op normale wijze gebruik te maken van de goederen en dat niet
van de consument kan worden verwacht dat hij erop kan vertrouwen dat herstel of vervanging
door de verkoper het probleem kan verhelpen.16 Een vergelijkbare redenering is terug te vinden in de considerans bij de Richtlijn
levering digitale inhoud. Daarin wordt als voorbeeld genoemd het leveren van antivirussoftware
die zelf besmet is met een virus.17

De Afdeling adviseert nader toe te lichten hoe deze nieuwe bepaling zich verhoudt
tot het gehandhaafde getrapte stelsel, meer in het bijzonder hoe het bestaande artikel
7:22 lid 2 BW zich verhoudt tot de voorgestelde bepaling 7:22 lid 5 BW.18 Het doel van het getrapte stelsel is immers de verkoper de gelegenheid te bieden
alsnog correct te presteren en het contract tot op zekere hoogte te respecteren en
in stand te houden.19

De Afdeling adviseert hierop in de toelichting in te gaan en het voorstel zo nodig
aan te passen.

Volgens de Afdeling is de verhouding tussen artikel 7:22 lid 2 BW en de voorgestelde
bepaling in artikel 7:22 lid 5 BW niet helder. De afdeling adviseert zo nodig het
wetsvoorstel aan te passen. Ik volg het advies. In artikel 7:22 lid 5 BW is ter implementatie
van de richtlijn verkoop goederen vastgelegd wanneer een consument in afwijking van
«het getrapte stelsel» recht heeft op een evenredige prijsvermindering dan wel op
ontbinding van de overeenkomst. In het wetsontwerp ontbrak de expliciete verwijzing
dat het gaat om een afwijking van het getrapte stelsel. Naar aanleiding hiervan is
artikel 7:22 lid 5 BW aangepast, zodat duidelijk is dat het gaat om een uitzondering
op artikel 7:22 lid 2 BW. Als de situaties genoemd in artikel 7:22 lid 5 BW zich voordoen
is de consument bevoegd de overeenkomst te ontbinden dan wel de prijs te verminderen
zonder de verkoper te verzoeken de zaak te herstellen of te vervangen. De artikelsgewijze
toelichting is dienovereenkomstig aangevuld.

4. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De redactionele opmerkingen van de Afdeling zijn nagenoeg allemaal overgenomen. Er
is geen gevolg gegeven aan de opmerking om de tekst van artikel 7:18 lid 4 BW aan
te passen. Artikel 7:50ae lid 4 BW is het equivalent voor digitale inhoud en digitale
diensten. In beide artikelen is opgenomen dat de updates die nodig zijn om het geleverde
te laten beantwoorden aan de overeenkomst aan de consument worden geleverd gedurende
een periode die de consument redelijkerwijs kan verwachten. In de artikelsgewijze
toelichting bij artikel 7:18 lid 4 BW is verduidelijkt dat deze periode voor zaken
met digitale elementen kan inhouden een eenmalige levering of een continue levering
van updates, afhankelijk van de overeenkomst. Voor digitale inhoud en digitale diensten
kan de periode bedoeld in artikel 7:50ae lid 4 BW, in afwijking van artikel 7:18 lid
4 BW, ook betrekking hebben op een reeks afzonderlijke leveringen. De artikelsgewijze toelichting is dienovereenkomstig verduidelijkt. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om nog enkele redactionele onvolkomenheden weg te nemen.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verzoeken
het hierbij gevoegde voorstel van wet en de memorie van toelichting aan de Tweede
Kamer de Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.20.0228/II

− Artikel 7:18 lid 2 sub a BW zo aanpassen in lijn met artikel 7 lid 1 sub a Richtlijn
verkoop goederen dat daaruit blijkt dat de sectorregels van toepassing zijn bij ontstentenis
van technische normen.

− Het begrip «handelaar» in artikel 7:5a lid 2 definiëren of anders omschrijven.

− De tekst van artikel 7:18 lid 4 BW in lijn met artikel 7 lid 3 a en b Richtlijn verkoop
goederen op zodanige wijze vormgeven dat het onderscheid tussen de verplichting eenmalige
levering van updates en de verplichting tot continue levering van updates beter tot
uitdrukking komt.

− De toelichting terzake de weergave van het huidige recht op het terrein van de klachtplicht
op de relevante plaatsen zo aanpassen dat de weergave van het huidige recht juist
is, in die zin dat wordt benadrukt dat de tweemaandentermijn uit artikel 7:23 lid
1 BW een minimumtermijn is.

− Ten aanzien van artikel 7:50 ai lid 7 BW in de wettekst of toelichting verduidelijken
of de daarin genoemde ontbindingsverklaring schriftelijk moet worden uitgebracht of
niet.