Memorie van toelichting : Memorie van toelichting
35 734 Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, tot wijziging van Verordening (EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG, en tot intrekking van Richtlijn 1999/44/EG, en van Richtlijn (EU) 2019/770 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten (PbEU 2019, L 136) (Implementatiewet richtlijnen verkoop goederen en levering digitale inhoud)
Nr. 3 MEMORIE VAN TOELCHTING
I. ALGEMEEN
1. Inleiding
Op 20 mei 2019 zijn in Brussel twee richtlijnen vastgesteld (PbEU 2019, L 136): Richtlijn
(EU) 2019/771 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019 betreffende bepaalde
aspecten van overeenkomsten voor de verkoop van goederen, tot wijziging van Verordening
(EU) 2017/2394 en Richtlijn 2009/22/EG, en tot intrekking van Richtlijn 1999/44/EG
(hierna: richtlijn verkoop goederen) en Richtlijn (EU) 2019/770 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2019
betreffende bepaalde aspecten van overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud
en digitale diensten (hierna: richtlijn levering digitale inhoud), hierna gezamenlijk ook aangeduid als: de richtlijnen. Wat betreft de richtlijn verkoop goederen gaat het om een herziening van Richtlijn
1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde
aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PbEU 1999, L 171;
hierna: richtlijn 99/44). Uiterlijk op 1 juli 2021 moeten de richtlijnen in nationaal
recht zijn omgezet. In de bijlage bij deze toelichting zijn voor de omzetting van
beide richtlijnen transponeringstabellen opgenomen.
De richtlijnen maken deel uit van het geheel van Europese richtlijnen op het terrein
van consumentenbescherming. Het doel van de richtlijnen is om bij te dragen aan de
goede werking van de interne markt en de verwezenlijking van een hoog en zo uniform
mogelijk niveau van consumentenbescherming door een aantal aspecten in het overeenkomstenrecht
voor consumenten te harmoniseren. Eenduidige en geharmoniseerde regels binnen de lidstaten
kunnen een positief effect hebben op het vergroten van grensoverschrijdende handel.
Dit maakt het voor handelaren eenvoudiger om hun producten op de interne markt te
verkopen en daarbij kosten te besparen. Tegelijkertijd krijgen consumenten meer zekerheid
over hun rechten bij grensoverschrijdende aankopen – bijvoorbeeld bij levering van
een defect product – en worden daarmee in staat gesteld meer te profiteren van online
grensoverschrijdend winkelen.
De richtlijn levering digitale inhoud vult een juridische leemte. De grootste wijziging
voor de praktijk is een verplichting voor handelaren om updates te verstrekken. De
richtlijnen regelen o.a. dat zowel voor digitale inhoud (bijv. games, applicaties),
digitale diensten (bijv. streaming) als voor goederen met een digitaal element (bijv.
een smart TV) consumenten recht krijgen op (beveiligings-)updates zolang zij die redelijkerwijs
mogen verwachten. Naast het recht op updates is de belangrijkste wijziging dat de
duur van de omkering van de bewijslast van de handelaar is verlengd van zes maanden
naar één jaar.
Dit wetsvoorstel strekt tot implementatie van beide richtlijnen, die op 11 juni 2019
in werking zijn getreden. Bij de implementatie is de richtlijn verkoop goederen als
uitgangspunt genomen, omdat deze strekt tot herziening van richtlijn 99/44/EG die
in 2003 is geïmplementeerd.1 Het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kent in titel 1 van Boek 7 over koop en ruil
al een afzonderlijke regeling voor consumentenkoop. In deze toelichting is daarom
steeds eerst ingegaan op de richtlijn verkoop goederen en vervolgens op de richtlijn
levering digitale inhoud.
Paragraaf 2 geeft een schets op hoofdlijnen van beide richtlijnen en gaat in op de
Europese context en het toepassingsbereik van de richtlijnen. Paragraaf 3 gaat in
op de wijze waarop de richtlijnen worden geïmplementeerd en behandelt de belangrijkste
wijzigingen voor de praktijk. Paragraaf 4 gaat in op persoonsgegevens in de context
van de richtlijn levering digitale inhoud. Paragraaf 5 geeft de gevolgen voor het
bedrijfsleven en burgers weer. Paragraaf 6 gaat in op de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid
voor de Autoriteit Consument en Markt. Paragraaf 7 geeft de belangrijkste thema’s
uit de consultatie weer. Daarna volgt het artikelsgewijze deel waarin de wetsartikelen
zijn toegelicht.
2. De richtlijnen op hoofdlijnen
De richtlijnen hebben tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt
en te zorgen voor een hoog niveau van consumentenbescherming. Het richtlijnvoorstel
verkoop goederen ging oorspronkelijk uit van verschillende regimes voor goederen die
online en op andere wijze op afstand werden verkocht en voor goederen die in een fysieke
winkel werden verkocht. Dit was in lijn met de voorstellen die de Europese Commissie
uitbracht als onderdeel van de Digitale Interne Markt Strategie. Op 31 oktober 2017
heeft de Europese Commissie het voorstel, mede op aandringen van een aantal lidstaten,
waaronder Nederland, aangepast zodat niet langer het verkoopkanaal bepalend is voor
het regime van de consumentenbescherming. Als gevolg daarvan is richtlijn 99/44 komen
te vervallen.2 De richtlijnen tezamen zien op overeenkomsten die digitale inhoud, digitale diensten
en goederen betreffen, ongeacht het verkoopkanaal.
De richtlijnen zijn van dwingend recht en dat betekent dat de handelaar en verkoper
niet ten nadele van de consument (koper) kunnen afwijken. De richtlijnen kunnen voorts
niet los worden gezien van Richtlijn (EU) 2011/83 van het Europees Parlement en de
Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten (hierna: richtlijn consumentenrechten).3 De richtlijn consumentenrechten is namelijk ook van toepassing op digitale diensten,
omdat het begrip «diensten» in die richtlijn ook digitale diensten omvat. Vanuit de
richtlijn consumentenrechten zijn de precontractuele informatieverplichtingen over
functionaliteit, inclusief technische beveiligingsvoorzieningen en de interoperabiliteit
met hardware en software van belang.4 Daarnaast gelden het herroepingsrecht en de daaraan verbonden rechtsmiddelen.5
De richtlijnen laten ook andere consumentenbeschermende regelingen onverlet. Hierbij
kan worden gedacht aan de regeling over oneerlijke handelspraktijken6 en de regeling over de algemene voorwaarden.7 Daarnaast geldt dat de totstandkoming van overeenkomsten, de geldigheid, nietigheid
en gevolgen van een overeenkomst buiten het bereik van de richtlijnen vallen. Dit
betekent dat BW-leerstukken, zoals de totstandkoming van overeenkomsten en het gerechtvaardigd
vertrouwen, dwaling en schadevergoeding wegens wanprestatie, niet worden geraakt door
de richtlijnen.
2.1 Richtlijn verkoop goederen
De richtlijn verkoop goederen legt gemeenschappelijke regels vast over met name de
conformiteit van goederen, garanties, rechtsmiddelen en de wijze waarop deze kunnen
worden uitgeoefend.8 Het uitgangspunt van de richtlijn is maximumharmonisatie. Op een aantal punten biedt
de richtlijn ruimte voor afwijkende maatregelen.
De richtlijn verkoop goederen heeft betrekking op koopovereenkomsten waarbij tastbare
goederen tegen betaling van een prijs in geld worden geleverd aan de consument. Voorbeelden
van goederen zijn boeken, kleding en speelgoed. De overeenkomst kan ook goederen omvatten
die nog vervaardigd of geproduceerd moeten worden.9 Hierbij kan worden gedacht aan de vervaardiging van een fotoboek of een mok met opdruk
ten behoeve van de consument. Ook goederen die nog in elkaar moeten worden gezet,
hetzij door de verkoper, hetzij door de koper met gebruikmaking van door de verkoper
geleverde instructies, vallen onder het begrip goed van de richtlijn.
De richtlijn verkoop goederen is daarnaast van toepassing als digitale inhoud of digitale
diensten zijn verwerkt in apparaten en worden meegeleverd. Voorbeelden van zogenoemde
goederen met digitale elementen zijn een smartphone of smart TV, slimme wasmachine,
slimme koelkast en smart horloge. Het betreft apparaten die onder het internet of
things gemeengoed zijn. Andere voorbeelden zijn een auto, computer, e-reader en een
alarmsysteem.
Indien het goed niet zonder de digitale inhoud of digitale dienst kan functioneren,
vormt deze integraal onderdeel van de koopovereenkomst. Als het goed zonder de digitale
inhoud of digitale dienst correct op zichzelf functioneert, vormt deze geen onderdeel
van het gekochte en valt het product onder de richtlijn levering digitale inhoud.
De vraag of hiervan sprake is, is een kwestie van uitleg van de koopovereenkomst.10 Dit kan bijvoorbeeld een spel zijn dat in de appstore wordt gedownload om op de smartphone
gespeeld te worden.11 Het gaat daarbij om digitale inhoud die onafhankelijk is van een product. De consument
heeft de smartphone al gekocht en schaft op een later moment de betreffende app aan.
De smartphone valt onder het regime verkoop goederen, de app onder het regime levering
digitale inhoud.
Ook is sprake van een koopovereenkomst in de zin van de richtlijn verkoop goederen
als de digitale inhoud normaliter in het apparaat hoort te zitten, maar het niet meer
doet terwijl het apparaat op zichzelf wel functioneert.12 Hierbij kan gedacht worden aan een app die bij aankoop van een smart TV al op het
apparaat staat. De consument mag in die gevallen verwachten dat de betreffende app
aanwezig is op het apparaat en functioneert. De omstandigheid dat zijn smart TV het
in dit geval ook doet zonder de app, doet daar niet aan af. Hetzelfde geldt voor een
slimme koelkast of auto die ook zonder internetverbinding koelt dan wel rijdt.13
Onder het bereik van de richtlijn verkoop goederen valt niet de aanschaf van gegevensdragers
waarop de digitale inhoud zich bevindt. Dit betekent dat de koop van een cd met daarop
muziek of een dvd met daarop een film of een usb-stick met daarop software (bijv.
een computerbesturingspakket) onder de regeling voor levering van digitale inhoud
valt. Wanneer de gegevensdrager leeg aangeschaft wordt, valt deze wel onder de richtlijn
verkoop goederen.
In het algemeen geldt dat in twijfelgevallen de richtlijn verkoop goederen prevaleert
ten gunste van de richtlijn levering digitale inhoud.14
2.2 Richtlijn levering digitale inhoud
De richtlijn levering digitale inhoud legt gemeenschappelijke regels vast over bepaalde
voorschriften voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten voor de levering
van digitale inhoud of digitale diensten. De regels betreffen met name a) de conformiteit
van digitale inhoud of een digitale dienst met het verwachtingspatroon van de consument,
b) rechtsmiddelen en de wijze waarop zij kunnen worden uitgeoefend, en c) de wijziging
van de digitale inhoud of digitale dienst.15 Het uitgangspunt van de richtlijn is maximumharmonisatie. Op een aantal punten biedt
de richtlijn ruimte voor afwijkende maatregelen.
De richtlijn heeft betrekking op aspecten van overeenkomsten waarbij digitale inhoud
of een digitale dienst tegen betaling van a) een prijs, b) een digitale weergave van
waarde, of c) in ruil voor persoonsgegevens wordt geleverd aan de consument (zie hierna
paragraaf 4). Digitale weergave van waarde anders dan cryptomunten, bijvoorbeeld e-coupons,
zijn op grond van de richtlijn een specifieke betalingsmethode voor het betalen van
een prijs voor levering van digitale inhoud of een digitale dienst.
Bij digitale inhoud gaat het om gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd
of geleverd, zoals computerprogramma’s, applicaties (apps), videobestanden, audiobestanden
(bijv. een muziekbestand), digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties. Deze
gegevens kunnen door de consument worden gedownload. De consument kan de digitale
inhoud ook geleverd krijgen via gegevensdragers, zoals dvd’s, cd’s, USB-sticks en
andere geheugenkaarten. Onder het bereik van de richtlijn levering digitale inhoud
valt de aanschaf van een gegevensdrager waarop de digitale inhoud zich reeds bevindt
en de gegevensdrager uitsluitend dient als drager van de digitale inhoud. Indien de
consument bijvoorbeeld een dvd aanschaft met daarop een film of software, is daarop
de richtlijn levering digitale inhoud van toepassing. Als de consument een lege USB-stick
of geheugenkaart koopt is de richtlijn verkoop goederen van toepassing.
Daarnaast is de richtlijn van toepassing op overeenkomsten tot levering van digitale
diensten. De richtlijn onderscheid twee verschillende soorten diensten.16 Ten eerste kan het gaan om een dienst die de consument in staat stelt gegevens in
digitale vorm te creëren, te verwerken of op te slaan, of toegang tot die gegevens
te krijgen. Voorbeelden van deze digitale diensten zijn streamingdiensten en clouddiensten
waar de consument een abonnement op heeft (duurovereenkomsten). Bij deze diensten
is sprake van een digitale dienst en vaak ook van digitale inhoud. Bij een muziekstreamingdienst
kan bijvoorbeeld een bepaalde hoeveelheid muziekbestanden worden gedownload die gedurende
30 dagen offline kan worden beluisterd. Dan is ook sprake van digitale inhoud. Voor
een film- en seriestreamingdienst geldt hetzelfde.
Door het maken van digitale foto’s creëert een consument bijvoorbeeld zelf digitale
inhoud. Vervolgens kan hij door middel van een app de foto’s bewerken. Deze fotobewerkings-app
is een digitale dienst. Een ander voorbeeld van een digitale dienst is software als
dienst of een dienst voor het hosten (opslaan) van bestanden. Een consument kan bijvoorbeeld
op afstand gebruik maken van een tekstverwerkingsprogramma of een spel spelen in de
«cloud» omgeving.
Ten tweede onderscheidt de richtlijn een dienst die voorziet in de mogelijkheid van
het delen van gegevens of andere interactie met die gegevens in digitale vorm die
door de consument of door andere gebruikers van die dienst worden geüpload of gecreëerd.
Hiermee worden sociale media diensten bedoeld. Een consument kan bijvoorbeeld op afstand
een spel spelen via zijn sociale media account.
3. Wijze van implementatie en belangrijkste wijzigingen voor de praktijk
3.1 Uitgangspunten voor de implementatie
Bij de implementatie is zo veel mogelijk aangesloten bij de systematiek van het BW.
Waar dit niet mogelijk of zinvol was, is omwille van rechtszekerheid zo veel mogelijk
aangesloten bij de tekst van de richtlijnen. Het nationale recht is op sommige onderdelen
al in overeenstemming met de richtlijnen; deze bepalingen behoeven daarom geen implementatie
(zie bijgevoegde transponeringstabellen). Dit wetsvoorstel bevat geen extra regels
of beleid conform vast kabinetsbeleid. Van de opties in de richtlijnen is geen gebruik
gemaakt hetgeen in de paragrafen 3.2.2 en 3.2.3 wordt toegelicht.17 Vanwege de samenhang tussen de richtlijnen verkoop goederen en levering digitale
inhoud is gekozen voor één implementatiewet.
De implementatiewet strekt tot wijziging van Boek 7 van het BW. Het behelst wijzigingen
in titel 1 en de introductie van een nieuwe titel 1AA voor overeenkomsten voor de
levering van digitale inhoud en digitale diensten tussen handelaren en consumenten.
Reden voor de introductie van deze nieuwe titel is de richtlijn levering digitale
inhoud, die een breder toepassingsbereik heeft dan de huidige in titel 1 opgenomen
regeling voor digitale inhoud. De richtlijn heeft naast levering van afzonderlijke
digitale inhoud, zoals e-boeken, applicaties (apps) en computerprogramma’s, ook betrekking
op digitale diensten, zoals cloudopslagdiensten en streamingdiensten. Aangezien een
dienst geen goed is en titel 1 (koop en ruil) alleen van toepassing is op goederen,
is het niet werkbaar om de richtlijn levering digitale inhoud in te passen in titel 1.
Daarnaast kunnen digitale inhoud en digitale diensten ook door het verstrekken van
persoonsgegevens worden verkregen (zie hierna paragraaf 4). Daarom is gekozen voor
een nieuwe titel 1AA.
Beide richtlijnen gaan in de kern over «conformiteitsvereisten». In zowel titel 7.1
BW als in titel 7.1AA BW is steeds het begrip «vereisten» gebruikt daar waar het gaat
om conformiteitsvereisten. De vereisten worden zo uitgelegd dat sprake is van non-conformiteit
als het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Op deze manier sluiten de
beide titels zo goed mogelijk aan bij de algemene leerstukken, zoals wanprestatie.
De kern van de titels wordt gevormd door de conformiteitsbepalingen die bepalen wat
de consument redelijkerwijze mag verwachten bij de aanschaf van een product en welke
middelen hem ten dienste staan indien het product niet aan deze redelijke verwachtingen
beantwoordt. De conformiteit moet bestaan op het moment dat de consument het product
geleverd krijgt. De verwachte levensduur van het product geldt hierbij als uitgangspunt.
Deze conformiteitseis heeft een open karakter, in die zin dat de invulling ervan afhangt
van de specifieke omstandigheden. Zo mag een consument een langere levensduur verwachten
van een dure wasmachine, een auto of een smart TV dan van een goedkoop tosti-ijzer,
computerkabeltje of app.
3.2 Belangrijkste wijzigingen voor de praktijk
3.2.1 Recht op updates
De grootste wijziging voor de praktijk is een verplichting voor handelaren om updates
te verstrekken. Deze verplichting volgt uit beide richtlijnen en geldt zowel voor
goederen met digitale elementen als voor digitale inhoud en digitale diensten. Wanneer
een handelaar niet voorziet in bepaalde updates, of gebrekkige of onvolledige updates
verstrekt, dan wordt dit beschouwd als wanprestatie. Het gaat om updates die borgen
dat het product minimaal blijft functioneren op hetzelfde niveau als ten tijde van
de aankoop. Beveiligingsupdates vallen hier expliciet onder. De handelaar is niet
verplicht om de functionaliteit van het product verder te laten reiken dan de conformiteitsvereisten.
Zo zijn handelaren normaliter niet verplicht om upgrades naar bijvoorbeeld een nieuwe
versie van een besturingssysteem te geven, tenzij anders is overeengekomen in de (koop)overeenkomst.
Wanneer een consument nalaat updates te installeren of deze niet goed heeft geïnstalleerd,
terwijl er wel een juiste gebruiksaanwijzing is bijgeleverd, is de handelaar niet
aansprakelijk voor de gevolgen daarvan. In dit geval wordt het ontbreken van updates
niet beschouwd als conformiteitsgebrek. Voor de consument ontstaat hiermee impliciet
een plicht om de software op zijn apparaten te updaten, wil hij de handelaar aan kunnen
spreken op de conformiteit in relatie tot het product.
De richtlijnen kennen geen specifieke termijn voor het leveren van updates, maar stellen
dat updates geleverd moeten worden «gedurende de periode die de consument redelijkerwijs
kan verwachten» gezien de aard en het doel van de goederen met digitale elementen,
dan wel de digitale inhoud en digitale diensten.18 Het betreft een open EU-norm die het Nederlandse stelsel in tact laat. Deze norm
«gedurende de periode die de consument redelijkerwijs kan verwachten» zal ultimo door
het Europese Hof van Justitie ingevuld moeten worden.
Hoewel de handelaar die het product aanbiedt, verplicht is om updates te verstrekken,
zal hij daartoe afspraken moeten maken met een derde, zoals de fabrikant of een softwareleverancier
die de updates kunnen leveren. Wanneer een handelaar een consument bij de aankoop
van een product echter expliciet informeert dat hij geen updates mag verwachten en
de consument hiermee uitdrukkelijk instemt, dan kan de handelaar naderhand niet aansprakelijk
worden gesteld vanwege het ontbreken van updates of de gevolgen van het ontbreken
daarvan. Er is op grond van de richtlijnen geen sprake van een conformiteitsgebrek
wanneer de consument bij het sluiten van de overeenkomst er uitdrukkelijk van in kennis
is gesteld dat de handelaar de updates niet garandeert en de consument dit uitdrukkelijk
en afzonderlijk heeft aanvaard.19
3.2.2 Richtlijn verkoop goederen
De richtlijn verkoop goederen is van toepassing op koopovereenkomsten die vanaf 1 januari
2022 worden gesloten.
De richtlijn verkoop goederen gaat uit van een periode van één jaar waarbinnen sprake
is van omkering van de bewijslast. Dit betekent dat, indien een gebrek zich binnen
één jaar na levering voordoet, er vanuit wordt gegaan dat dit gebrek al bestond bij
de aanschaf van het goed door de consument. Gedurende dit eerste jaar is het de verantwoordelijkheid
van de handelaar om aan te tonen dat dit anders was.20
De richtlijn verkoop goederen biedt lidstaten de mogelijkheid om van de standaardtermijn
van een jaar waarbinnen sprake is van omkering van de bewijslast af te wijken en een
termijn van twee jaren te hanteren. Het kabinet heeft omwille van duidelijkheid en
zekerheid niet voor deze optie gekozen. Het kabinet hecht aan een uniforme termijn
voor de omkering van de bewijslast voor goederen en voor digitale inhoud en digitale
diensten. Dit biedt zekerheid en duidelijkheid in de praktijk, zowel voor consumenten
als voor handelaren. De richtlijn levering digitale inhoud schrijft ook een termijn
van één jaar voor, maar biedt niet dezelfde mogelijkheid om af te wijken. Een verlenging
van de omkering van bewijslast leidt tot extra verplichtingen voor verkopers. Om een
balans te treffen tussen de bescherming van de positie van de consument enerzijds
en de verplichtingen voor verkopers anderzijds, is het niet proportioneel om de termijn
uit te breiden naar twee jaar.
Een tweede wijziging die voortvloeit uit de richtlijn verkoop goederen betreft het
onderscheid tussen subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten. De richtlijn
99/44 en de richtlijn consumentenkoop eisten al dat goederen overeenstemmen met de
koopovereenkomst. Dit blijft een belangrijke bepaling in de richtlijn verkoop goederen.
Met betrekking tot de subjectieve conformiteitsvereisten specificeert de richtlijn
verkoop goederen dat een goed wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid
en kwaliteit, functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken
moet voldoen aan de koopovereenkomst. Dit detailniveau kende de richtlijn 99/44 niet.
Met subjectieve conformiteitsvereisten worden de verwachtingen bedoeld die voortvloeien
uit de koopovereenkomst. Hieronder vallen bijvoorbeeld ook eisen en wensen die de
specifieke consument heeft besproken met de verkoper voordat de overeenkomst werd
afgesloten. Met objectieve conformiteitsvereisten wordt bedoeld dat een goed geschikt
moet zijn voor de doeleinden waarvoor goederen van hetzelfde type gewoonlijk worden
gebruikt, en dat een goed moet beschikken over de kwaliteit van en beantwoorden aan
de beschrijving van een monster of model dat de handelaar de consument ter beschikking
heeft gesteld. Het nader specificeren van de subjectieve en objectieve conformiteitsvereisten
biedt verkopers meer duidelijkheid over de aspecten die in ieder geval belangrijk
zijn om een goed te leveren die conform de verwachtingen van de consument is. Ook
kan de rechter goed rekening houden met de specifieke aard en brede gevarieerdheid
van de verschillende productgroepen. De belangen van consumenten en verkopers blijven
daardoor in balans.
Ten derde stelt de richtlijn verkoop goederen eisen aan commerciële garanties.21 Doel van deze vereisten is transparantie verhogen en voorkomen dat consumenten worden
misleid, met name door te waarborgen dat commerciële garantiebewijzen duidelijk en
begrijpelijk zijn. Deze vereisten komen naast de al bestaande vereisten aan commerciële
garanties op het gebied van precontractuele informatie te staan. Die vereisten zien
op het bestaan en de voorwaarden van commerciële garanties als vermeld in de richtlijn
consumentenrechten en zijn geïmplementeerd in Boek 6 BW.22
De richtlijn verkoop goederen benadrukt dat een commerciële garantie bindend is. Dat
betreft zowel de voorwaarden in het meegeleverde garantiebewijs, als de wijze waarop
reclame is gemaakt voor de commerciële garantie. Indien de voorwaarden van het garantiebewijs
minder gunstig zijn dan de voorwaarden die in reclame-uitingen over diezelfde commerciële
garantie zijn gebruikt, gelden de laatste. Hiermee benadrukt de richtlijn dat consumenten
niet misleid mogen worden via reclame.23
De vereisten ten aanzien van het garantiebewijs zien vooral op de manier waarop dit
garantiebewijs wordt aangeboden aan de consument. Zo wordt de handelaar verplicht
het garantiebewijs te leveren op een duurzame gegevensdrager en moet het garantiebewijs
in duidelijke en begrijpelijke taal zijn opgesteld. Het ligt in de rede dat het garantiebewijs
beschikbaar is in de taal waarin de overeenkomst is aangegaan en zo min mogelijk jargon
bevat.
Artikel 3 richtlijn verkoop goederen laat lidstaten de ruimte om overeenkomsten van
de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten wanneer zij betrekking hebben op
de verkoop van a) tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht en
b) levende dieren. Het kabinet maakt geen gebruik van deze mogelijkheden. Richtlijn
99/44 bood voor tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden verkocht dezelfde
mogelijkheid tot uitsluiting, waar destijds ook geen gebruik van is gemaakt. Het kabinet
ziet geen reden tot beleidsaanpassing.
Ten aanzien van de mogelijkheid om de koop van levende dieren uit te sluiten van het
toepassingsbereik borgt de richtlijn verkoop goederen een hoog niveau van consumentenbescherming.
Net als richtlijn 99/44 houdt de richtlijn verkoop goederen uitdrukkelijk rekening
met de mogelijkheid dat de aard van het gekochte of de aard van de afwijking zich
ertegen verzet dat de verkoper belast wordt met het bewijs dat het gebrek na aflevering
is ontstaan.24 Een jaar bewijslastomkering leidt voor de huisdierenbranche niet tot substantieel
grotere lasten. De meest voorkomende problemen bij veel verkochte huisdieren uiten
zich in de regel niet vaak in de periode van zes tot twaalf maanden. Het kabinet maakt
daarom geen gebruik van de mogelijkheid in de richtlijn.
3.2.3 Richtlijn levering digitale inhoud
Nagenoeg alle bepalingen van de richtlijn levering digitale inhoud zijn van toepassing
op leveringen van digitale inhoud of een digitale dienst die vanaf 1 januari 2022
plaatsvinden, ongeacht of de overeenkomsten op dat moment of eerder zijn gesloten.
Dat betekent dat ook bestaande abonnementen op bijvoorbeeld streaming- en clouddiensten
vanaf dat moment moeten voldoen aan de regels zoals gesteld in de richtlijn.
Daarnaast is van belang dat lidstaten de keuze hebben om een vaste termijn op te nemen
waarbinnen een handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek, of een verjaringstermijn
vast te leggen voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen jegens de handelaar.25 Het kabinet kiest voor het instellen een verjaringstermijn van twee jaren, om voor
de levering van digitale inhoud en diensten zo goed mogelijk aan te sluiten bij het
bestaande BW-systeem voor de koop van goederen.26
4. Persoonsgegevens
Deze paragraaf gaat in op de verhouding tussen het Unierecht inzake de bescherming
van persoonsgegevens en de richtlijn levering digitale inhoud en op de implementatie
daarvan in titel 7.1AA BW. Met het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens
wordt gedoeld op Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van
27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de
verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens
en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (PbEU 1995, L 119) (hierna: AVG) en op Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002
betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PbEU 2002, L 201) (hierna: e-privacy richtlijn) (hierna gezamenlijk: Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens).27
De richtlijn levering digitale inhoud onderkent nadrukkelijk dat het Unierecht inzake
de bescherming van persoonsgegevens onverminderd van toepassing is op de verwerking
van persoonsgegevens.28 Dit betekent dat van rechtmatige verwerking van persoonsgegevens uitsluitend sprake
is indien een handelaar – in AVG termen de verwerkingsverantwoordelijke – zich kan
beroepen op één van de grondslagen die limitatief zijn opgesomd in artikel 6 lid 1
AVG. Bij het wegvallen van een grond, mogen de persoonsgegevens die op basis van die
grond werden verwerkt in beginsel niet langer worden verwerkt.
Het raakvlak met de richtlijn levering digitale inhoud is dat consumenten in de praktijk
digitale inhoud of diensten (zoals apps) geleverd krijgen in ruil voor hun persoonsgegevens.
De richtlijn levering digitale inhoud geeft consumenten in dergelijke gevallen dezelfde
bescherming als wanneer zij deze digitale inhoud of dienst tegen een prijs in geld
zouden aanschaffen. Dit betekent dat wanneer een consument persoonsgegevens verstrekt
aan de handelaar om de digitale inhoud of dienst geleverd te krijgen, hij recht heeft
op een deugdelijk product en aanspraak kan maken op rechtsmiddelen.
De e-privacy richtlijn is een lex specialis ten opzichte van de AVG en geeft meer
invulling aan de algemene AVG-regels als het specifiek gaat om elektronische communicatiegegevens
die als persoonsgegevens worden aangemerkt, zoals bij online communicatie, gebruik
van tracking technologieën en direct marketing.
4.1 Reikwijdte richtlijn levering digitale inhoud
De situatie waarin een consument persoonsgegevens verstrekt om de digitale inhoud
of een digitale dienst geleverd te krijgen, valt onder het toepassingsbereik van de
richtlijn levering digitale inhoud. De consument kan ook dan aanspraak maken op de
rechtsmiddelen die de richtlijn hem biedt als de digitale inhoud of digitale dienst
niet wordt geleverd of gebrekkig is. Ten opzichte van de AVG en de e-privacy richtlijn
biedt de richtlijn levering digitale inhoud de consument complementaire bescherming.
Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens biedt namelijk uitsluitend
bescherming voor zover het gaat om de verwerking van persoonsgegevens.
De richtlijn levering digitale inhoud is niet van toepassing als de handelaar slechts
metagegevens verzamelt, zoals informatie over het apparaat van de consument of zijn
browsegeschiedenis, en evenmin in situaties waarin de consument, zonder een overeenkomst
te hebben gesloten met de handelaar, uitsluitend aan reclame wordt blootgesteld om
toegang tot digitale inhoud of een digitale dienst te krijgen.29 In deze situaties is uitsluitend het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens
van toepassing. Dit kan bijvoorbeeld gelden voor gegevensverzameling door een online
zoekmachine.
De richtlijn levering digitale inhoud is evenmin van toepassing als persoonsgegevens
door de handelaar slechts worden gebruikt om een overeenkomst uit te voeren of aan
wettelijke vereisten te voldoen, bijvoorbeeld in het kader van het bestrijden van
het witwassen van geld of van terrorisme.30 Het gebruik van persoonsgegevens om een overeenkomst uit te voeren of te voldoen
aan een wettelijke verplichting betreft de grondslagen in artikel 6 lid 1, onderdelen
b en c, AVG.
De richtlijn levering digitale inhoud is ook niet van toepassing als persoonsgegevens
uitsluitend worden verwerkt door de handelaar om de beveiliging, compatibiliteit of
interoperabiliteit van software op basis van een vrije en open licentie («open source software») te verbeteren en de consument voor de levering ervan geen prijs of digitale weergave
van waarde betaalt.31
Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens en de richtlijn levering
digitale inhoud hebben nauwelijks overlap. Het uitgangspunt is dat bij strijdigheid
tussen de bepalingen uit die richtlijn en het Unierecht inzake de bescherming van
persoonsgegevens, het laatste prevaleert.32
4.2 Toestemming
Bij een overeenkomst waarbij een handelaar digitale inhoud of een digitale dienst
aan de consument levert in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens zal er steeds
sprake moeten zijn van toestemming door de consument voor het gebruik van zijn gegevens
voor een of meer specifieke doeleinden.33 De inbreng van de consument in de overeenkomst bestaat dan uit de toestemming om
zijn persoonsgegevens te verwerken. In artikel 7 AVG zijn de voorwaarden voor toestemming
uitgewerkt. Zo moet de handelaar kunnen aantonen dat de consument toestemming heeft
gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens en dient toestemming te worden
gegeven door middel van een duidelijke, actieve handeling, waaruit blijkt dat de consument
vrijelijk, specifiek, geïnformeerd en ondubbelzinnig met de verwerking van zijn persoonsgegevens
instemt.34 Daarnaast geldt dat de consument de toestemming te allen tijde kan intrekken.35 Ook is de intrekking van toestemming vormvrij en dient die net zo eenvoudig te kunnen
geschieden als de verstrekking ervan.
Als de inbreng van de consument in de overeenkomst alleen bestaat uit de toestemming
om zijn persoonsgegevens te verwerken en hij de overeenkomst ontbindt, geeft hij daarmee
aan dat hij de wederzijdse inbreng in de overeenkomst wil beëindigen. Daaraan inherent
is de intrekking van de toestemming voor de verwerking van zijn gegevens die zijn
inbreng in de overeenkomst vormde. Separate intrekking van de toestemming is daarom
niet noodzakelijk bij de ontbinding van de overeenkomst door de consument.36
Op grond van de AVG kan een consument zijn toestemming voor het verwerken van zijn
gegevens ook buiten gevallen van beëindiging van een overeenkomst altijd en vormvrij
intrekken. Ook in die situatie moeten (de implementatie van) de richtlijn levering
digitale inhoud en de AVG effectief naast elkaar werken. De regels over het geven
en intrekken van toestemming voor verwerking van persoonsgegevens in de AVG is gericht
op de bescherming van degene wiens persoonsgegevens het betreft. Omdat het recht op
intrekken van zijn toestemming de consument toekomt op grond van de AVG, betekent
dit dat uitoefening van dit recht door de consument niet leidt tot een toerekenbare
tekortkoming als die toestemming zijn inbreng in de overeenkomst betreft. Een handelaar
kan de consument in dat geval niet aanspreken op het niet nakomen van de overeenkomst.
Tegelijkertijd kan het intrekken van de toestemming de overeenkomst voor het leveren
van digitale inhoud of een digitale dienst ook niet zonder meer in stand laten. De
consument kan dan niet verwachten dat hij toegang houdt tot de digitale inhoud of
digitale dienst.
De richtlijn levering digitale inhoud laat aan de lidstaten ruimte bij het regelen
van de gevolgen van de overeenkomst in het algemeen en het intrekken van de toestemming
door de consument.37 In dit wetsvoorstel is daarom geregeld dat wanneer de consument zijn toestemming
intrekt, hij van rechtswege niet langer gebonden is aan de overeenkomst voor het leveren
van digitale inhoud of een digitale dienst omdat zijn inbreng is komen te vervallen.
Er ontstaat echter geen verplichting tot ongedaanmaking van de reeds ontvangen prestaties
voor zover de overeenkomst al is nagekomen op grond van het BW waarin de richtlijn
levering digitale inhoud wordt omgezet, omdat de AVG in dit geval prevaleert.
Als de consument zijn toestemming heeft ingetrokken, moet de handelaar stoppen met
het verwerken van zijn gegevens voor zover het gegevens betreft waarvoor toestemming
is gegeven en is de richtlijn levering digitale inhoud niet langer van toepassing
op de overeenkomst, tenzij er ook een prijs of een digitale weergave van waarde is
betaald. Als de consument niets meer inbrengt in de overeenkomst, komt hem ook geen
beroep meer toe op bescherming op grond van de richtlijn levering digitale inhoud,
althans voor de periode na het intrekken van de toestemming. Mocht een consument na
de intrekking nog wel betalen voor de dienst, met geld of een digitale weergave van
waarde, dan blijft de overeenkomst in stand en is de richtlijn levering digitale inhoud
van toepassing.
4.3 Gevolgen gegevensverwerking
Op grond van de AVG heeft de verwerkingsverantwoordelijke de plicht om – binnen de
grenzen van wat redelijkerwijs mogelijk is – verzamelde gegevens bij derden weg te
halen dan wel te verwijderen.38 De richtlijn levering digitale inhoud bepaalt uitdrukkelijk dat de handelaar in geval
van ontbinding van de overeenkomst zich dient te houden aan de verplichtingen die
voortvloeien uit de AVG. Dat betekent dat hij geen gebruik meer mag maken van de verzamelde
persoonsgegevens. In de praktijk betekent dit dat de handelaar de verwerking van de
persoonsgegevens moet stopzetten. Dit geldt ook voor derden die de persoonsgegevens
via de handelaar van de digitale inhoud of digitale dienst hebben ontvangen. Op grond
van de AVG mogen persoonsgegevens niet langer worden bewaard dan noodzakelijk is voor
het doel waarvoor ze worden verwerkt. Daaruit volgt dat de handelaar en derden de
persoonsgegevens na intrekking van de toestemming moeten wissen. De consument kan
de handelaar hier ook expliciet om vragen.39
4.4 Advies Autoriteit Persoonsgegevens
De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft advies uitgebracht over het wetsvoorstel40. Het is de praktijk dat consumenten digitale inhoud of diensten geleverd krijgen
in ruil voor toestemming voor het verwerken van hun persoonsgegevens en het is volgens
de AP goed dat aanvullend aan de AVG de richtlijn levering digitale inhoud consumenten
in die gevallen ook bescherming biedt. De AP doet enkele suggesties om het wetsvoorstel
en de toelichting aan te passen. Zij onderscheidt daarbij zes hoofdpunten, die – kort
gezegd – het volgende inhouden:
1) de onverkorte toepasselijkheid van de AVG volstaat niet om de risico’s voor de bescherming
van persoonsgegevens te ondervangen in de consumentenbeschermingssituaties waarop
de richtlijn levering digitale inhoud van toepassing is;
2) oneigenlijke druk op mensen die minder te besteden hebben om inbreuk op grondrechten
toe te staan is denkbaar en door ongelijke machtspositie en te ruime mogelijkheden
van toestemming dreigt uitholling van de bescherming van persoonsgegevens;
3) het risico op uitholling moet in het consumentenbeschermingsrecht worden ondervangen
door in wetgeving vormen van toestemming aan te wijzen die als tegenprestatie vermoed
worden onaanvaardbaar te zijn en leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst;
4) de wettelijke bedenktijd in zijn huidige vorm biedt geen bescherming tegen feitelijke
verwerking van persoonsgegevens zo lang de overeenkomst nog niet is ontbonden of de
toestemming nog niet is ingetrokken;
5) het is niet duidelijk hoe in de praktijk wordt gezorgd voor een «eerlijke deal»;
6) er is bijzondere aandacht nodig voor de invulling van de verplichting om de verwerking
technisch en organisatorisch zo in te richten dat naleving van de AVG en bescherming
van de rechten van betrokkenen gewaarborgd zijn.
De adviespunten van de AP komen in essentie op het volgende neer. De richtlijn levering
digitale inhoud gaat volgens de AP niet ver genoeg in het bieden van bescherming van
persoonsgegevens bij het geven van toestemming. Het kabinet merkt in reactie hierop
het volgende op.
Het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens biedt bescherming voor zover
het gaat om de verwerking van persoonsgegevens. De richtlijn levering digitale inhoud
gaat over het recht op een deugdelijk product en niet over bescherming van persoonsgegevens.
De richtlijn levering digitale inhoud gaat uit van deze heldere tweedeling. Deze richtlijn
stelt eisen aan de levering van digitale inhoud en digitale diensten en de consument
kan aanspraak maken op rechtsmiddelen die de richtlijn hem biedt als de digitale inhoud
of digitale dienst niet wordt geleverd of gebrekkig is. De richtlijn biedt de consument
ten opzichte van de huidige situatie meer bescherming bij levering van non-conforme
digitale inhoud of diensten. Deze verdergaande bescherming doet geen afbreuk aan de
bescherming in het kader van de verwerking van persoonsgegevens.
De richtlijn geeft consumenten die digitale inhoud of diensten geleverd krijgen in
ruil voor toestemming om hun persoonsgegevens te verwerken dezelfde bescherming als
wanneer zij deze digitale inhoud of dienst tegen een prijs in geld zouden aanschaffen.
Bij een overeenkomst waarbij wordt geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens
zal er steeds sprake moeten zijn van toestemming voor het verwerken van die gegevens,
die voldoet aan de eisen die de AVG daaraan stelt. De aanname dat toestemming de enige
grondslag is die in aanmerking komt om als tegenprestatie in te brengen in een overeenkomst
onderschrijft de AP.
Voor deze implementatiewet is de richtlijn het uitgangspunt. De voorwaarden voor de
bescherming van de verwerking van persoonsgegevens bij het verlenen van toestemming
voor het verwerken ervan vloeien voort uit de AVG. Voor alle aspecten van bescherming
van persoonsgegevens geldt immers dat de AVG, of als lex specialis van de AVG de e-privacy
richtlijn, van toepassing is. Dat Europese uniforme toepassingskader geldt onverkort
en kan nationaal niet anders worden ingevuld. Dit geldt ook voor de bijzondere eisen
die de AVG stelt voor technische en organisatorische waarborgen bij levering in ruil
voor persoonsgegevens (privacy by design). De richtlijn geeft geen ruimte voor een nadere invulling van het Unierecht inzake
de bescherming van persoonsgegevens. Wel laat de richtlijn het aan lidstaten vrij
om te bepalen of er aan de vereisten voor de totstandkoming, het bestaan en de geldigheid
van een overeenkomst naar nationaal recht is voldaan.
In reactie op de door de AP genoemde punten tot het aanbrengen van aanvullende waarborgen
in het BW voor het geven van toestemming, acht het kabinet het enkel regelen daarvan
voor overeenkomsten tot levering van digitale inhoud en diensten in een lex specialis
niet opportuun. Het voorstel van de AP om aan de grondslag toestemming als bedoeld
in de AVG alleen voor de levering van digitale inhoud en diensten nadere vereisten
te stellen voor vormen van toestemming die als tegenprestatie vermoed worden onaanvaardbaar
te zijn en kunnen leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst, doet afbreuk aan
andere overeenkomsten waarbij die toestemming als grondslag voor de verwerking van
persoonsgegevens geldt. Hiermee worden overeenkomsten bedoeld, waarvoor een gratis
dienst of goed wordt geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens. Voorbeelden
hiervan zijn het leveren van een «gratis» speelgoedauto, tennisballen of een zwangerschapsbox
in ruil voor toestemming voor het verwerken van persoonsgegevens. Het punt dat de
AP aanstipt moet volgens het kabinet in een breder kader worden geregeld. Het heeft
de voorkeur dat dit voor alle overeenkomsten waarbij een product of een dienst wordt
geleverd in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens invulling zou krijgen.
Het is echter niet wenselijk en gepast dit over de bandbreedte van dit wetsvoorstel
voor alle overeenkomsten te regelen. Dat gaat verder dan de strikte implementatie
van de richtlijn. De invulling van vormen van toestemming in de AVG voor levering
van een tegenprestatie die al dan niet zijn toegestaan betreft een fundamentele kwestie
die volgens het kabinet, zoals ook de AP al opmerkt, veeleer op Europees niveau geregeld
zou moeten worden.
De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde om nader in te gaan op het
advies van de AP voor zover de AP daarin aangeeft dat de AVG weliswaar van toepassing
is, maar in dezen geen effectieve remedie biedt indien de toestemming zelf aan alle
voorwaarden van de AVG voldoet. In dat geval is de verwerking van persoonsgegevens
niet begrensd en zijn naar het oordeel van de AP aanvullende beschermende maatregelen
nodig. Onder andere stelt de AP voor om vormen van toestemming te formuleren, waarvan
op voorhand gesteld kan worden dat deze als tegenprestatie onaanvaardbaar zijn en
die grond geven voor de consument om de overeenkomst te vernietigen. De Afdeling acht
deze door de AP gesignaleerde problematiek reëel, in het bijzonder ten aanzien van
overeenkomsten die zien op de levering van digitale inhoud en diensten, waar het verstrekken
van persoonsgegevens als tegenprestatie vaker plaatsvindt. De Afdeling heeft er begrip
voor dat in dit voorstel geen regels worden opgenomen ten aanzien van de door de AP
gesignaleerde problematiek maar acht het aangewezen daar in deze toelichting meer
op in te gaan. Het kabinet acht net als de Afdeling de door de AP gesignaleerde problematiek
reëel. Zoals hierboven aangegeven is de inzet van het kabinet er primair op gericht
om deze problematiek op Europees niveau te regelen. De AVG en de in dit wetsvoorstel
te implementeren richtlijnen zijn immers Europese regelgeving. In het digitale domein
is de problematiek vaak per definitie grensoverschrijdend. Als er op Europees niveau
het initiatief is genomen tot regulering, heeft het de voorkeur om op Europees niveau
tot een oplossing te komen anders raakt het level playing field verloren.
De concrete suggestie die de AP doet, is om vormen van toestemming als tegenprestatie
te formuleren die vermoed worden onaanvaardbaar te zijn en die kunnen leiden tot vernietiging
van de overeenkomst. De AP geeft de volgende vormen van toestemming in overweging:
– voor verwerkingen zonder duidelijke doelbeperking;
– voor verwerkingen van bijzondere persoonsgegevens;
– voor verwerkingen die niet of nauwelijks in de tijd zijn begrensd;
– die doorgifte aan derden niet begrenst in aantal en/of soort partijen;
– die doorgiften mogelijk maakt naar landen waar geen passend beschermingsniveau is;
– waarbij de aard en omvang van de verwerkingen of van daarbij betrokken derden onvoldoende
duidelijk is gedefinieerd;
– voor verwerking van bovenmatig veel persoonsgegevens.
Dit betreffen allemaal afwijkingen van de vrijelijk gegeven toestemming zoals de AVG
vereist. Deze vrijelijk gegeven toestemming kan op elk moment vrijelijk worden ingetrokken.
Niettemin zal het kabinet nader verkennen in hoeverre aanvullende nationale maatregelen
wenselijk zijn. Daarbij houdt het kabinet rekening met het gegeven dat de toestemming
altijd weer kan worden ingetrokken door de consument en het feit dat nu in de praktijk
digitale inhoud en diensten ook worden geleverd in ruil voor persoonsgegevens. Dat
neemt niet weg dat op EU-niveau ook aandacht zal worden gevraagd voor de suggestie
van de AP.
Het kabinet acht het net als de AP vanuit het oogpunt van gegevensbescherming van
belang dat voor geldige toestemming op grond van de AVG bij het aangaan van de overeenkomst
helder is dat de toestemming niet ziet op gegevens die nodig zijn voor de uitvoering
van de overeenkomst (daarvoor is geen expliciete toestemming vereist), maar dat sprake
is van het leveren van digitale inhoud of een digitale dienst «in ruil voor persoonsgegevens».
Naar het oordeel van het kabinet ligt dit al besloten in de AVG en de e-privacy richtlijn
ten opzichte waarvan de richtlijn levering digitale inhoud de consument complementaire
bescherming biedt. De punten die de AP in overweging geeft ten aanzien van de waarborgen
van de AVG raken aan wat de AVG al dan niet bepaalt en de interpretatie ervan en gaan
niet over de richtlijn levering digitale inhoud. In reactie op het advies van de AP
om in de tekst van het wetsvoorstel tot uitdrukking te brengen dat betalen met persoonsgegevens
geschiedt door toestemming als tegenprestatie in te brengen in de overeenkomst, merkt
het kabinet op dat de richtlijn dat niet vereist en het is vast kabinetsbeleid om
geen extra regels of beleid op te nemen in een implementatiewet.
Voor zover de AP van oordeel is dat de extra risico’s voor de bescherming van persoonsgegevens
die het gevolg zijn van de erkenning dat toestemming een «betaalmiddel» kan zijn opgevangen
moeten worden, ligt het volgens het kabinet voor de hand om dat in het Unierecht inzake
de bescherming van persoonsgegevens te regelen en dus op Europees niveau. Een andere
mogelijkheid is door in het Europese consumentenrecht ook op dit punt extra bescherming
te gaan bieden. Zoals ook de AP opmerkt verdient een Europese regeling de voorkeur.
Zo zou volgens de AP gedacht kunnen worden aan het in beginsel altijd geven van de
keuze aan de consument tussen betaling in geld of «in persoonsgegevens». Het is wenselijk
dat zowel de richtlijn als de AVG zo veel mogelijk in Europees verband uniform worden
toegepast en uitgelegd. Op Europees niveau zal voor de door de AP ingebrachte punten
in een brede context in de daarvoor geëigende Brusselse gremia aandacht worden gevraagd.
Zodra meer informatie beschikbaar is, zal deze waar mogelijk met de AP worden gedeeld.
Voor consumentenbeschermende maatregelen geldt dat zij grotendeels Europees zijn geregeld.
In reactie op het advies van de AP dat er bij toestemming voor verwerking als tegenprestatie
altijd een bedenktijd moet zijn én de aanvang van de feitelijke verwerking in de bedenktijd
moet zijn uitgesloten, merkt het kabinet op dat deze voorstellen niet helemaal passen
bij hetgeen in de richtlijn consumentenrechten hierover is geregeld. Een wettelijke
bedenktijd zoals de AP voorstelt, zal op Europees niveau nader invulling moeten krijgen.
Anders is deze maatregel in strijd met het bestaande consumentenrecht.
Over toezichtlasten merkt het kabinet het volgende op. In het algemeen geldt dat een
handelaar in digitale inhoud of digitale diensten waarbij het gaat om gegevensbescherming,
zowel aan de eisen van de AVG en de e-privacy richtlijn als aan de eisen van de richtlijn
levering digitale inhoud (die zijn geïmplementeerd in het wetsvoorstel) moet voldoen,
zoals ook wordt benadrukt in deze paragraaf van de toelichting en in de overwegingen
37–39, 48 en 69 bij de richtlijn levering digitale inhoud. Dit brengt ook mee dat
de bevoegdheid van de AP, op grond van het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens,
en de bevoegdheid van de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM), op grond van
de implementatie van de richtlijn levering digitale inhoud, naast elkaar bestaan.
Het is in deze gevallen wenselijk dat de toezichthouders ACM en AP, voor zover mogelijk,
samenwerken en hun toezicht op elkaar afstemmen. De verdergaande consumentenbescherming
door de richtlijn levering digitale inhoud doet geen afbreuk aan de bescherming van
persoonsgegevens. De richtlijn bepaalt dat elke verwerking van persoonsgegevens dient
te geschieden overeenkomstig het Unierecht inzake de bescherming van persoonsgegevens
en zorgt niet voor nieuwe taken of bevoegdheden voor de AP.
5. Gevolgen voor het bedrijfsleven en burgers
5.1 Gevolgen voor het bedrijfsleven
De richtlijnen hebben regeldrukeffecten voor het bedrijfsleven. Deze kunnen worden
uitgesplitst in administratieve lasten en inhoudelijke nalevingskosten. Administratieve
lasten zijn de kosten die het bedrijfsleven moet maken om te voldoen aan informatieverplichtingen
jegens de overheid die voortvloeien uit wet- en regelgeving. De inhoudelijke nalevingskosten
bestaan uit kosten die het bedrijfsleven moet maken om aan de inhoudelijke verplichtingen
te voldoen die nieuwe wet- en regelgeving stelt, zoals voor eenmalige investeringen
en het aanpassen van de bedrijfsvoering. Wanneer sprake is van een wettelijke (informatie)verplichting
aan derden, die direct gericht is op het realiseren van een inhoudelijk doel, is er
sprake van een inhoudelijke verplichting. De kosten die gemoeid zijn met de naleving
van deze verplichting worden dan tot de inhoudelijke nalevingskosten gerekend.
De richtlijnen brengen geen administratieve lasten met zich, omdat niet wordt voorzien
in wettelijke informatieverplichtingen jegens de overheid. Er worden wel (informatie)verplichtingen
ingevoerd die gelden jegens burgers. Daarom leidt het wetsvoorstel wel tot inhoudelijke
nalevingskosten. Hieronder worden per richtlijn de inhoudelijke nalevingskosten beschreven.
5.1.1 Richtlijn verkoop goederen
De Europese Commissie geeft in haar Impact Assessment een berekening van de kosten
die bedrijven eenmalig zouden moeten maken om hun bedrijfsvoering aan te passen wanneer
sprake zou zijn van volledige harmonisatie (de zogenaamde «implementatiekosten»).41 De Commissie schat die kosten gemiddeld op € 6.800,– per bedrijf.42 De richtlijn verkoop goederen gaat echter niet uit van volledige harmonisatie, wat
betekent dat de aanpassingskosten lager zullen liggen dan het oorspronkelijk door
de Europese Commissie geschatte bedrag. De aanpassingskosten voor bedrijven bestaan
onder andere uit het aanpassen van websites, het bijwerken van de algemene voorwaarden
en het ontwikkelen van nieuwe (versies van) informatiedocumenten. Bij dat laatste
kan gedacht worden aan posters en/of borden die in de winkel hangen, consumentenovereenkomsten,
bonnen en dergelijke.
De belangrijkste verplichting uit de richtlijn verkoop goederen die tot nalevingskosten
leidt, is de verplichting voor verkopers om updates te verstrekken (zie paragraaf 3.2.1).
Ondernemers zullen eenmalige kosten moeten maken voor het opstellen van beleid en
procedures ten aanzien van de updateverplichting. Daarnaast moeten verkopers de consument
structureel informeren over deze verplichting. In de praktijk zal de ondernemer mogelijk
gebruik maken van de uitzonderingsclausule om de consument bij de aankoop van een
product expliciet te informeren dat hij geen updates mag verwachten. De consument
moet wel zijn uitdrukkelijke toestemming geven, wil de ondernemer daadwerkelijk niet
gehouden zijn aan de updateverplichting. Beide aspecten leiden tot aanpassing van
de bedrijfsvoering. In de eerste plaats dient de gebruikte documentatie in voorkomende
gevallen eenmalig te worden aangepast. Verder zal het registreren van de uitdrukkelijke
toestemming tot aanvullende administratie voor de ondernemer leiden, hetgeen nalevingskosten
met zich meebrengt. Een inschatting van deze kosten (uitgedrukt in euro’s) is niet
te maken, omdat er geen data voorhanden is over het aantal (in bandbreedte van) in
Nederland actieve handelaren in goederen met digitale elementen, digitale inhoud en
digitale diensten.43
De verlenging van de omkering van de bewijslast van zes maanden naar één jaar bij
conformiteitsgebreken leidt niet tot extra nalevingskosten. Deze verlenging vergt
namelijk geen aanpassingen in de bedrijfsvoering van de ondernemer. Immers, op basis
van richtlijn 99/44 geldt de eerste zes maanden al een omkering van de bewijslast.
Dit laat onverlet dat de verlenging er toe kan leiden dat ondernemers een langere
periode kosten moeten maken om te voldoen aan de bewijslast. De Commissie geeft in
haar Impact Assessment echter aan dat uit onderzoek is gebleken dat het gedrag van
ondernemers voor en na de termijn van zes maanden weinig verandert.
Naast de kosten zijn er ook baten voor het Nederlandse bedrijfsleven. Afhankelijk
van de vraag of een ondernemer alleen nationaal of ook over de grens goederen verkoopt,
kunnen bedrijven kosten besparen door, en profiteren van, geharmoniseerde regels voor
de verkoop van goederen. De Commissie schat de kosten die bedrijven moeten maken om
in één andere lidstaat te verkopen, de zogenaamde «eenmalige contractenrecht gerelateerde
kosten» op gemiddeld € 9.000,– per bedrijf.44 Omdat de richtlijn verkoop goederen op een aantal punten de lidstaten de mogelijkheid
tot afwijking biedt, kunnen er op die punten verschillen tussen de lidstaten blijven
bestaan. Gelet hierop leidt de harmonisatie van de consumentenregels naar verwachting
niet tot een volledige besparing van de hierboven genoemde eenmalige contractenrecht
gerelateerde kosten.
5.1.2 Richtlijn levering digitale inhoud
De richtlijn levering digitale inhoud leidt ertoe dat ondernemers eenmalig moeten
investeren in hun bedrijfsvoering om contracten en algemene voorwaarden aan te passen.
Verder is van belang dat het toepassingsbereik van de richtlijn levering digitale
inhoud breder is dan dat van titel 7.1 BW. Digitale inhoud of een digitale dienst
die de consument ontvangt door betaling van een digitale weergave van waarde of in
ruil voor persoonsgegevens valt ook binnen het toepassingsbereik. Dit betekent dat
ondernemers die hun bedrijfsvoering hierop hebben ingericht moeten voldoen aan deze
nieuwe regels.
De Europese Commissie schat dat bedrijven als gevolg van de richtlijn levering digitale
inhoud eenmalige kosten van € 6.800,– moeten maken om hun bedrijfsvoering aan te passen.45 De eenmalige en doorlopende kosten die de ondernemer moet maken voor de updateverplichting
zijn vergelijkbaar met de kosten die hij maakt in het kader van dezelfde verplichting
uit de richtlijn verkoop goederen. Daarnaast geldt dat ondernemers die digitale diensten
aanbieden hun bedrijfsvoering zullen moeten aanpassen om te voldoen aan de richtlijn,
bijvoorbeeld ten aanzien van de conformiteitsvereisten en de manier waarop ze consumenten
informeren. Dit geldt ook voor de omkering van de bewijslast. Ondernemers zullen eenmalige
kosten moeten maken om hun bedrijfsvoering hierop aan te passen.
Tegenover de toename in kosten staan de baten van harmonisatie. De harmonisatie leidt
tot meer rechtszekerheid en beperkt net als de richtlijn verkoop goederen juridische
kosten als gevolg van de huidige fragmentatie tussen de lidstaten, zo stelt de Europese
Commissie. Deze kostenverlichting geldt echter alleen voor ondernemers die digitale
inhoud of diensten in andere lidstaten aanbieden. Ook geeft de Impact Assessment aan
dat meer duidelijkheid op het gebied van consumentenrechten als gevolg van harmonisatie
zal leiden tot eenvoudigere klachtenafhandeling en lagere kosten om personeel te trainen
en klachten op te lossen.
5.2 Financiële lasten voor het bedrijfsleven
Bovengenoemde nalevingskosten zijn lasten waar de ondernemer niet omheen kan; deze
vloeien voort uit de nieuwe regelgeving. Daarnaast brengen beide richtlijnen ook (andere)
financiële lasten voor het bedrijfsleven mee.
Beide richtlijnen introduceren namelijk nieuwe verplichtingen voor handelaren en nieuwe
rechten voor de consument. Een hoger niveau van consumentenbescherming, gepaard met
duidelijkere regels, kan leiden tot een toename van het aantal keer dat consumenten
zich op hun recht zullen beroepen. Dit leidt tot een toename van kosten voor het bedrijfsleven
om hieraan te voldoen. Deze financiële lasten, die het gevolg zijn van de (uitbreiding
van de) rechtsmiddelen, zullen vooral voor rekening komen van bedrijven die non-conforme
digitale inhoud of digitale diensten aan de consument leveren. Deze financiële lasten
kunnen een gevolg zijn van de keuzes die de ondernemer maakt, en liggen daarom meer
in de macht van de ondernemer dan de nalevingskosten. In de praktijk kunnen deze financiële
lasten een prikkel vormen voor ondernemers om de kwaliteit van de aangeboden digitale
inhoud of digitale diensten te borgen.
5.3 Adviescollege Toetsing en Regeldruk
Het adviescollege Toetsing en Regeldruk (ATR) adviseert om voorlichting aan consumenten
te verzorgen over de update-verplichting voor handelaren en verkopers en de verantwoordelijkheid
van de consument om die updates zelf te installeren46. Uiteraard is voorlichting van de consument van belang omdat het gaat om nieuwe regelgeving
met nieuwe rechten en plichten voor de consument. De update-verplichting is een van
de belangrijkste onderdelen hiervan. Samen met toezichthouders, consumenten- en brancheorganisaties
zal het kabinet bezien hoe consumenten het beste voorgelicht kunnen worden over de
nieuwe regelgeving.
6. Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid voor de Autoriteit Consument en Markt
De ACM heeft op grond van de voorgestelde wijziging van artikel 8.4 Wet handhaving
consumentenbescherming (hierna: Whc) en het nieuw voorgestelde artikel 8.4b Whc tot
taak het toezicht op de naleving van de artikelen 7:5, 7:5a, 7:6, 7:6a, 7:17 tot en
met 7:19, 7:21 tot en met 7:23 en 7:25 en de artikelen 7:50ad, 7:50ae, 7:50ai, 7:50aj
BW uit te oefenen. De ACM heeft een uitvoerings- en handhavingstoets (UHT) uitgevoerd
en concludeert dat het wetsvoorstel handhaafbaar en uitvoerbaar is47.
De ACM heeft verder enkele opmerkingen gemaakt en suggesties gedaan om de uitvoerbaarheid
en handhaafbaarheid te verbeteren. Zij adviseert ten eerste invulling te geven aan
de mogelijkheid die de richtlijn verkoop goederen biedt om bepalingen over andere
aspecten inzake commerciële garanties vast te leggen die niet door de richtlijn worden
geregeld. Ten tweede merkt de ACM op dat een omkering van de bewijslast van twee jaren
consumenten zou helpen om eenvoudiger hun recht te halen. Ten derde wijst ze op ontwikkelingen
in de jurisprudentie ten aanzien van de kennisgevingsverplichting en geeft ze in overweging
om die verplichting bij consumentenkoop anders vorm te geven. Volgens de ACM blijkt
uit jurisprudentie namelijk dat een klager in bepaalde situaties toch ontvankelijk
wordt geacht in zijn klacht als hij niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft
geklaagd.48
Zoals is toegelicht in paragraaf 3.2.2 stelt de richtlijn verkoop goederen eisen aan
commerciële garanties. De richtlijn beoogt meer duidelijkheid te scheppen over commerciële
garanties en te voorkomen dat consumenten misleid worden. De ACM wijst er op dat het
vanuit het oogpunt van consumentenbescherming van groot belang is dat het garantiebewijs
is opgesteld in één of meer officiële talen van de Europese Unie, en in ieder geval
in het Nederlands. Ze geeft daarbij aan dat dit ook de handhaving vergemakkelijkt.
Het kabinet onderschrijft dit belang. Dat belang ligt naar het oordeel van het kabinet
echter al besloten in de eis dat een commercieel garantiebewijs in duidelijke en begrijpelijke
taal opgesteld moet zijn. Die eis brengt mee dat een verkoper die zich richt op de
Nederlandse consument het garantiebewijs dient op te stellen in het Nederlands, of
in het uiterste geval in een andere voor de Nederlandse consument begrijpelijke taal
zoals het Engels.
Ten aanzien van de omkering van de bewijslast is gekozen om deze vast te stellen op
een periode van één jaar en niet op twee jaren. De ACM erkent dat een uniforme termijn
duidelijkheid kan bieden voor consumenten, maar merkt op dat het bij de handhaving
lastig kan zijn om te bewijzen dat een product non-conform was bij de levering. Wanneer
de bewijslast bij de verkoper of handelaar ligt kunnen consumenten eenvoudiger hun
recht halen en is het voor de toezichthouder eenvoudiger handhaven. Een termijn van
twee jaren zou daaraan bijdragen volgens de ACM. Met de termijn van één jaar heeft
het kabinet gekozen voor een uniforme periode voor goederen en voor digitale inhoud
en digitale diensten, hetgeen duidelijkheid biedt voor consumenten en ondernemers.
Ook is daarmee naar het oordeel van het kabinet sprake van een evenwichtige balans
tussen de bescherming van consumenten en de lasten van ondernemers. Bovendien is een
termijn van één jaar een verdubbeling van de huidige termijn van zes maanden.
Tot slot bevat de UHT de suggestie om de vormgeving van de kennisgevingsverplichting
(«klachtplicht») te heroverwegen. De kennisgevingsverplichting is een belangrijke
pijler van het Nederlandse non-conformiteitssysteem. Deze is nodig voor een goede
balans tussen de belangen van consumenten en verkopers en een goede werking van de
open termijn van non-conformiteit voor producten met een verschillende levensduur.
Voor een consument is het van belang dat hij bij ontdekking van een gebrek binnen
bekwame tijd melding moet doen aan de verkoper. Daarbij geldt dat een melding binnen
een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Dan kan de verkoper het product
zo mogelijk nog repareren. Als de consument niet tijdig – binnen bekwame tijd na de
ontdekking – klaagt, kan hij geen beroep meer doen op de non-conformiteit. De klachtplicht
beschermt daarmee de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.
De klachtplicht zoals deze nu in artikel 7:23 lid 1 BW is geregeld wordt dan ook behouden.
7. Consultatie
Een voorontwerp van dit wetsvoorstel is van 20 december 2019 tot 31 januari 2020 in
(internet)consultatie gegeven. Daarop zijn 28 reacties ontvangen, waaronder van VNO-NCW/MKB-Nederland49, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de Raad Nederlandse Detailhandel (RND),
Koninklijke INRETAIL, enkele wetenschappers en het ATR. Het advies dat het ATR heeft
uitgebracht, is verwerkt in paragraaf 5. Hieronder wordt ingegaan op de meest in het
oog springende consultatiereacties.
In de consultatie is met name aandacht gevraagd voor de volgende thema’s:
I. non-conformiteitstermijn
II. omkering van de bewijslast van zes maanden naar één jaar
III. verplichting tot het voorzien van updates
IV. dubbele uitdrukkelijkheidstoets
V. mogelijkheid tot het uitsluiten van levende dieren
Ook zijn suggesties gedaan om in de memorie van toelichting nader in te gaan op het
aspect duurzaamheid (VI) en om enkele technische aanpassingen (VII) door te voeren
in het wetsvoorstel. Naar aanleiding hiervan zij het volgende opgemerkt.
I. non-conformiteitstermijn
De suggestie van onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek
Nederland, de RND en INRETAIL om in Nederland een vaste non-conformiteitstermijn van
twee jaren in te voeren zou een ommekeer van het bestaande BW-systeem bewerkstelligen
en in de nodige gevallen afbreuk doen aan het huidige Nederlandse niveau van consumentenbescherming.
In de praktijk is het zo dat sommige producten moeten voldoen aan een verwachte levensduur
van twee jaren, terwijl consumenten bij andere producten bijvoorbeeld vijf jaren of
meer mogen verwachten. Zo mag een consument bij de koop van een nieuwe smart tv, auto
of computer een langere gebruiksduur dan twee jaren verwachten. Een vaste termijn
van twee jaren staat in sterk contrast met de oproep van de Tweede Kamer tijdens de
onderhandelingen van de richtlijnen om te komen tot een hoog niveau van consumentenbescherming.50
Bovendien is de consumentenkoop opgenomen in titel 7.1 BW die ook betrekking heeft
op koopovereenkomsten tussen twee professionals (B2B) en twee consumenten (C2C). Invoering
van de beperking van aansprakelijkheid van de verkoper tot twee jaren zou betekenen
dat de consument-koper slechter af zou zijn dan de professionele koper waarvoor een
open regeling blijft gelden. Er bestaat daarom geen aanleiding voor een koerswijziging
in de door VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND
en INRETAIL bepleite zin.
Het uitgangspunt bij de implementatie is om zo veel mogelijk aan te sluiten bij de
systematiek van het BW.51 Het Nederlandse non-conformiteitssysteem betreft een combinatie van de open regeling
van de verwachte levensduur van een product. Dit systeem kan op grond van de richtlijn
verkoop goederen in stand blijven, omdat de richtlijn uitgaat van een non-conformiteitstermijn
van ten minste twee jaren en daarnaast de lidstaatoptie heeft voor een klachtplicht.52
II. omkering van de bewijslast van zes maanden naar één jaar
In de richtlijn verkoop goederen is ten opzichte van richtlijn 99/44 de periode gedurende
welke «de bewijslast» is omgedraaid verlengd van zes maanden tot één jaar na levering.
VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, de RND en INRETAIL hebben aangegeven
dat een onderbouwing van deze verlenging in de toelichting ontbreekt. In titel 7.1
BW is de aangepaste termijn van één jaar overgenomen omdat op dit punt sprake is van
maximumharmonisatie, met de uitzondering van de lidstaatoptie om in plaats van één
jaar een bewijslastomkering van twee jaren te hanteren. Het behoud van de huidige
termijn van zes maanden is dus niet mogelijk.
III. verplichting tot het voorzien van updates
Onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND
en INRETAIL wensen meer duidelijkheid over de verplichting tot het voorzien van updates.
De richtlijnen regelen zowel voor digitale inhoud, digitale diensten, als voor goederen
met een digitaal element dat consumenten recht krijgen op (beveiligings-)updates.
De norm waaraan getoetst wordt, is of de updates nodig zijn voor de conformiteit,
dat wil zeggen het beantwoorden van het geleverde aan de overeenkomst.53 De verwachte levensduur van het product speelt daarbij een rol.
Besturingssystemen van bijvoorbeeld computers, telefoons en tv’s worden met enige
regelmaat geüpgraded. Als digitale inhoud of een digitale dienst niet meer gebruikt
kan worden onder de nieuwe versie van het besturingssysteem, is aannemelijk dat de
digitale inhoud of digitale dienst non-conform is. Het uitgangspunt bij de beoordeling
of sprake is van conformiteit is, dat een consument mag verwachten dat hij, gedurende
een redelijke periode na de levering van de zaak met digitale elementen, de digitale
inhoud of digitale dienst, het product kan blijven gebruiken. Stel dat de consument
een smartphone gebruikt van een bepaald merk waarop een specifiek besturingssysteem
draait en hij schaft verschillende apps aan die hij op zijn smartphone installeert
om te kunnen gebruiken voor een in de overeenkomst bepaalde periode. De betreffende
apps moeten dan gedurende die bepaalde periode van updates worden voorzien zodat de
apps goed en veilig blijven werken op de betreffende smartphone, ongeacht de versie
van het besturingssysteem.
Het vorenstaande betekent dat een handelaar of verkoper die het product aanbiedt,
verplicht is om updates te verstrekken. In veel gevallen zal de handelaar of verkoper
niet zelf in staat zijn om updates te leveren, maar zullen deze feitelijk moeten worden
geproduceerd en geleverd door de fabrikant van het product of de producent van de
digitale inhoud of dienst, al dan niet in afstemming met de leveranciers van de verschillende
besturingssystemen. Daartoe zal de verkoper of handelaar afspraken moeten maken met
een derde, zoals de fabrikant of een softwareleverancier die de updates kunnen leveren.
Het gaat dan om professionele partijen die met elkaar afspraken dienen te maken. Om
auto’s te kunnen verkopen moet een verkoper bijvoorbeeld ook afspraken maken met verschillende
autoproducenten die de auto’s fabriceren, of andere tussenpersonen. Hetzelfde geldt
voor een verkoper van bijvoorbeeld wasmachines, koelkasten en vaatwassers.
Bij goederen met digitale elementen zal de verwachte levensduur van het product een
rol spelen bij het bepalen van de periode waarin de consument updates mag verwachten.
Het is echter niet zo dat de updateverplichting automatisch geldt voor de verwachte
levensduur van het tastbare element van het product. De periode van de verwachte levensduur
van een product is iets anders dan de periode waarin een consument updates redelijkerwijze
mag verwachten. Aan een smartphone waarvan de software niet werkt of niet meer veilig
is als gevolg van het ontbreken van updates heeft een consument over het algemeen
niets. Een slimme koelkast kan daarentegen wel blijven koelen bij niet-functioneren
van de software die ervoor moet zorgen dat de bestellingen om de koelkast aan te vullen
automatisch worden gedaan.
Bovendien is er de mogelijkheid dat de handelaar of de verkoper met de consument overeenkomt
om geen updates te verstrekken. Dan hoeft hij niet te voldoen aan de updateverplichting.
Bijvoorbeeld als hij niet bij machte is om updates af te dwingen bij zijn leverancier
of als hij na de kassaverkoop van een product niet langer verbonden wil blijven aan
een consument voor updates omdat dat administratie met zich zou brengen. In deze gevallen
moet de handelaar of de verkoper bij de aanschaf van een product de consument uitdrukkelijk
informeren dat hij geen updates mag verwachten en de consument moet hier vervolgens
uitdrukkelijk mee instemmen. Dit wordt aangeduid als de «dubbele uitdrukkelijkheidstoets».
Dan kan de handelaar of verkoper naderhand niet aansprakelijk worden gesteld vanwege
het ontbreken van updates of de gevolgen van het ontbreken ervan.
IV. dubbele uitdrukkelijkheidstoets
Onder meer VNO-NCW/MKB-Nederland, Detailhandel Nederland, Techniek Nederland, de RND
en INRETAIL wensen meer duidelijkheid over de dubbele uitdrukkelijkheidstoets die
er in voorziet dat de verkoper of handelaar geen updates hoeft te verstrekken.
De dubbele uitdrukkelijkheidstoets is een door de richtlijnen geïntroduceerde algemene
exclusieve mogelijkheid voor de verkoper of handelaar om de objectieve conformiteitsvereisten
uit te sluiten en is niet beperkt tot de updateverplichting.54 Het gaat daarbij om het uitdrukkelijk informeren en instemmen bij het sluiten van
de overeenkomst. Dat zal op een actieve manier moeten plaatsvinden. In een fysieke
omgeving zou de verkoper het uitdrukkelijk mondeling kunnen meedelen en de consument
vervolgens ergens laten tekenen gelet op naderhand te leveren bewijs. Ook in een online-omgeving
moet een consument uitdrukkelijk worden geïnformeerd en uitdrukkelijk instemming verlenen.
Bij het verschaffen van informatie in de algemene voorwaarden en toestemming verlenen
door middel van het aanvaarden van de algemene voorwaarden is geen sprake van «uitdrukkelijk»
als de consument niet er afzonderlijk specifiek op wordt gewezen en er vervolgens
uitdrukkelijk mee instemt.
V. mogelijkheid tot het uitsluiten van levende dieren.
De richtlijn verkoop goederen biedt de mogelijkheid om de verkoop van levende dieren
uit te sluiten van het toepassingsbereik van de richtlijn. Door VNO-NCW/MKB-Nederland
is voorgesteld dat bijvoorbeeld een termijn van zes maanden bewijslastomkering zou
blijven bestaan voor levende dieren. Deze optie biedt de richtlijn niet. Detailhandel
Nederland oppert dat planten en dieren zouden moeten worden uitgesloten. De lidstaatoptie
ziet echter niet op planten, alleen op levende dieren. De termijn voor bewijslastomkering
bedraagt nu zes maanden. Door de regeling van consumentenkoop uit te sluiten voor
dieren zou er dan voortaan geen termijn meer gelden. Niet alleen is daarmee sprake
van minder rechtsbescherming voor consumenten dan thans het geval is, het draagt ook
niet bij aan de bevordering van meer diervriendelijke maatregelen. Strengere aansprakelijkheidsregels
kunnen eraan bijdragen dat professionele fokkers meer voorzorgsmaatregelen nemen om
ziekten en gebreken bij dieren te voorkomen (dierenwelzijn). Het kabinet laat de richtlijn
verkoop goederen daarom bewust ook van toepassing zijn op levende dieren.
VI. duurzaamheid
De implementatiewet leent zich er niet voor om uitgebreid op het aspect duurzaamheid
in zijn algemeenheid in te gaan, zoals een respondent suggereert. Duurzaamheid komt
als begrip voor in de richtlijn verkoop goederen en betreft de geschiktheid van goederen
om hun vereiste functies en prestaties bij normaal gebruik te behouden.55 Anders dan duurzaamheid voor het milieu gaat het hier dus om duurzaamheid in de zin
van de levensduur van een product.
Zorgen voor duurzamere goederen is belangrijk om tot meer duurzame consumptiepatronen
en een kringloopeconomie te komen. Duurzaamheid in de zin van het streven naar levensduurverlenging
van een product is echter geen doelstelling op zich van de richtlijn verkoop goederen.
VII. technische aanpassingen
Het algemene beeld van de ingekomen reacties op de consultatie is dat het voorontwerp
en de uitgangspunten daarbij over het algemeen duidelijk en werkbaar zijn. Tegelijkertijd
leverde de consultatie verschillende suggesties op tot aanpassing van het wetsvoorstel.
Met het oog op de vergroting van de leesbaarheid en verduidelijking van het wetsvoorstel
is het op een aantal technische punten aangepast. Zo zijn bijvoorbeeld in artikel 7:50am
BW de artikelen 7:24 en 7:25 BW over de regresmogelijkheden van de verkoper van overeenkomstige
toepassing verklaard op de handelaar. Ook zijn in aansluiting op artikel 7:26 BW,
in artikel 7:50an BW de primaire verplichtingen van de consument opgenomen: het betalen
van de prijs en het betalen van de digitale weergave van waarde. Tot slot zijn de
formuleringen in de artikelen 7:18, 7:21, 7:22, 7:50ac, 7:50ae en 7:50ai BW aangepast.
Hierdoor sluiten titel 7.1 en titel 7.1AA BW beter op elkaar aan.
II. ARTIKELSGEWIJS
ARTIKEL I
De in artikel I opgenomen wijziging van artikel 6:230g lid 1, onderdeel c, BW hangt
samen met de in artikel II, onderdeel A, opgenomen wijziging van artikel 7:5 lid 1
BW. De wijziging van artikel 6:230g lid 1, onderdeel d, BW hangt samen met het in
artikel II, onderdeel L, ingevoerde artikel 7:50aa, onderdeel f, BW.
ARTIKEL II
Dit artikel bevat de wijzigingen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarmee het
grootste gedeelte van de richtlijn verkoop goederen en de richtlijn levering digitale
inhoud wordt geïmplementeerd. De wijzigingen hebben betrekking op titel 1 (implementatie
richtlijn verkoop goederen) en op een nieuwe titel 1AA (implementatie richtlijn levering
digitale inhoud). Hieronder wordt ingegaan op de wijzigingen in titel 1. Op de nieuwe
titel 1AA wordt ingegaan bij de toelichting op onderdeel L.
De richtlijn verkoop goederen onderscheidt twee typen zaken: goederen en goederen
met digitale elementen (overwegingen 14 en 15 bij de richtlijn verkoop goederen).
Waar in de richtlijn verkoop goederen, zoals in het Europees privaatrecht gebruikelijk
is, wordt gesproken van «goed», wordt gedoeld op het begrip «zaak» in het Nederlandse
recht. Volgens het begrip «roerende zaak» in de zin van de artikelen 3:2 en 3:3 BW
gaat het om voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Voor goederen
met digitale elementen gelden verdergaande verplichtingen dan voor goederen zonder
digitale elementen. Het betreft «alle roerende lichamelijke zaken waarin digitale
inhoud of digitale diensten zijn verwerkt of die daarmee onderling verbonden zijn,
op zodanige wijze dat het ontbreken van die digitale inhoud of die digitale dienst
ertoe zou leiden dat de goederen hun functies niet kunnen vervullen» (artikel 2 lid
5, onderdeel b, richtlijn verkoop goederen). Titel 7.1 BW heeft in zoverre ook betrekking
op de digitale inhoud of de digitale dienst die verwerkt is of verbonden is met een
zaak.
Titel 7.1 BW bestaat uit 12 afdelingen. De wijzigingen hebben betrekking op de afdelingen
1. Koop: Algemene bepalingen, 2. Verplichtingen van de verkoper, 3. Bijzondere gevolgen
van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper en 10. Koop van vermogensrechten.
In beginsel zijn de algemene regels van het vermogens- en verbintenissenrecht naast
titel 7.1 BW van toepassing omdat de richtlijn verkoop goederen het uitgangspunt heeft
het nationale vermogens- en verbintenissenrecht onverlet te laten voor de aspecten
die zij niet bestrijkt (zie artikel 3 lid 6 richtlijn verkoop goederen en overweging
18 bij die richtlijn). In artikel 7:1 BW is bepaald dat «koop» de overeenkomst is
waarbij de één zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in
geld te betalen. Als de richtlijn verkoop goederen het heeft over «koopovereenkomst»
wordt in de wet zoveel mogelijk «koop» gebruikt, tenzij «koopovereenkomst» of «overeenkomst»
duidelijker is.
Onderdeel A
Artikel 7:5 BW
Lid 1
Het eerste lid, waarin de definitie van consumentenkoop is opgenomen, wordt aangevuld
met definities uit artikel 2 richtlijn verkoop goederen. De definities uit artikel 2
van die richtlijn zijn overgenomen in lid 1 voor zover de desbetreffende definities
nog niet in titel 7.1 BW staan dan wel moeten worden aangevuld vanwege de implementatie
van die richtlijn. Elke definitie wordt afzonderlijk toegelicht.
Onderdeel a (consumentenkoop)
De in onderdeel a opgenomen definitie van «consumentenkoop» betreft de begripsomschrijving
van «koopovereenkomst» in artikel 2 lid 1 richtlijn verkoop goederen: «elke overeenkomst
waarbij de verkoper eigendom van goederen overdraagt of zich ertoe verbindt deze over
te dragen aan een consument en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe
verbindt die te betalen». Deze definitie was al opgenomen in artikel 7:5 lid 1 BW.
Onderdeel b (zaak met digitale elementen)
De definitie «zaak met digitale elementen» is in onderdeel b opgenomen ter implementatie
van de definitie van «goederen» in artikel 2 lid 5 richtlijn verkoop goederen en de
definitie «goederen met digitale elementen» in artikel 2 lid 3 richtlijn levering
digitale inhoud. Het betreft alle zaken waarin digitale inhoud of een digitale dienst
is verwerkt of die daarmee onderling verbonden is, op zodanige wijze dat het ontbreken
van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functies
niet kan vervullen.
«Zaak» is het uitgangspunt in titel 7.1 BW. Het begrip «goederen met digitale elementen»
wordt daarom «zaak met digitale elementen». Als sprake is van een consumentenkoop
kan sprake zijn van zaken met digitale elementen. Voorbeelden van zaken met digitale
elementen zijn een smartphone of smart TV, een auto, een slimme wasmachine, slimme
koelkast en smart horloge. Van digitale inhoud die verwerkt is in of verbonden is
met een zaak, kan sprake zijn bij gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd
en geleverd, zoals besturingssystemen, applicaties en andere software. De digitale
inhoud kan al vooraf geïnstalleerd zijn in de zaak (bijvoorbeeld een auto) of kan
overeenkomstig de overeenkomst nadien worden geïnstalleerd (bijvoorbeeld op een smartphone
of smartwatch). Als de digitale inhoud vooraf is geïnstalleerd maakt deze bij het
sluiten van de overeenkomst al deel uit van de zaak. Digitale diensten die verbonden
zijn met een zaak kunnen bijvoorbeeld diensten omvatten die het genereren, de verwerking
of de opslag van gegevens in digitale vorm of de toegang ertoe mogelijk maken, zoals
«software as a service» in een «cloud computing»-omgeving, de continue levering van
verkeersgegevens in een navigatiesysteem of de continue levering van individueel aangepaste
trainingsschema’s op een smartwatch.
Onderdeel c (digitale inhoud)
De definitie van digitale inhoud betreft een bestaande begripsomschrijving in artikel 6:230g
lid 1, onderdeel i, BW. Vanwege de transparantie is ervoor gekozen de definitie ook
hier op te nemen. Het betreft gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en
geleverd. Het gaat in titel 7.1 BW om digitale inhoud – toepassingen (software) –
als element van een zaak (bijvoorbeeld een smartwatch of een auto). Ten aanzien van
digitale inhoud op een materiële drager is het volgende van belang. Is er sprake van
digitale inhoud op een drager, dan wordt deze niet aangemerkt als een goed in de zin
van de richtlijn verkoop goederen – en als roerende zaak in de zin van het Burgerlijk
Wetboek. Het regime van de consumentenkoop is dan niet van toepassing. Voor de overeenkomst
die de levering van digitale inhoud betreft, kent de richtlijn levering digitale inhoud
afwijkende bepalingen die gaan gelden voor digitale inhoud geleverd op een materiële
gegevensdrager. Een voorbeeld hiervan is een cd met daarop muziek, een dvd met daarop
een film, een usb-stick of geheugenkaart met daarop software (bijvoorbeeld een computerbesturingspakket).
De nieuwe titel 7.1AA BW is dan van toepassing (artikel 7:5a en titel 7.1AA BW). Voor
deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen
en het recht om de overeenkomst te ontbinden een specifiek regime. Dit wordt bij de
desbetreffende bepalingen toegelicht.
Onderdeel d (digitale dienst)
Voor zover sprake is van zaken met digitale elementen en het digitale element een
digitale dienst betreft is de definitie in titel 7.1 BW van toepassing. Een consumentenkoop
ziet nu uitsluitend op roerende zaken. Bij een consumentenkoop kan een digitale dienst
als element van de roerende zaak deel uitmaken van de koop en is zodoende het regime
uit titel 7.1 BW van toepassing (artikel 7:5a lid 1 BW). Een voorbeeld is een cloud-opslagdienst
als onderdeel van de consumentenkoop van een smartphone.
Onderdelen e, f en g (compatibiliteit, functionaliteit, interoperabiliteit)
Deze begrippen zijn relevant voor bijvoorbeeld zaken met digitale elementen die ook
op het internet kunnen worden aangesloten, zoals een smartwatch, een slimme wasmachine
of een smartphone. Functionaliteit heeft betrekking op de manieren waarop zaken met
betrekking tot hun doel hun functies kunnen vervullen. Interoperabiliteit geeft aan
of en in hoeverre de zaken in staat zijn te functioneren met de hardware of software
die anders is dan die waarmee zaken van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt.
Het gaat dan om standaard hardware en -software waarmee de digitale inhoud of digitale
dienst kan werken, bijvoorbeeld wanneer een apparaat van de ene handelaar ook kan
communiceren met een apparaat van een ander, of wanneer de consument data van het
ene apparaat kan importeren op een ander apparaat via dezelfde standaard. Compatibiliteit
is het vermogen van de zaken om te draaien op hardware of software die doorgaans voor
zaken van hetzelfde type worden gebruikt, zonder dat die zaken, hardware of software
moeten worden omgezet (overweging 27 bij de richtlijn). Het gaat dan om het besturingssysteem
en bepaalde hardware kenmerken: voldoet bijvoorbeeld de grafische kaart om een bepaald
computerspel te draaien?
Onderdeel h (duurzaamheid)
Een omschrijving van «duurzaamheid» is in lid 13 van artikel 2 richtlijn verkoop goederen
opgenomen. Het betreft de geschiktheid van zaken om hun vereiste functies en prestaties
bij normaal gebruik te behouden. Anders dan duurzaamheid voor het milieu gaat het
hier dus om duurzaamheid in de zin van de levensduur van een product. Zorgen voor
duurzamere zaken is belangrijk om tot meer duurzame consumptiepatronen en een kringloopeconomie
te komen (overweging 32 bij de richtlijn). Het repareren van een onderdeel van een
zaak kan duurzamer zijn dan de hele zaak vervangen. Zo zal bijvoorbeeld een reiskoffer
waarvan een wieltje het heeft begeven of is versleten met een nieuw wieltje weer prima
te gebruiken zijn. Duurzaamheid in de zin van het streven naar levensduurverlenging
van een product is echter geen doelstelling op zich van de richtlijn verkoop goederen.
Het begrip komt voor in het nieuwe artikel 7:6a BW dat ziet op commerciële garanties
en in artikel 7:18 lid 2, onderdeel d, BW over de objectieve conformiteitsvereisten.
Onderdeel i (producent)
Een begripsomschrijving van «producent» is bij de implementatie van richtlijn 99/44
in artikel 7:6a lid 5 onderdeel b BW opgenomen. Dit begrip is overgenomen in de richtlijn
verkoop goederen (artikel 2 lid 4). Er is omwille van de duidelijkheid voor gekozen
het begrip in artikel 7:5 BW op te nemen bij de definities die gelden voor de hele
titel 7.1 BW.
Lid 5
De aanpassing van lid 5 hangt samen met het feit dat voor levering van digitale inhoud
die zich niet op een materiële drager bevindt op grond van de richtlijn levering digitale
inhoud een ander regime komt te gelden (te weten titel 7.1AA BW). De bijzondere regeling
van lid 5 is niet meer van toepassing op dergelijke digitale inhoud.
Onderdeel B
Artikel 7:5a BW
Het nieuwe artikel 5a behelst de afbakening tussen het toepassingsbereik van de richtlijn
verkoop goederen en de richtlijn levering digitale inhoud ten aanzien van overeenkomsten
voor de levering van zaken of diensten waarbij sprake is van digitale inhoud of digitale
diensten.
Lid 1
Lid 1 geeft in onderdeel a weer dat titel 7.1 BW van toepassing is op zaken met digitale
elementen. Titel 7.1 BW heeft ook betrekking op de digitale inhoud of de digitale
dienst die verwerkt is of verbonden is met een zaak, en wel zodanig dat het ontbreken
van die digitale inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functies
niet kan vervullen. Van digitale inhoud die verwerkt is in of verbonden is met een
zaak kan sprake zijn bij gegevens die in digitale vorm worden geproduceerd en geleverd,
zoals besturingssystemen, applicaties en andere software. De digitale inhoud kan al
vooraf geïnstalleerd zijn, waardoor deze zich al ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst in de zaak bevindt (bijvoorbeeld een auto), of kan nadien worden geïnstalleerd
(bijvoorbeeld een smartphone of smartwatch). Digitale diensten die verbonden zijn
met een zaak kunnen bijvoorbeeld diensten omvatten die het genereren, de verwerking
of de opslag van gegevens in digitale vorm of de toegang ertoe mogelijk maken, zoals
«software as a service» in een «cloud computing»-omgeving, de continue levering van
verkeersgegevens in een navigatiesysteem of de continue levering van individueel aangepaste
trainingsschema’s op een smartwatch. Ook kan gedacht worden aan een alarmsysteem,
luidsprekers die op afstand worden bediend, of een laptop die op afstand wordt gerepareerd
op basis van een reparatie dienstverleningsabonnement dat is afgesloten in de koopovereenkomst.
Onderdeel b geeft weer dat bij twijfel of titel 7.1 BW of titel 7.1AA BW van toepassing
is, titel 7.1 BW prevaleert.
Lid 2
Het tweede lid geeft weer dat titel 7.1 BW van toepassing blijft op overeenkomsten
tussen professionele partijen voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten
en de koop van materiële gegevensdragers die uitsluitend dienen als drager van digitale
inhoud. Als sprake is van het leveren van digitale inhoud of digitale diensten van
een handelaar aan een consument gaat het specifieke regime van de nieuwe titel 7:1AA
BW gelden (onderdeel a) waaronder ook vallen de materiële gegevensdragers die uitsluitend als drager van
digitale inhoud dienen (onderdeel b).
Onderdeel C
Artikel 7:6 BW
Richtlijn 99/44 wordt door de richtlijn verkoop goederen ingetrokken. Artikel 7 lid
2 van richtlijn 99/44 beoogt te voorkomen dat door de keuze van het recht van een
derde land als het op de overeenkomst toepasselijke recht, de koper de bescherming
mist die hij anders krachtens de richtlijn zou hebben. Deze bepaling is niet in de
richtlijn verkoop goederen opgenomen omdat de Rome I-Verordening van toepassing is.56 Het derde lid van artikel 7:6 BW, waarin artikel 7 lid 2 richtlijn 99/44 is geïmplementeerd,
komt daarom te vervallen.
Onderdeel D
Artikel 7:6a BW
Dit artikel geeft nu voor de consumentenkoop enige regels voor de «commerciële» garantie
en betreft een omzetting van artikel 6 van richtlijn 99/44. In de richtlijn verkoop
goederen is in artikel 17 de regeling over commerciële garantie uitgebreid ten opzichte
van die in richtlijn 99/44. Artikel 17 waarborgt de transparantie en voorziet in bepaalde
vereisten voor commerciële garanties naast de vereisten inzake precontractuele informatie
over het bestaan en de voorwaarden van commerciële garanties als vermeld in de richtlijn
consumentenrechten die is geïmplementeerd in Boek 6 BW (artikel 6:230g lid 1, onderdeel k,
BW). De term «garantie» is voor verschillende uitleg vatbaar. Zo worden garantiebewijzen
gebruikt om de wettelijke rechten van de koper te beperken. De koper wordt bijvoorbeeld
uitsluitend het recht toegekend om bij een gebrek herstel te vorderen. Een dergelijke
garantie, die de koper het recht ontneemt om vervanging te vorderen of om de overeenkomst
te ontbinden, is in feite een exoneratie en is bij een consumentenkoop op grond van
artikel 7:6 lid 1 BW vernietigbaar. Artikel 7:6a BW geeft regels voor garanties die
de rechten van de koper uitbreiden ten opzichte van de verkoper of producent.
Lid 1
In lid 1 is tot uitdrukking gebracht dat het gaat om commerciële garanties waarbij
de verkoper of de producent bepaalde eigenschappen toezegt, bij het ontbreken waarvan
hij de koper bepaalde rechten en vorderingen toekent. Het lid bepaalt vervolgens dat
de koper deze rechten en vorderingen kan uitoefenen, onverminderd alle andere rechten
en vorderingen die hem toekomen (artikel 7:6 lid 1 BW). De definitie van commerciële
garantie is opgenomen in lid 7, onderdeel a. Wanneer de commerciële garantievoorwaarden
in reclame gunstiger zijn voor de consument dan die welke in het garantiebewijs zijn
opgenomen, gelden de gunstiger voorwaarden. Hierbij zij overigens opgemerkt dat een
toezegging door een verkoper of producent op zichzelf al het verwachtingspatroon van
de koper beïnvloedt en dus mede van belang kan zijn voor de vraag of de zaak aan de
overeenkomst beantwoordt. Dit brengt mee dat het feit dat de verkoper of de producent
bepaalde eigenschappen toezegt, mede van invloed is op de aan de koper toekomende
wettelijke rechten, ook zonder dat de verkoper of de producent hem expliciet bij het
ontbreken van die eigenschappen bepaalde rechten toekent.
Lid 2
Het tweede lid is specifiek van toepassing op de commerciële duurzaamheidsgarantie
die de producent aan de consument kan aanbieden (overweging 71 bij de richtlijn verkoop
goederen). Het gaat dan om de geschiktheid van de zaken om hun vereiste functies en
prestaties bij normaal gebruik te behouden die voor de koper gunstiger zijn dan de
vereisten in de wet. De mogelijkheden van herstel en vervanging, zoals geregeld in
artikel 7:21 BW, blijven naast de duurzaamheidsgarantie bestaan. Van een duurzaamheidsgarantie
kan sprake zijn als de verkoper bijvoorbeeld garandeert dat een zaak met digitale
elementen voor bijvoorbeeld een duur van 10 jaar updates krijgt, zodat die een langere
levensduur heeft dan de gemiddelde levensduur van die zaak.
Lid 3
Dit lid ziet op de wijze waarop een commerciële garantie aan de consument ter beschikking
moet worden gesteld. Dat moet op een duurzame gegevensdrager – bijvoorbeeld papier,
usb-stick of in een e-mail – uiterlijk op het tijdstip van de levering van de zaak.
De definitie van duurzame gegevensdrager is opgenomen in lid 7, onderdeel b.
Leden 4–6
In het vierde lid staan de regels over de inhoud van het garantiebewijs. Het garantiebewijs
moet bijvoorbeeld de garantievoorwaarden bevatten en verklaren dat de commerciële
garantie een beroep op de wet («de wettelijke conformiteitsgarantie») onverlet laat,
en tevens duidelijk maken dat de garantievoorwaarden een verbintenis vormen die bovenop
de wettelijke conformiteitsgarantie komt. Niet-naleving door de verkoper van de vereisten
genoemd in lid 4, doet geen afbreuk aan de bindende aard van de commerciële garantie
(lid 5). Lid 6 bepaalt dat aan de koper door de verkoper of de producent in een garantiebewijs
toegekende rechten of vorderingen hem ook toekomen als de zaak niet de eigenschappen
bezit die in een reclame door deze verkoper of producent zijn toegezegd.
Lid 7, onderdelen a en b (commerciële garantie, duurzame gegevensdrager)
In lid 7, onderdeel a, is de definitie van het begrip «commerciële garantie» uit artikel 2
richtlijn verkoop goederen, dat specifiek van belang is voor dit artikel, opgenomen.
Het begrip «duurzame gegevensdrager» is in lid 7, onderdeel b, overgenomen uit artikel 2
lid 11 richtlijn verkoop goederen. Het komt voor in verschillende Europese richtlijnen,
waaronder de richtlijn consumentenrechten. Het gaat om media die de consument in staat
stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen in
het kader van zijn verhouding met de handelaar te beschermen. Als niet-uitputtende
lijst van voorbeelden van duurzame gegevensdragers noemt de richtlijn verkoop goederen
papier, usb-sticks, cd-rom’s, dvd’s, geheugenkaarten, harde schijven van computers
en e-mails. Bij nieuwe dragers is in het arrest Content Services57 overwogen dat beoordeeld moet worden of die nieuwe drager waarborgt dat de consument,
op dezelfde manier als in geval van een papieren drager, de verplicht vermelde informatie
in bezit krijgt, zodat een consument, in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.
Onderdeel E
Artikel 7:7 BW
Lid 2
Evenals artikel 7:5 lid 5 BW is ook het tweede lid van artikel 7:7 BW aangepast. Voor
de verdere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij onderdeel A, onder «Lid
5».
Onderdeel F
Artikel 7:18 BW (conformiteit)
Lid 1 (subjectieve conformiteitsvereisten)
De vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst voldoet (conformiteit) dient te worden
beoordeeld op basis van zowel subjectieve (artikel 7:18 lid 1 BW) als objectieve (artikel 7:18
lid 2 BW) conformiteitsvereisten (overwegingen 25 en 29 bij de richtlijn). In het
eerste lid is zoveel mogelijk aangesloten bij artikel 6 van de richtlijn verkoop goederen
waarin ten opzichte van artikel 2 van richtlijn 99/44 het aantal «subjectieve» conformiteitsvereisten
waaraan een zaak bij de aflevering moet voldoen is uitgebreid.
Onderdeel a bepaalt dat zaken wat betreft de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit,
functionaliteit, compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken moeten voldoen
aan de overeenkomst. De begrippen «functionaliteit», «compatibiliteit» en «interoperabiliteit»
zijn omschreven in artikel 7:5 lid 1, onderdelen e, f en g BW. Het betreft ieder verschil
tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de geleverde zaak.
Het is dan ook niet alleen het zieke dier, het vervalste schilderij of het beschadigde
voorwerp dat niet aan de overeenkomst beantwoordt. Als een andere zaak dan die welke
verkocht is wordt geleverd, bijvoorbeeld Australische wijn in plaats van Zuid-Afrikaanse,
of als een doos minder stuks pennen of potloden bevat dan verwacht, is eveneens niet
aan de overeenkomst beantwoord.
Onderdeel b bepaalt dat de zaken, voor zover van toepassing, geschikt moeten zijn voor elk bijzonder
door de consument gewenst gebruik dat de consument uiterlijk bij het sluiten van de
overeenkomst aan de verkoper heeft meegedeeld. Een voorbeeld hiervan is een jurk die
voor een speciale gelegenheid is aangeschaft. Hierdoor ontstaat bij de koper een bepaalde
verwachting van de zaak die hij geleverd heeft gekregen.
In onderdeel c is bepaald dat de zaken moeten worden geleverd samen met alle toebehoren en instructies,
met inbegrip van installatie-instructies, als bepaald in de overeenkomst. Dit is bijvoorbeeld
aan de orde bij een kast die als pakket losstaande delen is gekocht en door de consument
in elkaar moet worden gezet.
Onderdeel d bepaalt dat de zaken van updates moeten worden voorzien als bepaald in de overeenkomst,
bijvoorbeeld voor een smartwatch of een smartphone. De verkoper moet de zaak voorzien
van updates, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat de conformiteit
van zaken met digitale elementen blijft gewaarborgd. Dit is verder uitgewerkt in de
leden 4–5 (vgl. hierna).
Lid 2 (objectieve conformiteitsvereisten)
In het tweede lid is zoveel mogelijk aangesloten bij artikel 7 lid 1 van de richtlijn
verkoop goederen. Ten opzichte van artikel 2 van richtlijn 99/44 is het aantal «objectieve»
conformiteitsvereisten waaraan een zaak bij de aflevering moet voldoen uitgebreid.
Om te beantwoorden aan de overeenkomst («conform te zijn») moeten de zaken niet uitsluitend
voldoen aan de in de overeenkomst opgenomen subjectieve conformiteitsvereisten (artikel 7:18
lid 1 BW), maar ook aan de in de wet vastgestelde objectieve conformiteitsvereisten.
Het lid bepaalt dat de (objectieve) conformiteit onder meer moet worden beoordeeld
door rekening te houden met de doeleinden waarvoor de zaken van hetzelfde type gewoonlijk
worden gebruikt (onderdeel a), door na te gaan of de zaken overeenkomen met de staal of het model dat door de verkoper
aan de consument ter beschikking werd gesteld (onderdeel b), en of de zaken worden verstrekt samen met de toebehoren en instructies die de consument
redelijkerwijs mag verwachten (onderdeel c). De zaken moeten ook de kwaliteiten en de kenmerken bezitten die voor hetzelfde type
goederen normaal zijn en die de consument redelijkerwijs mag verwachten, gelet op
de aard van de goederen en rekening houdend met publieke mededelingen die zijn gedaan
door of namens de verkoper of voorgaande personen in de transactieketen (onderdeel d).
Lid 3 (publieke mededelingen)
Voor zover sprake is van publieke mededelingen is de verkoper in drie gevallen niet
gebonden aan deze mededelingen. Wanneer hij aantoont dat hij niet bekend was of redelijkerwijs
niet bekend kon zijn met de mededeling (onderdeel a), als hij aantoont dat de publieke mededeling bij het sluiten van de overeenkomst
op dezelfde of vergelijkbare wijze was gerectificeerd als waarop deze was afgelegd
(onderdeel b), of als de verkoper aantoont dat de beslissing tot aankoop van de zaken niet door
de mededeling beïnvloed kon zijn (onderdeel c).
Lid 4 (verstrekken van updates)
Het vierde lid gaat specifiek over zaken met digitale elementen. Het betreft de objectieve
conformiteitsverplichting van de verkoper om de koper te informeren over updates die
nodig zijn om ervoor te zorgen dat de digitale elementen van de geleverde zaken aan
de overeenkomst blijven voldoen. Daarbij geldt voor de verkoper de verplichting om
die updates te leveren gedurende een periode, die – afhankelijk van de overeenkomst –
kort (ook eenmalig) of lang(er) kan zijn:
– als de overeenkomst voorziet in een eenmalige levering van de digitale inhoud of digitale
dienst geldt voor de levering van updates een termijn die de consument redelijkerwijs
kan verwachten na de levering van de zaak;
– als de overeenkomst voorziet in een continue levering van digitale inhoud of digitale
diensten geldt voor de levering van updates de gehele periode waarin de verkoper aansprakelijk
is voor non-conformiteit. De verkoper zorgt dan voor de updates die nodig zijn om
de conformiteit gedurende die gehele periode te waarborgen.
Aangezien de in zaken verwerkte of aan zaken verbonden digitale inhoud of digitale
dienst voortdurend in ontwikkeling kan zijn, kunnen verkopers met de consumenten overeenkomen
dat zij updates voor die zaken zullen leveren. Updates kunnen het element digitale
inhoud of digitale dienst van zaken vergroten, hun functionaliteiten uitbreiden, hen
aan de technische ontwikkelingen aanpassen, hen tegen nieuwe beveiligingsdreigingen
beschermen, of andere doeleinden hebben, bijvoorbeeld het verbeteren van een product.
De conformiteit van zaken met digitale inhoud of een digitale dienst die in zaken
is verwerkt of daaraan is verbonden, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag
of de digitale inhoud of de digitale dienst van die zaken is geüpdatet overeenkomstig
de overeenkomst. Als de in de overeenkomst overeengekomen updates niet worden geleverd,
moet dat worden beschouwd als een conformiteitsgebrek. Bovendien moeten gebrekkige
of onvolledige updates ook worden beschouwd als een conformiteitsgebrek. Dergelijke
updates worden immers niet op de in de overeenkomst vastgestelde wijze uitgevoerd
(vgl. de toelichting bij artikel 7:50ae lid 4 BW).
Lid 5 (niet installeren van updates)
Dit lid bepaalt dat de verkoper niet aansprakelijk is voor non-conformiteit als de
koper verzuimt de verstrekte updates overeenkomstig lid 4 binnen een redelijke termijn
te installeren en als het niet beantwoorden aan de overeenkomst het gevolg is van
het niet installeren van de betreffende update door de consument. Hiervoor gelden
twee cumulatieve vereisten. Ten eerste moet de verkoper de koper in kennis hebben
gesteld van de beschikbaarheid van de update en van de gevolgen als de koper de update
niet installeert (onderdeel a). Ten tweede is vereist dat het niet of verkeerd installeren door de koper van de
update niet te wijten was aan tekortkomingen in de aan de koper verstrekte installatie-instructies
(onderdeel b). De verkoper moet de consument meedelen dat het besluit van de consument om niet
over te gaan tot het installeren van updates, waaronder beveiligingsupdates, die nodig
zijn om de zaken te laten beantwoorden aan de overeenkomst («conform te houden»),
tot gevolg heeft dat de verkoper hiervoor niet aansprakelijk is. Dat geldt dan voor
de conformiteit van die kenmerken van de zaken met digitale elementen waarvan de desbetreffende
updates de conformiteit worden geacht te bewerkstelligen (overweging 30 bij de richtlijn).
Het staat de consument vrij om de geleverde updates al dan niet te installeren. Indien
de consument besluit de updates die nodig zijn om de conformiteit van zaken met digitale
elementen te waarborgen niet te installeren, mag de consument evenwel niet verwachten
dat de conformiteit van dergelijke zaken blijft gewaarborgd.
Lid 6 (dubbele uitdrukkelijkheidstoets)
Dit lid bepaalt dat geen sprake is van een conformiteitsgebrek als de koper op het
moment van het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld van
een gebrek door de verkoper en de koper dat gebrek uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft
aanvaard (dubbele uitdrukkelijkheidstoets). Het aanvaarden moet plaatsvinden bij het
sluiten van de overeenkomst. In zoverre wordt voor de consumentenkoop afgeweken van
de beperkte onderzoeksplicht die is opgenomen in artikel 7:17 lid 5 BW.
Onderdeel G
Artikel 7:18a BW
Lid 1
Dit lid bepaalt dat bij een verkeerde installatie van de zaak in twee gevallen sprake
is van non-conformiteit. Ten eerste als de installatie deel uitmaakt van de overeenkomst
en is uitgevoerd door de verkoper of onder zijn verantwoordelijkheid (onderdeel a). Ten tweede als de installatie bedoeld was om te worden uitgevoerd door de koper
en ook door hem is gedaan, maar de verkeerde installatie te wijten is aan tekortkomingen
in de installatie-instructies die zijn verstrekt door de verkoper, of bij zaken met
digitale elementen, door de verkoper of de leverancier van de digitale inhoud of de
digitale dienst (onderdeel b). In dit lid wordt het begrip leverancier gebruikt om verwarring met de handelaar
bedoeld in titel 7.1AA BW te voorkomen.
Lid 2
Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het moment
van aflevering. Als op een later tijdstip blijkt dat de zaak afwijkt van hetgeen is
overeengekomen, kan het voor de koper lastig zijn om te bewijzen dat deze afwijking
reeds bestond op het moment van aflevering. Dit zal vooral lastig zijn als de verkoper
het erop houdt dat de afwijking het gevolg is van een onverantwoord gebruik. Naar
huidig recht moet de koper bewijzen dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt. Het is daarbij overeenkomstig de risicoverdeling van de artikelen 7:10
en 7:11 BW in beginsel aan de koper om te bewijzen dat het gebrek al op het moment
van de aflevering bestond. Manifesteert het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering,
dan is de bewijslast bij een consumentenkoop op grond van het nu geldende artikel 7:18
lid 2 BW omgedraaid en wordt vermoed dat het gebrek al bestond op het moment van aflevering,
tenzij de verkoper bewijst dat het gebrek op dat moment nog niet bestond. Het Hof
van Justitie van de Europese Unie heeft in het Faber-arrest58 duidelijk gemaakt dat het daarbij om het bewijs van het tegendeel gaat: de verkoper
kan er niet mee volstaan te bewijzen dat het gebrek ook kan zijn ontstaan door bepaalde
gedragingen van de koper, maar hij moet bewijzen dat die gedragingen ook daadwerkelijk de oorzaak zijn geweest van het later gebleken gebrek.
In de richtlijn verkoop goederen wordt de periode gedurende welke «de bewijslast»
is omgedraaid verlengd tot één jaar na aflevering. Dit is geregeld in artikel 7:18a
lid 2 BW. Gedurende een periode van één jaar hoeft de consument uitsluitend aan te
tonen dat het goed niet conform is, zonder ook te moeten bewijzen dat het conformiteitsgebrek
feitelijk bestond op het moment van levering. Om de vordering van de consument te
weerleggen moet de verkoper bewijzen dat het conformiteitsgebrek niet bestond op dat
tijdstip. Een voorbeeld is een conformiteitsgebrek als gevolg van een daad van de
consument of van een externe oorzaak die plaatsvond nadat de zaken aan de consument
werden geleverd. Voorts kan in sommige gevallen het vermoeden dat het conformiteitsgebrek
bij levering bestond, onverenigbaar zijn met de aard van de zaken of de aard van het
conformiteitsgebrek. Dit laatste kan het geval zijn voor zaken die door hun aard slechter
worden, bijvoorbeeld bederfelijke producten zoals bloemen, of voor eenmalig gebruik
bestemde zaken.
Dit lid is ook van toepassing op zaken met digitale elementen. Bij de levering van
de digitale elementen kan sprake zijn van een continue levering gedurende een bepaalde
of onbepaalde periode. Als dat zo is, ligt voor de vraag of de digitale inhoud of
digitale dienst wordt vermoed te beantwoorden aan de overeenkomst op grond van een
gebrek de bewijslast bij de verkoper (overweging 45 bij de richtlijn). Om de vordering
van de consument te weerleggen moet de verkoper bewijzen dat de digitale inhoud of
de digitale dienst conform was. Voor overeenkomsten van levering van zaken met continue
levering van digitale elementen geldt ten aanzien van elke individuele levering de
omgekeerde bewijslast.
Onderdeel H
Artikel 7:20 BW
Lid 1
De reeds in artikel 20 opgenomen regeling voor zaken waarop een last of beperking
rust kan ongewijzigd in stand blijven. De regeling wordt opgenomen in lid 1 omdat
aan artikel 20 een lid wordt toegevoegd.
Lid 2
In het tweede lid is artikel 9 richtlijn verkoop goederen geïmplementeerd dat de «rechten
van derden» regelt. De geleverde zaak moet zowel materieel als juridisch voldoen aan
de overeenkomst. Beperkingen die het gevolg zijn van de schending van rechten van
derden, met name intellectuele-eigendomsrechten, zouden het gebruik van zaken overeenkomstig
de overeenkomst kunnen verhinderen of beperken. Is dat het geval en voldoet de zaak
daardoor niet meer aan de subjectieve en objectieve vereisten, genoemd in artikel 7:18
leden 1 en 2 BW (nieuw), dan kan de consument op grond van dit lid een beroep doen
op zijn recht op correcte nakoming en de rechtsmiddelen uit artikel 7:21 BW instellen
(overweging 35 bij de richtlijn).
Onderdeel I
Artikel 7:21 BW
Leden 7 en 8
Uitgangspunt is dat de verkoper de koper in geval van non-conformiteit alsnog dient
te verschaffen waar de consument op grond van de overeenkomst recht op heeft. De koper
heeft daarbij het recht te kiezen tussen herstel en vervanging, tenzij het gekozen
rechtsmiddel niet beschikbaar is of voor de verkoper onevenredige kosten zou meebrengen,
mede gelet op de waarde die de zaken zonder het gebrek zouden hebben en de ernst van
het gebrek (artikel 7:21 lid 4 BW). Volgens het arrest Weber/Wittmer en Putz/Medianess59 heeft de consument steeds het recht op kosteloos herstel dan wel vervanging. Wanneer
slechts één van deze rechtsmiddelen beschikbaar is, kan de verkoper in uitzonderlijke
gevallen om een bijdrage van de consument in de kosten vragen. Dat verzoek kan door
de consument worden afgewezen. In dat geval kan van de verkoper niet worden gevergd
tot herstel of vervanging over te gaan als dat voor hem onevenredige kosten met zich
meebrengt en kan de verkoper herstel dan wel vervanging weigeren. Hierbij moet rekening
worden gehouden met alle omstandigheden naast die genoemd in artikel 7:21 lid 5 BW.
De consument zal alsnog moeten kiezen voor ontbinding of prijsvermindering.
Zowel bij herstel als vervanging wordt bepaald dat de consument de zaken ter beschikking
van de verkoper moet stellen, terwijl de verkoper wordt verplicht de vervangen zaken
terug te nemen (lid 7). Wanneer de zaken overeenkomstig hun aard en bestemming zijn
geïnstalleerd door de consument voordat de non-conformiteit ontdekt werd, is de verkoper
gehouden om deze zaken te verwijderen en het herinstalleren aan de consument te vergoeden
(lid 8). Denk aan een keuken of een tegelvloer. Hiermee sluit de richtlijn verkoop
goederen aan bij de in de zaken Weber/Wittmer en Putz/Medianess60 ontwikkelde regels, aangezien de verkoper volgens die rechtspraak niet kon volstaan
met een kostenvergoeding. Wanneer de consument kiest voor vervanging van de zaak die
niet aan de overeenkomst voldoet, en vervanging van de verkoper kan worden gevergd,
blijft de waardedaling die het gevolg is van het normale gebruik van de zaak voorafgaande
aan de vervanging van de zaak voor rekening van de verkoper. De consument kan niet
worden verplicht een «gebruiksvergoeding» te betalen bij vervanging van een non-conform
exemplaar voor het gebruik van het non-conforme exemplaar (overweging 57 bij de richtlijn
verkoop goederen). Ook dit wordt geregeld in artikel 7:21 lid 7. Artikel 14, leden
2 en 3, richtlijn verkoop goederen kan worden gezien als een codificatie van het Quelle-arrest
waarin is bepaald dat het Europees consumentenrecht niet toestaat dat een verkoper
een vergoeding mag vragen van een consument voor reparatie of vervanging van een gebrekkige
zaak.61
Onderdeel J
Artikel 7:22 BW
Artikel 7:22 BW gaat over ontbinding en prijsvermindering. In lid 2 is al bepaald
dat de bevoegdheden tot ontbinding en prijsvermindering pas ontstaan wanneer vervanging
en herstel onmogelijk zijn of niet van de verkoper mogen worden gevergd, dan wel de
verkoper is tekortgeschoten het herstel of de vervanging binnen een redelijke termijn
en zonder ernstige overlast voor de koper te laten plaatsvinden (artikel 7:21 lid
3 BW). En in lid 1, onderdeel a, is al bepaald dat de consument niet het recht heeft
de overeenkomst te ontbinden als het conformiteitsgebrek slechts gering is. Het is
dan aan de verkoper om te bewijzen dat dit het geval is (artikel 13 lid 5 richtlijn
verkoop goederen).
Lid 5
In artikel 13 lid 4 richtlijn verkoop goederen is nader uitgewerkt wanneer de consument
in elk geval recht heeft op een evenredige prijsvermindering dan wel ontbinding van
de overeenkomst. Op grond van artikel 7:22 leden 1 en 2 BW heeft de consument de mogelijkheid
bij non-conformiteit de overeenkomst te ontbinden of de prijs te verminderen in evenredigheid
met de mate van afwijking van het overeengekomene. Voordat de consument de overeenkomst
kan ontbinden, moet hij eerst de verkoper verzoeken de zaak te herstellen of te vervangen.
Pas als herstel of vervanging onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden,
of wanneer de koper al om herstel of vervanging heeft gevraagd maar niet heeft gekregen,
heeft de koper recht op ontbinding of prijsvermindering. Dit wordt het getrapte stelsel
van rechtsmiddelen genoemd.
Het getrapte stelsel heeft als doel de verkoper de gelegenheid te bieden alsnog correct
te presteren en het contract (tot op zekere hoogte) te respecteren en in stand te
houden. De Afdeling advisering van de Raad van State adviseerde om nader toe te lichten
hoe artikel 7:22 lid 5 BW zich verhoudt tot het getrapte stelsel en het artikel zo
nodig aan te passen. Naar aanleiding hiervan is artikel 7:22 lid 5 BW aangepast, zodat
duidelijk is dat het gaat om een afwijking van artikel 7:22 lid 2 BW. Op grond van
artikel 7:22 lid 2 BW komen de bevoegdheden van lid 1 de consument slechts toe als
herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden,
dan wel indien de verkoper niet binnen redelijke termijn of zonder ernstige overlast
tot herstel of vervanging is overgegaan. Als echter de volgende omstandigheden zich
voordoen is de consument op grond van artikel 7:22 lid 5 BW bevoegd de overeenkomst
te ontbinden dan wel de prijs te verminderen zonder de verkoper (nogmaals) te verzoeken
de zaak te herstellen of te vervangen:
– de verkoper het herstel of de vervanging niet heeft voltooid of geweigerd (onderdeel a);
– ondanks de poging van de verkoper om de zaken te laten beantwoorden aan de overeenkomst
blijkt dat dit niet zo is (onderdeel b);
– blijkt dat de non-conformiteit zo ernstig is dat een onmiddellijke prijsverlaging
of ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is (onderdeel c); of
– uit een verklaring van de verkoper of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat het
herstel of de vervanging van de zaken niet binnen een redelijke termijn tot conformiteit
leidt (onderdeel d).
In deze situaties is het een nodeloze stap om te verzoeken om de zaak te herstellen
of te vervangen. Gedacht kan worden aan de situatie dat het conformiteitsgebrek in
ernstige mate de vrijheid aantast van de consument om op normale wijze gebruik te
maken van de zaken en dat niet van de consument kan worden verwacht dat hij erop kan
vertrouwen dat herstel of vervanging door de verkoper het conformiteitsgebrek kan
verhelpen.
Lid 6
Dit lid bepaalt de rechten van de consument op ontbinding van de overeenkomst in het
geval de non-conformiteit slechts betrekking heeft op een deel van de krachtens de
overeenkomst afgeleverde zaken. De hoofdregel is dat ontbinding slechts betrekking
heeft op de niet-conforme zaken en dat de overeenkomst voor de overige zaken in stand
blijft. De uitzondering geldt als gedeeltelijke ontbinding redelijkerwijs niet kan
worden verwacht gelet op (bijvoorbeeld) de samenhang of het gebruik van de verschillende
zaken. Stel dat een gezin uit zes personen bestaat en dat zij een tafel met zes bijbehorende
stoelen aanschaft die als een bijzondere set kunnen worden beschouwd. Na de levering
blijken twee stoelen niet te voldoen aan de overeenkomst. Het gezin wil echter geen
tafel met vier stoelen als de andere twee stoelen niet meer leverbaar zijn of hersteld
kunnen worden. De koper zou dan op grond van de hoofdregel de overeenkomst uitsluitend
kunnen ontbinden met betrekking tot de twee non-conforme stoelen. Als echter van de
koper niet redelijkerwijs kan worden verwacht dat hij de afgeleverde stoelen die wel
aan de overeenkomst beantwoorden, wil behouden, kan hij de gehele overeenkomst ontbinden
omdat sprake is van een bijzondere set. Het gezin kan dus ook voor de andere vier
stoelen en de tafel die zij samen met de twee non-conforme stoelen hebben ontvangen
de overeenkomst ongedaan maken. Andere voorbeelden zijn de koop van een aantal losse
boeken en een serie boeken. In de eerste situatie van de losse boeken kan gedeeltelijke
ontbinding van de overeenkomst redelijkerwijs wel van de consument worden verwacht.
In de situatie van de koop van een serie boeken die met elkaar verband houden, zal
gedeeltelijke ontbinding meestal niet van de consument kunnen worden verwacht.
Lid 7
In geval van ontbinding wegens non-conformiteit van de geleverde zaak is het in de
regel de verkoper die het recht heeft om terugbetaling van de prijs op te schorten
totdat hij de zaak heeft terugontvangen van de koper of van deze het bewijs heeft
ontvangen dat de zaak verzonden is. Dit is geregeld in artikel 7:22 lid 7 BW. Gedurende
de tijd die de verkoper nodig heeft om de gebrekkige zaak te repareren of te vervangen,
mag de koper eventuele resterende betalingen van de prijs opschorten. De richtlijn
verkoop goederen kent de koper geen algemene opschortingsbevoegdheid toe. Op grond
van het algemene verbintenissenrecht geldt dat de opschorting evenredig moet zijn
aan het gebrek, aangezien de tekortkoming de opschorting moet rechtvaardigen (artikel 6:262
lid 2 BW en artikel 6:263 lid 2 BW). In lid 7 is geen sprake van een fatale termijn
in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW.
Onderdeel K
Artikel 7:47 BW
Aan artikel 7:47 BW wordt toegevoegd de zinsnede «en titel 1AA niet van toepassing
is». Dit sluit aan bij het systeem van het Burgerlijk Wetboek en artikel 7:47 BW in
het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van toepassing zijn
voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht. Op de
levering van digitale inhoud en digitale diensten is een separaat regime van toepassing
dat is geregeld in de nieuwe titel 7.1AA BW.
Onderdeel L (nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek)
Dit onderdeel bevat de nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW)
waarmee het grootste gedeelte van de richtlijn levering digitale inhoud wordt geïmplementeerd.
Er is gekozen voor een separate titel, volgend op titel 7.1 BW waarin de consumentenkoop
als onderdeel van koop en ruil is ondergebracht. De levering van digitale inhoud en
digitale diensten verschilt namelijk te veel van de koop van goederen. Het is bijvoorbeeld
ook mogelijk digitale inhoud of digitale diensten te leveren tegen het verstrekken
van persoonsgegevens. De richtlijnen sluiten wel zoveel mogelijk op elkaar aan; daarom
is een titel volgend op die van koop het meest logisch. Het begrip «conform» wordt
niet gebruikt in titel 7.1 BW. Daarom is ervoor gekozen om het begrip «conformiteitsgebrek»
uit de richtlijn levering digitale inhoud te verwoorden als dat de afgeleverde digitale
inhoud of digitale dienst niet beantwoordt aan de overeenkomst. Zo sluiten de definities
in titel 7.1AA BW aan bij titel 7.1 BW. Titel 7.1AA bestaat uit 5 afdelingen: 1. Algemene
bepalingen, 2. Verplichtingen van de handelaar, 3. Bijzondere gevolgen van niet-nakoming
van de verplichtingen van de handelaar, 4. Verplichtingen van de consument en 5. Slotbepaling.
De algemene regels van het vermogens- en verbintenissenrecht zijn naast titel 7.1AA
van toepassing omdat de richtlijn levering digitale inhoud het uitgangspunt heeft
het nationale verbintenissenrecht onverlet te laten voor de aspecten die zij niet
bestrijkt (artikel 3 lid 10 richtlijn levering digitale inhoud).
Afdeling 1 – Algemene bepalingen
Artikel 7:50aa
In artikel 7:50aa BW zijn de definities van artikel 2 richtlijn levering digitale
inhoud overgenomen. Sommige definities komen ook voor in de richtlijn verkoop goederen
of betreffen begrippen die al in het BW staan. Elke definitie wordt afzonderlijk toegelicht.
Onderdeel a (digitale inhoud)
Dit betreft een al bestaande definitie in artikel 6:230g lid 1, onderdeel i, BW. Er
is voor gekozen de definitie ook in artikel 7:50aa BW op te nemen ten behoeve van
het overzicht en de leesbaarheid van titel 7.1AA BW. Digitale inhoud betreft gegevens
die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden. Voorbeelden zijn computerprogramma's,
applicaties, video-, audio- en muziekbestanden, digitale spellen, e-boeken of andere
e-publicaties.
Onderdeel b (digitale dienst)
Dit begrip komt één op één overeen met artikel 2 lid 2 richtlijn levering digitale
inhoud. Een digitale dienst betreft een dienst die de consument in staat stelt gegevens
in digitale vorm te creëren, te verwerken of op te slaan, of toegang tot die gegevens
te krijgen. Een consument creëert bijvoorbeeld zelf digitale inhoud door het maken
van digitale foto’s. Vervolgens kan hij door middel van een fotobewerkings-app de
foto’s bewerken. Het kan ook een dienst zijn die voorziet in de mogelijkheid van het
delen van gegevens of andere interactie met gegevens in digitale vorm die door de
consument of door andere gebruikers van de dienst worden geüpload of gecreëerd. Voorbeelden
zijn software als dienst, zoals het delen van video- en audiomateriaal en andere diensten
voor het hosten van bestanden, tekstverwerking of spellen die worden aangeboden op
sociale media. De consument kan bijvoorbeeld zijn digitale foto’s met anderen delen
of te koop aanbieden op een foto-platform waar hij zijn foto’s ook kan opslaan in
de cloud.
Onderdelen c en h (integratie, digitale omgeving)
«Integratie» is het koppelen van digitale inhoud of een digitale dienst aan de onderdelen
van de digitale omgeving van de consument en het verwerken daarvan in die omgeving.
Op deze wijze kan de digitale inhoud of digitale dienst overeenkomstig de conformiteitsvereisten
worden gebruikt door de consument. Om goed te kunnen functioneren moeten de digitale
inhoud of digitale dienst op de juiste wijze worden geïntegreerd in de hardware- en
software-omgeving van de consument. Onder «digitale omgeving» wordt verstaan de hardware,
software en iedere netwerkverbinding die door de consument wordt gebruikt om toegang
te krijgen tot of gebruik te maken van digitale inhoud of een digitale dienst. Bijvoorbeeld
de aanschaf van een e-boek via een platform of website die de consument vervolgens
op zijn e-reader wil plaatsen. Of een cloud-opslagdienst waar de consument gebruik
van wil maken voor de opslag van zijn foto’s die op een laptop staan.
Onderdeel d (handelaar)
Het BW hanteert al verschillende definities van «handelaar», onder meer in artikel 6:193a
lid 1, onderdeel b, BW en artikel 6:230g lid 1, onderdeel b, BW. Het betreft hier
een definitie die specifiek is voor de levering van digitale inhoud of een digitale
dienst, zodat de definitie ook hier is opgenomen. Het begrip «handelaar» is een ruimer
begrip dan het begrip «verkoper» in titel 7.1 BW, maar geldt anders dan het algemene
begrip handelaar in Boek 6 alleen voor handelaren die digitale inhoud of digitale
diensten leveren.
Onderdeel e (consument)
Ook het begrip consument komt op verschillende plaatsen in Boek 6 BW voor. Het is
eveneens opgenomen in artikel 7:5 lid 1, onderdeel a, BW, waar het begrip «consumentenkoop»
is opgenomen. Voor de leesbaarheid en eenheid is de definitie ook in titel 7.1AA BW
opgenomen.
Onderdeel f (digitale weergave van waarde)
In titel 7:1AA BW kan het naast een prijs in geld, zoals in titel 7.1 BW, ook gaan
om een digitale weergave van waarde die verschuldigd is in ruil voor de levering van
digitale inhoud of een digitale dienst. Digitale weergave van waarde wordt steeds
belangrijker bij de levering van digitale inhoud of digitale diensten, en moet dan
ook op grond van de richtlijn levering digitale inhoud worden beschouwd als een betalingsmethode
in de zin van deze titel. Voorbeelden zijn elektronische bonnen of e-coupons. Hierbij
kan gedacht worden aan een korting van bijvoorbeeld 10 euro die een consument krijgt
als hij zich aanmeldt voor een nieuwsbrief. Deze korting krijgt de consument vervolgens
gemaild als persoonlijke code. Die code kan de consument inwisselen als hij digitale
inhoud of een digitale dienst aanschaft. Onder digitale weergave van waarde wordt
ook verstaan digitale valuta, mits zij naar nationaal recht zijn erkend. Ons recht
erkent vooralsnog geen digitale valuta.
Onderdelen g en m (persoonsgegevens, verordening (EU) 2016/679)
Naast een prijs in geld of een digitale weergave in waarde kan digitale inhoud of
een digitale dienst ook aan een consument geleverd worden «in ruil voor» persoonsgegevens
in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Artikel 4, onderdeel 1,
van de AVG omschrijft «persoonsgegevens» als «alle informatie over een geïdentificeerde
of identificeerbare natuurlijke persoon («de betrokkene»); als identificeerbaar wordt
beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd,
met name aan de hand van een identificator zoals een naam, een identificatienummer,
locatiegegevens, een online identificator of van een of meer elementen die kenmerkend
zijn voor de fysieke, fysiologische, genetische, psychische, economische, culturele
of sociale identiteit van die natuurlijke persoon». In onderdeel m is een verkorte
verwijzing naar de AVG opgenomen (Verordening (EU) 2016/679) waar in titel 7.1AA BW
naar wordt verwezen daar waar het gaat om het leveren van digitale inhoud of een digitale
dienst in ruil voor het verstrekken van persoonsgegevens. Hierover gaat paragraaf 4
van het algemeen deel van deze toelichting.
Onderdelen i, j en k (compatibiliteit, functionaliteit, interoperabiliteit)
Functionaliteit heeft betrekking op het vermogen van de digitale inhoud of digitale
dienst om met betrekking tot het doel de functies te kunnen vervullen. Interoperabiliteit
geeft aan of en in hoeverre de digitale inhoud of digitale dienst in staat is te functioneren
met hardware of software die verschilt van die waarmee digitale inhoud of digitale
diensten van hetzelfde type gewoonlijk worden gebruikt. Compatibiliteit is het vermogen
van de digitale inhoud of de digitale dienst om te functioneren met hardware of software
waarmee digitale inhoud of digitale diensten van hetzelfde type gewoonlijk worden
gebruikt, zonder de noodzaak om de digitale inhoud of digitale dienst te converteren
(vgl. de toelichting bij artikel 7:5 lid 1, onderdelen e, f en g, BW)
Onderdeel l (duurzame gegevensdrager)
Het begrip duurzame gegevensdrager is hetzelfde begrip als dat in artikel 2 lid 11
richtlijn verkoop goederen, dat is geïmplementeerd in artikel 7:6a lid 7, onderdeel b,
BW (artikel II, onderdeel D). Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting
op dat artikelonderdeel.
Onderdelen n tot en met r (verordening (EU) 2015/2120, richtlijn (EU) 2018/1972, richtlijn
(EU) 2011/24, richtlijn (EG) 2002/65), richtlijn (EG) 2003/98
In de onderdelen m tot en met r zijn – met het oog op de leesbaarheid – de richtlijnen
en de verordening waarnaar in titel 7.1AA BW wordt verwezen verkort weergegeven.
Artikel 7:50ab (toepassingsbereik)
Artikel 7:50ab BW geeft het toepassingsbereik weer van de richtlijn verkoop goederen,
die is omgezet in titel 7.1 BW, en de richtlijn levering digitale inhoud, die is omgezet
in deze titel 7.1AA BW.
Lid 1
Het eerste lid geeft in onderdeel a weer dat titel 7.1AA BW van toepassing is op alle overeenkomsten waarbij een handelaar
digitale inhoud of een digitale dienst aan een consument levert of zich ertoe verbindt
die te leveren en de consument een prijs of een digitale weergave van waarde betaalt
of zich daartoe verbindt, ook als de digitale inhoud of digitale dienst volgens de
specificaties van de consument is ontwikkeld. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een
website in opdracht van een consument is ontwikkeld, of een digitaal fotoboek waarbij
de consument zelf voor indeling, achtergrond en formaat heeft gekozen. Een ander voorbeeld
is een online cursus die specifiek naar de wensen van de consument is gemaakt.
Onderdeel b bepaalt dat titel 7.1AA BW ook van toepassing is als de consument persoonsgegevens
verstrekt of zich verplicht dat te doen en de handelaar daartegenover digitale inhoud
of een digitale dienst levert of zich daartoe verbindt (overwegingen 48, 67 en 69–70
bij de richtlijn levering digitale inhoud). Voorwaarde is dat die persoonsgegevens
niet uitsluitend door de handelaar worden gebruikt om de digitale inhoud of de digitale
dienst te kunnen leveren of om te kunnen voldoen aan wettelijke vereisten. Het Unierecht
inzake de bescherming van persoonsgegevens – de AVG en de e-privacy richtlijn62 – zijn van toepassing op persoonsgegevens die in dit verband worden verwerkt en prevaleren
bij strijdigheid met de richtlijn levering digitale inhoud. Voor een nadere toelichting
wordt verwezen naar paragraaf 4 van deze memorie van toelichting.
Onderdeel c van artikel 7:50ab lid 1 BW bepaalt dat, met uitzondering van de artikelen 7:50ac
en 7:50ah BW, titel 7.1AA BW van toepassing is op iedere materiële gegevensdrager
die uitsluitend dient als drager voor de digitale inhoud (vgl. artikel 7:5a lid 2
BW). De richtlijn levering digitale inhoud is ook van toepassing op digitale inhoud
die wordt geleverd op een materiële gegevensdrager, zoals dvd’s, cd’s, USB-sticks
en geheugenkaarten, evenals op de materiële gegevensdrager zelf, mits deze uitsluitend
dient als drager van de digitale inhoud. De artikelen 7:50ac BW en 7:50ah BW zien
op de levering van de digitale inhoud of digitale dienst en de rechtsmiddelen die
de consument toekomen in geval er sprake is van een leveringsverzuim van de handelaar.
Als digitale inhoud op een materiële gegevensdrager wordt geleverd is geen sprake
van het onverwijld leveren van digitale inhoud, als bedoeld in artikel 7:50ac BW.
De consument moet dan zelf de digitale inhoud installeren en toegankelijk maken. Vandaar
dat artikel 7:50ac BW en in het verlengde daarvan artikel 7:50ah BW, waarin de rechtsmiddelen
staan genoemd die de consument kan instellen bij leveringsverzuim, hier zijn uitgesloten.
Lid 2
Titel 7.1 BW is van toepassing op de digitale inhoud of de digitale dienst die verwerkt
is of verbonden is met een zaak, en wel zodanig dat het ontbreken van die digitale
inhoud of die digitale dienst ertoe zou leiden dat de zaak zijn functie niet kan vervullen.
Als er sprake is van een consumentenkoop, kan er sprake zijn van een koop van een
zaak met digitale elementen (digitale inhoud en/of een digitale dienst). Titel 7.1
BW is dan van toepassing en niet titel 7.1AA BW. Dit wordt duidelijk gemaakt in lid
2, onderdeel a, dat verwijst naar artikel 7:5 lid 1, onderdeel b, waar de definitie van «zaak met
digitale elementen» is opgenomen. Onderdeel b geeft weer dat bij twijfel of titel 7.1 BW of titel 7.1AA BW van toepassing is, titel 7.1
BW prevaleert.
Lid 3
Het artikellid regelt op welke overeenkomsten tot levering van digitale inhoud en
digitale diensten titel 7.1AA BW niet van toepassing is. Elke uitzondering wordt afzonderlijk
toegelicht.
Onderdeel a (andere diensten)
Wanneer er sprake is van andere diensten dan digitale diensten is titel 7.1AA BW niet
van toepassing. Het betreft online-diensten waarbij het hoofdonderwerp van de overeenkomst
bestaat uit het verlenen van professionele diensten, zoals vertaaldiensten, juridische
diensten of andere professionele adviesdiensten (overweging 27 bij de richtlijn).
Bijvoorbeeld online-diensten van een architect die digitale middelen gebruikt om het
resultaat van de dienst aan de consument te leveren. Zoals een interactieve weergave
van het te bouwen huis waarbij de consument al kan nadenken over de inrichting ervan.
Ook kan gedacht worden aan online reisaanbieders. Een handelaar kan gebruik maken
van bepaalde formats, waarmee wordt bedoeld het bestandformaat of de extensie, bijvoorbeeld
pdf, mp4, mov, en jpg om zijn digitale dienst aan de consument te leveren of door
te geven via het internet. Deze middelen vallen eveneens niet onder titel 7.1AA BW.
Onderdeel b (elektronische-communicatiediensten)
Om de consistentie te waarborgen met de sectorspecifieke bepalingen van richtlijn
(EU) 2018/197263 is titel 7.1AA BW niet van toepassing op andere elektronische-communicatiediensten
dan nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten in de zin van die
richtlijn. In artikel 2, onderdeel 4, van richtlijn (EU) 2018/1972 is «elektronische-communicatiedienst»
gedefinieerd als: een gewoonlijk tegen vergoeding via elektronische-communicatienetwerken
aangeboden dienst, die, met uitzondering van diensten waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken
en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd,
de volgende diensten omvat: internettoegangsdienst, interpersoonlijke communicatiedienst
en diensten die geheel of hoofdzakelijk bestaan in het overbrengen van signalen zoals
transmissiediensten die voor het verlenen van intermachinale diensten en voor omroep
worden gebruikt. Een interpersoonlijke communicatiedienst is een gewoonlijk tegen
vergoeding aangeboden dienst die directe persoonlijke en interactieve uitwisseling
van informatie via elektronische-communicatienetwerken tussen een eindig aantal personen
mogelijk maakt, waarbij de personen die de communicatie starten of eraan deelnemen,
bepalen welke de ontvangers zijn, en die geen diensten omvat die persoonlijke en interactieve
communicatie mogelijk maken als een louter bijkomstig kenmerk dat onlosmakelijk verbonden
is met een andere dienst (artikel 2, onderdeel 5, richtlijn (EU) 2018/1972). Een nummeronafhankelijke
persoonlijke communicatiedienst is een interpersoonlijke communicatiedienst die geen
verbinding maakt met openbaar toegewezen nummervoorraden, namelijk een nummer of een
aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen, of die geen communicatie
mogelijk maakt met een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale
nummerplannen (artikel 2, onderdeel 7, richtlijn (EU) 2018/1972).
Onderdeel c (gezondheidszorg)
Titel 7.1AA BW is niet van toepassing op gezondheidszorg als bedoeld in artikel 3,
onderdeel a, van richtlijn (EU) 2011/2464. Dit artikel definieert «gezondheidszorg» als gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers
aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatsten te beoordelen,
te behouden of te herstellen, waaronder begrepen het voorschrijven en het verstrekken
van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Een «gezondheidswerker» is een arts,
verpleegkundige, tandarts, verloskundige of apotheker in de zin van richtlijn 2005/36/EG65 of een andere beroepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheidszorg verricht
die behoren tot een gereglementeerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onderdeel a,
van richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar
de behandeling plaatsvindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt (artikel 3, onderdeel f,
van richtlijn (EU) 2011/24).
De uitsluiting van gezondheidszorg van de reikwijdte van titel 7.1AA BW geldt ook
voor de levering van digitale inhoud of een digitale dienst die een medisch hulpmiddel
vormt, zoals gedefinieerd in richtlijn (EEG) 93/42/EEG66 of richtlijn (EEG) 90/38567 en van richtlijn (EG) 98/7968 indien een dergelijk medisch hulpmiddel wordt voorgeschreven of verstrekt door een
gezondheidswerker. Titel 7.1AA BW is wel van toepassing op digitale inhoud of een
digitale dienst die een medisch hulpmiddel vormt, zoals gezondheidsapps die kunnen
worden verkregen door de consument zonder te zijn voorgeschreven of verstrekt door
een gezondheidswerker (overweging 29 bij de richtlijn levering digitale inhoud).
Onderdeel d (kansspeldiensten)
Titel 7.1AA is ook niet van toepassing op kansspeldiensten die worden aangeboden langs
elektronische weg, zoals loterijen, casinospelen, poker en weddenschappen.
Onderdeel e (financiële diensten)
Financiële diensten kunnen ook betrekking hebben op digitale inhoud of digitale diensten
die verband houden met of toegang verlenen tot financiële diensten. In dit onderdeel
zijn financiële diensten, zoals gedefinieerd in artikel 2, onderdeel b, van richtlijn
(EG) 2002/6569, uitgesloten van de reikwijdte van titel 7.1AA BW (overweging 30 bij de richtlijn
levering digitale inhoud). Dit artikel definieert «financiële dienst» als iedere dienst
van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele
pensioenen, beleggingen en betalingen.
Onderdeel f (open en vrije licentie software)
In onderdeel f is de levering van software die door de handelaar kosteloos wordt aangeboden
op basis van een vrije en open licentie uitgezonderd van titel 7.1AA BW. Niet alle
«open software» en «free ware» kunnen worden aangemerkt als open source software. Soms zijn slechts bepaalde delen
vrij gegeven en als open source aan te merken. Een voorbeeld van open source software
is het besturingssysteem Linux.
Onderdeel g (openbaar publiek als onderdeel van artistiek optreden of evenement)
Dit onderdeel bepaalt dat titel 7.1AA BW niet van toepassing is op digitale inhoud
of een digitale dienst die wordt verstrekt aan een openbaar publiek als onderdeel
van een artistiek optreden of een ander evenement, zoals een digitale filmvertoning
of een audiovisuele theatervoorstelling. Deze titel is wel van toepassing op digitale
inhoud of een digitale dienst die aan een openbaar publiek wordt verstrekt via de
overbrenging van signalen, zoals digitale televisiediensten (overweging 31 bij de
richtlijn).
Onderdeel h (levering digitale inhoud door overheidsorganen)
Richtlijn (EG) 2003/9870 stelt een minimumpakket voorschriften vast voor het hergebruik en de correcte middelen
ter vereenvoudiging van bestaande documenten die in het bezit zijn van Nederland,
zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd
door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.
In de praktijk wordt veel overheidsinformatie hergebruikt. Zo zijn rechterlijke uitspraken,
vrij van auteursrecht, direct te hergebruiken (artikel 11 van de Auteurswet). Deze
uitspraken zijn veelal direct toegankelijk via het internet. Onderdeel h sluit de
levering van digitale inhoud overeenkomstig richtlijn (EG) 2003/98 door overheidsorganen
van lidstaten uit van de reikwijdte van titel 7.1AA BW.
Lid 4
Digitale inhoud of digitale diensten worden veelal gecombineerd met de levering van
zaken of andere diensten en worden aan de consument aangeboden binnen één overeenkomst
in een bundel van verschillende elementen. Er is dan sprake van een bundelovereenkomst
en daarover gaat lid 4. Bijvoorbeeld het aanbieden van digitale televisie en de aankoop
van elektronische apparatuur of de aankoop van een smartphone met een telefoonabonnement
en internettoegang. In dergelijke gevallen bevat de overeenkomst tussen de consument
en de handelaar elementen van een overeenkomst voor de levering van digitale inhoud
of digitale diensten, maar ook elementen van andere soorten overeenkomsten, zoals
koopovereenkomsten of dienstenovereenkomsten (overwegingen 33 en 34 bij de richtlijn).
Titel 7.1AA BW is uitsluitend van toepassing op de elementen van de totale overeenkomst
die bestaan in de levering van digitale inhoud of digitale diensten (artikel 7:50ab
lid 2 BW). In de tweede zin van lid 4 wordt verwezen naar artikel 7:50al BW dat gaat
over de mogelijkheden die een handelaar heeft om wijzigingen in digitale inhoud of
een digitale dienst aan te brengen die verder gaan dan dat wat nodig is voor beantwoording
van de digitale dienst of digitale inhoud aan de overeenkomst. Artikel 7:50al BW is
niet van toepassing als een bundelovereenkomst elementen van een nummergebaseerde
interpersoonlijke communicatiedienst omvat, bijvoorbeeld een mobiel of vast telefoonnummer.
Een dergelijke dienst is een interpersoonlijke communicatiedienst die verbinding maakt
met openbaar toegewezen nummervoorraden, namelijk een nummer of een aantal nummers
in nationale of internationale nummerplannen, of die communicatie mogelijk maakt met
een nummer of een aantal nummers in nationale of internationale nummerplannen (artikel 2,
onderdeel 6, richtlijn (EU) 2018/1972). Artikel 7:50al BW is eveneens niet van toepassing
als de bundelovereenkomst een internettoegangsdienst omvat, zoals gedefinieerd in
artikel 2, onderdeel 2, van verordening (EU) 2015/212071. In dat artikel is «internettoegangsdienst» gedefinieerd als: een openbare elektronische-communicatiedienst
die toegang tot het internet biedt en derhalve connectiviteit met vrijwel alle eindpunten
van het internet, ongeacht de gebruikte netwerktechnologie en eindapparatuur. Onverminderd
artikel 107, tweede lid, van richtlijn (EU) 2018/1972, vallen de gevolgen die de beëindiging
van één element van een bundelovereenkomst kan hebben op de andere elementen van de
bundelovereenkomst onder het nationale recht. Dit artikel bepaalt dat als een consument
het recht heeft een onderdeel van de bundelovereenkomst voor het einde van de overeengekomen
contracttermijn op te zeggen vanwege non-conformiteit of leveringsverzuim, de consument
het recht heeft om de bundelovereenkomst ten aanzien van alle elementen van de bundel
te beëindigen.
Lid 5
Lid 5 bepaalt dat wanneer een consument gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid
om zijn toestemming voor de verwerking van zijn persoonsgegevens voor één of meer
specifieke doeleinden in te trekken overeenkomstig artikel 7 lid 3 AVG, hij van rechtswege
niet langer gebonden is aan de overeenkomst, tenzij hij naast de toestemming voor
het verwerken van zijn persoonsgegevens ook een prijs of digitale weergave van waarde
verschuldigd is. Het recht op intrekken van zijn toestemming komt een consument toe
op grond van de AVG. Uitoefening van dit recht leidt daarom niet tot een toerekenbare
tekortkoming in de situatie dat die toestemming zijn inbreng in de overeenkomst betreft.
Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar paragraaf 4 van deze toelichting.
Afdeling 2 – Verplichtingen van de handelaar
Artikel 7:50ac (levering)
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat levering van de digitale inhoud of digitale dienst door de handelaar
aan de consument moet plaatsvinden. Levering moet gebeuren meteen na het sluiten van
de overeenkomst, tenzij de handelaar en de consument anders zijn overeengekomen. Er
is geen sprake van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW.
Lid 2
Lid 2 bepaalt wanneer de handelaar heeft voldaan aan de verbintenis om de digitale
inhoud of de digitale dienst aan de consument te leveren. De levering van digitale
inhoud (onderdeel a) kan op een ruimere wijze plaatsvinden dan de levering van een digitale dienst (onderdeel b).
Een manier waarop levering van een digitale dienst of digitale inhoud kan plaatsvinden,
is door deze toegankelijk te maken voor de consument. Als een consument bijvoorbeeld
een streamingabonnement voor muziek afsluit en toegang krijgt tot de desbetreffende
app waarmee hij de muziek kan streamen door deze te downloaden, is de digitale dienst
daarmee toegankelijk gemaakt voor de consument. Een andere manier is dat de consument
de digitale inhoud vanaf een website kan downloaden, bijvoorbeeld via internet een
e-boek downloaden voor op een e-reader.
Een consument kan er voor kiezen om bijvoorbeeld via een elektronisch platform of
een opslagfaciliteit in de cloud de digitale inhoud of dienst (veelal een combinatie)
te ontvangen. Voor deze manier van levering van de digitale dienst of digitale inhoud
is vereist dat deze toegankelijk is voor de daartoe door de consument gekozen fysieke
of virtuele faciliteit. Bijvoorbeeld het spelen van een online spel via een social
media platform. Het spelen via het platform is dan aan te merken als een door de consument
gekozen fysieke faciliteit. In dat geval volstaat dat de handelaar het spel levert
aan de derde die het platform beheert en dat daar het spel toegankelijk wordt gemaakt
(overweging 41 bij de richtlijn).
Digitale inhoud kan daarnaast beschikbaar worden gesteld aan de consument doordat
hij deze kan downloaden, bijvoorbeeld door middel van een hyperlink in een e-mail,
of op een materiële gegevensdrager waarmee de consument toegang kan krijgen tot de
digitale inhoud, bijvoorbeeld door het door middel van een cd-rom of usb-stick downloaden
van nieuwe besturingssoftware op een laptop of het beluisteren van een cd op een computer.
De artikelen 7:50ac en 7:50ah BW zijn dan niet van toepassing (artikel 7:50ab lid
1, onderdeel c, BW).
Artikel 7:50ad (conformiteit)
Leden 1 en 2
In lid 1 is aangesloten bij de formulering in artikel 7:17 lid 1 BW, waarin staat
dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Voor digitale inhoud
en digitale diensten geldt dat uiteraard ook (artikel 6 richtlijn levering digitale
inhoud). Artikel 7:50ad, artikel 7:50ae en artikel 7:50af leden 1 en 2 BW bepalen
wanneer de digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt. Bij
de levering van digitale inhoud kan sprake zijn van een eenmalige levering, zoals
de levering van een e-boek, of een reeks afzonderlijke leveringen, bijvoorbeeld een
e-boekabonnement waarbij maandelijks een boek wordt geleverd. Daarnaast kan sprake
zijn van continue levering van digitale inhoud of een digitale dienst gedurende een
bepaalde of onbepaalde periode. Denk aan een streamingdienst van muziek of films voor
een jaar of voor onbeperkte tijd. Als de overeenkomst voorziet in continue levering
van digitale inhoud of een digitale dienst gedurende een periode, moet de digitale
inhoud of digitale dienst gedurende die gehele periode aan de overeenkomst beantwoorden
(conform zijn). Lid 2 bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst wordt geleverd
in de meest recente versie die bij het sluiten van de overeenkomst beschikbaar was,
tenzij de consument en handelaar anders zijn overeengekomen.
Artikel 7:50ae (conformiteitsvereisten)
Lid 1 (subjectieve conformiteitsvereisten)
De vraag of het afgeleverde aan de overeenkomst beantwoordt (conformiteit), dient
net als bij de koop van zaken te worden beoordeeld op basis van zowel subjectieve
(artikel 7:50ae lid 1 BW) als objectieve (artikel 7:50ae lid 2 BW) conformiteitsvereisten
(overwegingen 45 en 48 bij de richtlijn).
Lid 1 betreft een niet-limitatieve opsomming van de subjectieve conformiteitsvereisten
waaraan de digitale inhoud of digitale dienst moet voldoen (vgl. artikel 7:18 lid
1 BW). Onderdeel a bepaalt dat de beschrijving, het type, de hoeveelheid en kwaliteit, functionaliteit,
compatibiliteit, interoperabiliteit en andere kenmerken bepalend zijn voor de beoordeling
of de geleverde digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt.
De begrippen «functionaliteit», «compatibiliteit» en «interoperabiliteit» zijn omschreven
in artikel 7:50aa lid 1, onderdelen i, j en k, BW. Het betreft ieder verschil tussen
de digitale inhoud of digitale dienst die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt
en de afgeleverde digitale inhoud of digitale dienst. Het kan bijvoorbeeld gaan om
een niet leesbaar e-boek, een op bepaalde onderdelen niet werkende app, of bepaalde
films of muziek die niet kunnen worden gestreamd. Het kan ook gaan om een ander e-boek
dat is geleverd dan het e-boek waarvoor is betaald.
Onderdeel b bepaalt dat de geleverde digitale inhoud of digitale dienst geschikt is voor elk
bijzonder door de consument gewenst gebruik dat de consument uiterlijk bij het sluiten
van de overeenkomst aan de handelaar heeft meegedeeld en dat de handelaar heeft aanvaard.
Bijvoorbeeld een e-boekabonnement voor de duur van een vakantie in het buitenland.
Hierdoor ontstaat bij de consument een bepaalde verwachting van de digitale inhoud
of digitale dienst. In dit voorbeeld verwacht de consument bijvoorbeeld dat hij tijdens
het verblijf in het buitenland verschillende e-boeken kan downloaden en lezen.
Onderdeel c bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst moet worden geleverd met alle toebehoren
en instructies, met inbegrip van installatie-instructies en klantenservice, als bepaald
in de overeenkomst. Bijvoorbeeld een cd-rom met daarop besturingssoftware voor de
laptop die door de consument moet worden geïnstalleerd of een digitale (licentie)code
waarmee de consument via het internet zijn besturingssoftware kan downloaden.
Onderdeel d bepaalt dat de digitale inhoud of digitale dienst van updates moet worden voorzien
als bepaald in de overeenkomst. De handelaar moet de digitale inhoud en digitale dienst
voorzien van updates, waaronder beveiligingsupdates, die ervoor zorgen dat de conformiteit
van de digitale inhoud of digitale dienst blijft gewaarborgd. Dit is verder uitgewerkt
in de leden 3 en 4.
Lid 2 (objectieve conformiteitsvereisten)
Om te beantwoorden aan de overeenkomst («conform te zijn») moet de digitale inhoud
of digitale dienst niet uitsluitend voldoen aan de in de overeenkomst opgenomen subjectieve
conformiteitsvereisten (artikel 7:50ae lid 1 BW), maar ook aan de in de wet vastgestelde
objectieve conformiteitsvereisten. Lid 2 bepaalt dat de (objectieve) conformiteit
onder meer moet worden beoordeeld aan de hand van de doeleinden waarvoor de digitale
inhoud of digitale dienst van hetzelfde type gewoonlijk wordt gebruikt (onderdeel a).
Vervolgens moeten de digitale inhoud of digitale diensten overeenstemmen met de proefversie
of voorvertoning («preview») die door de handelaar ter beschikking werd gesteld voordat de overeenkomst werd gesloten
(onderdeel b). Daarnaast geldt dat moet worden nagegaan of de digitale inhoud of digitale dienst
wordt verstrekt met de toebehoren en instructies die de consument redelijkerwijs mag
verwachten (onderdeel c).
De digitale inhoud en digitale diensten moeten ook beschikken over de hoeveelheid,
kwaliteit en prestatiekenmerken waarover digitale inhoud of digitale diensten van
hetzelfde type gewoonlijk beschikken en die de consument mag verwachten, gelet op
de aard van de digitale inhoud of digitale dienst en rekening houdend met publieke
mededelingen die zijn gedaan door of namens de handelaar of voorgaande personen in
de transactieketen (onderdeel d).
Lid 3 (publieke mededelingen)
Voor zover sprake is van publieke mededelingen is de handelaar in drie gevallen niet
gebonden aan deze mededelingen (vergelijk de toelichting bij artikel 7:18 lid 3 BW).
Lid 4 (verstrekken van updates)
Lid 4 betreft de objectieve conformiteitsverplichting van de handelaar om te zorgen
voor updates van digitale inhoud en digitale diensten, waaronder beveiligingsupdates,
die ervoor zorgen dat de conformiteit van de digitale inhoud of digitale dienst blijft
gewaarborgd. Daarbij geldt voor de handelaar de verplichting om die updates te leveren
gedurende een periode, waarbij – afhankelijk van de overeenkomst – het volgende geldt:
– De overeenkomst voorziet in één levering of in een reeks afzonderlijke leveringen
van digitale inhoud of een digitale dienst. Dan geldt voor de levering van updates
een termijn die de consument redelijkerwijs kan verwachten na de levering van de digitale
inhoud of digitale dienst.
– De overeenkomst voorziet in een continue levering van digitale inhoud of digitale
diensten. Het gaat dan om updates die nodig zijn voor de handhaving van conformiteit
voor de periode waarin moet worden geleverd volgens de overeenkomst. De handelaar
zorgt dan voor de updates die nodig zijn om de conformiteit gedurende die gehele periode
te waarborgen.
De handelaar moet ervoor zorgen dat de updates die nodig zijn om de conformiteit van
de digitale inhoud of de dienst te handhaven aan de consument worden gemeld en geleverd
gedurende voornoemde periodes (vgl. de toelichting bij artikel 7:18 lid 4 BW).
Lid 5 (niet installeren van updates)
Lid 5 betreft het door de consument verzuimen van het binnen een redelijke termijn
installeren van updates van de digitale inhoud of digitale dienst. De handelaar is
niet aansprakelijk voor een gebrek waardoor de digitale inhoud of digitale dienst
niet meer aan de overeenkomst voldoet (conformiteitsgebrek) als dat uitsluitend het
gevolg is van de afwezigheid van de betrokken update en aan twee vereisten is voldaan
(vgl. de toelichting bij artikel 7:18 lid 5 BW).
Lid 6 (dubbele uitdrukkelijkheidstoets)
Lid 6 heeft dezelfde strekking als artikel 7:18 lid 6 BW uit titel 7.1 BW. Het bepaalt
dat geen sprake is van een conformiteitsgebrek als de consument op het moment van
het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk op de hoogte is gesteld van een gebrek
door de handelaar en de consument dat gebrek uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard
(dubbele uitdrukkelijkheidstoets). Het aanvaarden moet plaatsvinden bij het sluiten
van de overeenkomst.
Artikel 7:50af
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat bij een verkeerde integratie van de digitale inhoud of digitale
dienst in twee gevallen sprake is van non-conformiteit. Ten eerste als de digitale
inhoud of digitale dienst door de handelaar of onder diens verantwoordelijkheid werd
geïntegreerd (onderdeel a). Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een cloud-opslagdienst waarvan de consument
gebruik wil maken voor de opslag van zijn foto’s die op een laptop staan. Ten tweede
als de digitale inhoud of digitale dienst bestemd was om door de consument te worden
geïntegreerd en de verkeerde integratie te wijten was aan tekortkomingen in de door
de handelaar verstrekte integratie-instructies (onderdeel b). Een voorbeeld hiervan is de aanschaf van een e-boek via een platform of website
dat de consument vervolgens vergeefs op zijn e-reader wil plaatsen. Integreren betekent
het koppelen van digitale inhoud of een digitale dienst aan de onderdelen van de digitale
omgeving van de consument en het verwerken daarvan in die omgeving, zodat de digitale
inhoud of digitale dienst kan worden gebruikt (artikel 7:50aa lid 1, onderdeel c,
BW). De digitale omgeving van de consument betreft de hardware, software en iedere
netwerkverbinding die door de consument wordt gebruikt om toegang te krijgen tot of
gebruik te maken van digitale inhoud of een digitale dienst (artikel 7:50aa lid 1,
onderdeel h, BW).
Lid 2
In lid 2 is artikel 10 richtlijn levering digitale inhoud geïmplementeerd dat de «rechten
van derden» regelt. De geleverde digitale inhoud en digitale dienst moeten zowel materieel
als juridisch voldoen aan de overeenkomst. Beperkingen die het gevolg zijn van de
schending van rechten van derden, met name intellectuele-eigendomsrechten, zouden
het gebruik overeenkomstig de overeenkomst kunnen verhinderen of beperken. Is dat
het geval en voldoet de digitale inhoud of digitale dienst daardoor niet meer aan
de subjectieve en objectieve vereisten (artikel 7:50ae leden 1 en 2 BW, nader uitgewerkt
in artikel 7:50ae leden 3 tot en met 6 BW en 7:50ad BW), dan kan de consument op grond
van dit lid een beroep doen op nakoming, evenredige prijsvermindering of ontbinding
van de overeenkomst (artikel 7:50ai lid 1).
Leden 3 en 4 (bewijslast)
Lid 3 bepaalt dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de digitale inhoud
of de digitale dienst overeenkomstig artikel 7:50ac BW werd geleverd op de handelaar
rust (onderdeel a). Onderdeel b bepaalt dat de bewijslast gedurende één jaar vanaf de levering op de handelaar rust.
Dat geldt met betrekking tot de vraag of de geleverde digitale inhoud of digitale
dienst bij de levering conform was voor zover het een conformiteitsgebrek betreft
dat kenbaar wordt binnen één jaar na levering. Deze bewijslastomkering geldt voor
een overeenkomst die voorziet in een enkele levering, in een reeks afzonderlijke leveringen,
of in een continue levering, al dan niet voor een bepaalde of onbepaalde periode.
De termijn van een jaar begint te lopen vanaf het moment van levering van de digitale
inhoud of digitale dienst. Bij continue levering is dat voortdurend het geval (soort
dynamische termijn). Lid 4 bepaalt dat op de handelaar geen bewijslastomkering van
een jaar rust als hij aantoont dat de digitale omgeving van de consument niet compatibel
is met de technische vereisten van de digitale inhoud of de digitale dienst (onderdeel a) en wanneer de handelaar de consument voor het sluiten van de overeenkomst van deze
eisen op de hoogte heeft gesteld (onderdeel b). De begrippen «digitale omgeving» en «compatibiliteit» staan in artikel 7:50aa lid
1, onderdelen h en i, BW.
Lid 5
Dit lid bepaalt dat de consument de handelaar de gelegenheid biedt, voor zover dit
redelijkerwijs mogelijk en noodzakelijk is, om na te gaan of de oorzaak van een conformiteitsgebrek
is toe te schrijven aan de digitale omgeving van de consument. Het tijdstip, bepaald
in 7:50ag lid 2 BW, is daarbij bepalend, dat wil zeggen binnen een periode van twee
jaren vanaf het moment van levering dan wel zoveel later als dat een consument zich
bewust wordt van een gebrek aan de digitale inhoud of digitale dienst. De medewerkingsplicht
wordt beperkt tot de technisch beschikbare middelen die voor de handelaar toepasbaar
zijn en die voor de consument het minst ingrijpend zijn. De handelaar zou bijvoorbeeld
de gelegenheid moeten krijgen om, nadat de consument hier goedkeuring voor heeft gegeven,
op afstand op de computer van de consument mee te kijken. Indien de consument verzuimt
samen te werken en wanneer de handelaar de consument voor het sluiten van de overeenkomst
op duidelijke en begrijpelijke wijze van deze medewerkingsplicht op de hoogte heeft
gesteld, draagt de consument in dat geval de bewijslast met betrekking tot de vraag
of het conformiteitsgebrek bestond op het tijdstip zoals bepaald in artikel 7:50ag
lid 2 BW zoals hiervoor omschreven.
Afdeling 3 – Bijzondere gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de handelaar
Artikel 7:50ag (aansprakelijkheid)
Lid 1 (aansprakelijkheid voor leveringsverzuim en non-conformiteit)
In lid 1 zijn artikel 11 leden 1 en 2 richtlijn levering digitale inhoud omgezet.
Het lid bepaalt dat de handelaar aansprakelijk is voor elk verzuim om de digitale
inhoud of digitale dienst te leveren overeenkomstig artikel 7:50ac BW, wat wil zeggen
onverwijld, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dit betekent dat elke schade
die optreedt vanwege het door de handelaar niet leveren van de digitale inhoud of
digitale dienst overeenkomstig de vereisten uit artikel 7:50ac BW voor rekening van
de handelaar komt. De consument kan eventuele schade dan op de handelaar verhalen.
Tevens bepaalt het dat de handelaar aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek
als bedoeld in de artikelen 7:50ad, 7:50ae en 7:50af lid 1 BW. Dit geldt zowel in
de situatie dat een overeenkomst voorziet in een enkele levering of in een reeks afzonderlijke
leveringen als in de situatie dat een overeenkomst voorziet in continue levering gedurende
een periode. Lid 1 is naast artikel 7:50ae BW van toepassing. Dat betekent bijvoorbeeld
dat een handelaar ook aansprakelijk is voor niet geleverde updates die de consument
redelijkerwijs mag verwachten.
Lid 2
De richtlijn levering digitale inhoud bepaalt in artikel 11 dat er uitsluitend een
verjaringstermijn kan gelden voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen
jegens de handelaar. In titel 7.1 BW, waarin de richtlijn verkoop goederen is geïmplementeerd,
geldt er voor de rechtsmiddelen in geval van een conformiteitsgebrek een verjaringstermijn
(vergelijk artikel 7:23 lid 2 BW). Er is voor gekozen om daar in titel 7.1AA BW zo
veel mogelijk bij aan te sluiten, omdat de richtlijnen elkaar aanvullen.
Voor zover het een overeenkomst betreft die voorziet in een enkele levering of in
een reeks afzonderlijke leveringen van digitale inhoud of een digitale dienst is het
tijdstip van levering bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van twee jaren.
Ook voor overeenkomsten die voorzien in een continue levering gedurende een periode
is het moment van levering steeds bepalend voor het aanvangsmoment van de verjaringstermijn.
Een uitzondering geldt als het tijdstip waarop de consument zich van het conformiteitsgebrek
bewust wordt of geacht wordt dat te zijn later is gelegen dan twee jaren na de levering
en hij kan aantonen dat hij het gebrek niet al eerder kende of behoorde te kennen.
In die situatie begint op een later moment de termijn van twee jaren te lopen.
Om vast te stellen of de consument het gebrek kende of behoorde te kennen wordt rekening
gehouden met de prijs, de digitale weergave van de waarde en de redelijke verwachtingen
van de consument. Zo moeten bijvoorbeeld de redelijke verwachtingen van de consument
ten aanzien van de duur dat hij gebruik kan maken van de digitale inhoud of digitale
dienst in ogenschouw worden genomen. Daarnaast kan gedacht worden aan de aard van
het product en het doel waarvoor de consument het nodig had. Het algemene verbintenissenrecht
is leidend bij de vraag of een consument de bevoegdheid behoudt om aan een vordering
tot betaling van de prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding
tegen te werpen, net als in artikel 7:23 lid 2 BW is bepaald.
Artikel 7:50ah (ontbinding)
Lid 1
Artikel 7:50ah lid 1 BW bepaalt het moment van opeisbaarheid (vergelijk artikel 6:38
BW). Als een handelaar niet meteen na het sluiten van de overeenkomst levert, is niet
voldaan aan de leveringsvereisten uit artikel 7:50ac BW. De consument kan de handelaar
dan in gebreke stellen door hem via een aanmaning een redelijke termijn voor de aflevering
te stellen en daarbij aan te geven dat de handelaar in gebreke is als aflevering binnen
deze termijn uitblijft. Op dat moment is de handelaar in verzuim en krijgt de consument
de bevoegdheid om de overeenkomst tot het leveren van digitale inhoud of een digitale
dienst te ontbinden.
Leden 2 en 3
Lid 2 noemt een aantal uitzonderingen op de hoofdregel in lid 1. De consument heeft
de bevoegdheid om de overeenkomst onmiddellijk te ontbinden als de handelaar heeft
verklaard dat of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat de handelaar de digitale
inhoud of digitale dienst niet zal leveren (onderdeel a) of de consument en de handelaar een specifiek leveringstijdstip zijn overeengekomen
en de handelaar verzuimt vóór of op dat tijdstip te leveren (onderdeel b). Op grond van lid 3 zijn de artikelen over ontbinding van overeenkomstige toepassing
(artikelen 7:50ai lid 7, 7:50aj, 7:50ak en 7:50ao BW).
Artikel 7:50ai
Lid 1
In dit lid is bepaald wat de consument kan eisen als het afgeleverde niet aan de overeenkomst
beantwoordt. Ten eerste is geregeld dat de consument dan alsnog nakoming van de overeenkomst
kan eisen. Dit betekent alsnog beantwoording van de afgeleverde digitale inhoud of
digitale dienst aan de overeenkomst. Er zal dan sprake zijn van het door de handelaar
opnieuw leveren van de digitale inhoud of digitale dienst, bijvoorbeeld het uitbrengen
van een update versie of een nieuwe kopie ter beschikking stellen. De consument heeft
ook de bevoegdheid om de prijs of de digitale weergave van waarde te verminderen in
evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene of om de overeenkomst
te ontbinden. In tegenstelling tot titel 7.1 BW, artikel 7:22 lid 2 BW, kent titel 7.1AA
BW geen hiërarchie van rechtsmiddelen omdat de richtlijn levering digitale inhoud
die niet voorschrijft. De consument heeft de keuze tussen de drie rechtsmiddelen nakoming,
prijsvermindering of ontbinding als hij een prijs, in geld, of een digitale weergave
van waarde betaalt (artikel 50ab lid 1, onderdeel a, BW). Als de consument enkel persoonsgegevens
verstrekt (artikel 50ab lid 1, onderdeel b, BW), kan hij geen prijsvermindering krijgen.
De leden 2–6 bevatten een verdere uitwerking.
Leden 2 en 3
De consument maakt een keuze tussen de rechtsmiddelen, genoemd in artikel 7:50ai lid
1 BW. Als de consument kiest voor alsnog nakoming van de overeenkomst, dan bepaalt
de handelaar hoe het gebrek wordt opgelost. Hij kan bijvoorbeeld een update uitbrengen
van de digitale inhoud of dienst of een softwaresleutel of een nieuwe kopie aan de
consument ter beschikking stellen. De kosten voor het ontwikkelen van een update of
het aan de consument ter beschikking stellen van een nieuwe kopie moeten door de handelaar
worden gedragen. Het probleem dient binnen een redelijke termijn nadat de handelaar
over het gebrek is geïnformeerd te zijn opgelost. Voor de beoordeling of van de handelaar
kan worden gevergd dat hij het gebrek wegneemt, moet worden gekeken naar de waarde
die de digitale inhoud of dienst zou hebben als deze aan de overeenkomst zou beantwoorden
en naar de omvang van het gebrek (artikel 7:50ai leden 2 en 3 BW). Lid 2 bepaalt dat
de consument het recht heeft de digitale inhoud of digitale dienst conform te laten
maken, tenzij dat onmogelijk is of voor de handelaar onevenredige kosten met zich
brengt. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval,
waaronder de waarde die de digitale inhoud of digitale dienst zou hebben wanneer er
geen conformiteitsgebrek zou zijn geweest (onderdeel a) en de omvang van het conformiteitsgebrek (onderdeel b).
Lid 3 bepaalt dat de handelaar de digitale inhoud of digitale dienst alsnog kosteloos
en zonder ernstige overlast voor de consument conform maakt. Met overlast wordt bedoeld
overlast die voor de consument zou kunnen ontstaan op grond van het bepaalde in lid
2. Tevens geldt dat de handelaar voor het conform maken moet zorgen binnen een redelijke
termijn na het tijdstip waarop hij door de consument in kennis is gesteld van het
conformiteitsgebrek. Ook moet de handelaar rekening houden met de aard van de digitale
inhoud of digitale dienst en het doel waarvoor de consument die nodig had. Wanneer
de consument bijvoorbeeld een digitale reisgids heeft aangeschaft vlak voor zijn reis
maar deze blijkt niet te werken, zal de consument hier geen behoefte meer aan hebben
nadat zijn vakantie is afgerond.
Lid 4
Dit lid bepaalt aan de hand van een opsomming in welke gevallen de consument recht
heeft op ontbinding van de overeenkomst of een prijsvermindering. Ten eerste als uitoefening
van zijn recht om de digitale inhoud of de digitale dienst conform te laten maken
onmogelijk of onevenredig is jegens de handelaar. Dit is bijvoorbeeld het geval als
het uitbrengen van een update versie of een nieuwe kopie ter beschikking stellen,
gelet op de omvang van het gebrek of de waarde die de digitale inhoud of digitale
dienst zou hebben als er geen gebrek zou zijn geweest, onevenredig hoge kosten voor
de handelaar met zich brengt (onderdeel a). Ten tweede als de handelaar er niet alsnog voor heeft gezorgd dat de afgeleverde
digitale inhoud of digitale dienst aan de overeenkomst beantwoordt (onderdeel b). Ten derde als er een gebrek blijkt te zijn ondanks de poging van de handelaar om
de digitale inhoud of digitale dienst conform te maken (onderdeel c). Ten vierde als het gebrek zo ernstig is dat een onmiddellijke prijsvermindering
of de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is (onderdeel d). Bijvoorbeeld als de handelaar er eerder niet in is geslaagd de digitale inhoud of
digitale dienst conform te maken, of niet van de consument verwacht kan worden vertrouwen
te houden in de handelaar om dit te doen gezien de ernst van het gebrek. Denk aan
de consument die antivirussoftware ontvangt die zelf besmet is met virussen (overweging 65
bij de richtlijn levering digitale inhoud). Tot slot als de handelaar heeft verklaard
of uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat de handelaar de digitale inhoud of digitale
dienst niet binnen een redelijke termijn of zonder ernstige overlast voor de consument
alsnog aan de overeenkomst kan laten beantwoorden (onderdeel e).
Lid 5
Dit lid bepaalt dat de prijsvermindering evenredig moet zijn aan het verschil tussen
de waarde van de aan de consument geleverde digitale inhoud of digitale dienst en
de waarde die deze zou hebben gehad indien deze conform was geweest. In het geval
van prijsvermindering geldt een beperking tot de periode waarin de non-conformiteit
speelde. De consument heeft recht op een prijsvermindering voor de digitale inhoud
of de digitale dienst die non-conform is geleverd in de periode na het moment waarop
de non-conformiteit zich manifesteerde. De handelaar heeft dan recht op een vergoeding
voor de digitale inhoud of digitale dienst die is geleverd in de periode voorafgaand
aan het moment waarop de non-conformiteit zich manifesteerde.
Lid 6
Lid 6 bepaalt dat wanneer de digitale inhoud of digitale dienst wordt geleverd tegen
betaling van een prijs of een digitale weergave van waarde, de consument de overeenkomst
uitsluitend mag ontbinden als het gebrek niet gering is. Het is aan de handelaar om
te bewijzen dat sprake is van een gering gebrek. Wanneer de digitale inhoud of digitale
dienst niet geleverd is tegen betaling van een prijs of een digitale weergave van
waarde maar de consument slechts persoonsgegevens heeft verstrekt, is ontbinding daarentegen
ook mogelijk als het gebrek gering is. Prijsvermindering is in dat geval niet als
alternatief rechtsmiddel beschikbaar omdat er door de consument geen prijs, in geld,
is betaald.
Lid 7
Dit lid bepaalt dat de consument het recht uitoefent om de overeenkomst te ontbinden
door middel van een schriftelijke verklaring aan de handelaar waarin het besluit tot
ontbinding van de overeenkomst tot uitdrukking komt. Er is aangesloten bij het algemene
ontbindingsrecht dat vereist dat ontbinding plaatsvindt door een schriftelijke verklaring
(artikel 6:267 lid 1 BW). Dat kan bijvoorbeeld door een e-mail bericht aan de handelaar
te sturen.
Lid 8
In lid 8 is een vergelijkbare bepaling opgenomen als in artikel 7:22 lid 3 BW zodat
duidelijk is dat het algemene ontbindingsrecht naast het specifieke ontbindingsrecht
in titel 7.1AA blijft gelden.
Artikel 7:50aj (verplichtingen van de handelaar bij ontbinding)
Lid 1
Lid 1 bepaalt dat de handelaar bij ontbinding van de overeenkomst de consument alle
uit hoofde van de overeenkomst betaalde bedragen terugbetaalt. In het geval van een
duurovereenkomst heeft de handelaar recht op een vergoeding voor de digitale inhoud
of de digitale dienst die is geleverd in de periode voorafgaand aan het moment waarop
de non-conformiteit zich manifesteerde (artikel 7:50ai lid 5 en 7:50ao lid 3 BW).
In gevallen waarin de overeenkomst voorziet in de levering van de digitale inhoud
of digitale dienst tegen betaling van een prijs of een digitale weergave van waarde
en gedurende een periode, en de digitale inhoud of digitale dienst gedurende een periode
vóór de ontbinding van de overeenkomst heeft beantwoord aan de overeenkomst, betaalt
de handelaar de consument het deel van de betaalde prijs terug dat overeenkomt met
de periode waarin de digitale inhoud of digitale dienst niet heeft beantwoord aan
de overeenkomst, en elk deel van de prijs die vooraf door de consument is betaald
voor de duur van de overeenkomst die zou zijn overgebleven indien de overeenkomst
niet zou zijn ontbonden. Hierbij kan gedacht worden aan een muziek- of film-streamingabonnement.
Leden 2 en 3
De handelaar moet voldoen aan de verplichtingen uit de AVG wanneer er sprake is van
persoonsgegevens. Dit betekent dat een handelaar niet zonder de toestemming van de
consument gebruik mag maken van de verzamelde persoonsgegevens (overwegingen 69–70
bij de richtlijn levering digitale inhoud). Voor een nadere toelichting wordt verwezen
naar paragraaf 4 van deze toelichting. Andere van de consument afkomstige gegevens
mogen evenmin worden gebruikt, tenzij:
– deze buiten de context van de geleverde digitale inhoud of digitale dienst geen nut
hebben (onderdeel a);
– zij uitsluitend betrekking hebben op de activiteiten van de consument tijdens het
gebruik van de digitale inhoud of dienst, bijvoorbeeld de mogelijkheid tot analyse
van het gebruik van de digitale inhoud of dienst (onderdeel b);
– de gegevens zijn samengevoegd met andere door de handelaar verzamelde gegevens («big
data») en daaruit niet kunnen worden verwijderd zonder dat dit tot disproportionele
inspanningen voor de handelaar leidt (onderdeel c);
– het gaat om gegevens die door de consument tezamen met andere consumenten zijn gecreëerd,
en andere consumenten de gegevens kunnen blijven gebruiken, bijvoorbeeld in het geval
van een bijdrage aan open source software (onderdeel d).
Met uitzondering van de eerste drie situaties heeft de consument er recht op dat de
door hem geleverde of gecreëerde gegevens binnen een redelijke termijn, kosteloos
en in gewoonlijk gebruikt en machine-leesbaar format aan hem ter beschikking worden
gesteld. Bijvoorbeeld foto’s, video’s of tekstbestanden die een consument in de cloud
of op sociale media heeft opgeslagen.
Lid 4
De handelaar mag bij ontbinding van de overeenkomst maatregelen nemen om verder gebruik
van de digitale inhoud of digitale dienst door de consument te voorkomen, bijvoorbeeld
door de toegang ertoe (tijdelijk) te blokkeren of een gebruikersaccount te verwijderen
of onbruikbaar te maken voor de consument.
Artikel 7:50ak (terugbetaling)
Leden 1–3
Lid 1 betreft alle terugbetalingen die de handelaar aan de consument is verschuldigd
als gevolg van prijsvermindering of ontbinding van de overeenkomst tot levering van
digitale inhoud en digitale dienst waarbij de consument een prijs in geld heeft betaald
(artikelen 7:50ai leden 4 en 5 en 7:50aj lid 1 BW). Deze moeten onverwijld worden
verricht. Dit betekent in ieder geval binnen 14 dagen vanaf de datum waarop de handelaar
in kennis wordt gesteld van de beslissing van de consument om zich te beroepen op
prijsvermindering dan wel op ontbinding van de overeenkomst. Dit is een fatale termijn
in de zin van artikel 6:83 onderdeel a BW. Lid 2 bepaalt dat terugbetaling in beginsel
op dezelfde wijze dient plaats te vinden als de wijze waarop de consument had betaald.
Lid 3 bepaalt dat de consument voor de terugbetaling geen kosten in rekening mogen
worden gebracht.
Artikel 7:50al (wijziging van digitale inhoud of digitale dienst)
Lid 1
De handelaar die de digitale inhoud of digitale dienst levert, is bevoegd de digitale
inhoud of digitale dienst te wijzigen om deze aan de overeenkomst te doen (blijven)
beantwoorden. In feite is de verplichting om updates te leveren een expliciete grondslag
voor dit type wijzigingen. Verdergaande wijzigingen in de digitale inhoud of digitale
dienst zijn slechts toegestaan als de handelaar aan vier voorwaarden voldoet. In de
eerste plaats moet de handelaar een dergelijke wijzigingsbevoegdheid contractueel
hebben bedongen en de wijziging zelf moet in overeenstemming zijn met een in de overeenkomst
genoemde geldige reden voor wijziging (onderdeel a). Aan de consument mogen geen extra kosten in rekening worden gebracht (onderdeel b). De consument moet op een duidelijke en begrijpelijke manier worden geïnformeerd
over de wijziging (onderdeel c). Ten slotte moet de consument tijdig voorafgaand aan de wijziging worden geïnformeerd
over de kenmerken en het tijdstip van de wijziging en over de mogelijkheid tot kosteloze
ontbinding van de overeenkomst als de wijziging negatieve gevolgen heeft voor zijn
toegang tot of gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst of tot ongewijzigd
verder gebruik van de digitale inhoud of digitale dienst zonder dat hem aanvullende
kosten in rekening worden gebracht (onderdeel d).
Leden 2–4
Als de wijziging een (niet geringe) negatieve impact heeft op de toegang of het gebruik
van de digitale inhoud of digitale dienst, heeft de consument het recht de overeenkomst
kosteloos binnen 30 dagen na de ontvangst van de melding of de uitvoering van de wijziging
te beëindigen. Daarbij geldt als aanvangsmoment van de 30 dagen het laatstgelegen
van de twee voornoemde momenten (lid 2). Voor zover de consument tot beëindiging van
de overeenkomst overgaat, zijn de regels voor ontbinding bij non-conformiteit van
toepassing (lid 3). Dat betekent onder meer dat de overeenkomst wordt beëindigd door
middel van een aan de handelaar gerichte vormvrije verklaring, dat de consument geen
verder gebruik van de digitale inhoud of dienst mag maken (en dat de handelaar dat
verdere gebruik mag verhinderen), dat de handelaar in beginsel de verstrekte of gecreëerde
gegevens niet langer mag gebruiken, en dat de consument in de gelegenheid moet worden
gesteld om de door hem verstrekte of gecreëerde gegevens weg te nemen en deze eventueel
bij een andere handelaar onder te brengen. De consument kan de overeenkomst niet op
grond van een wijziging die negatieve gevolgen heeft ontbinden als de handelaar hem
in staat stelt om zonder aanvullende kosten gebruik te blijven maken van de digitale
inhoud of dienst in ongewijzigde vorm en de digitale inhoud of dienst aan de overeenkomst
blijft voldoen (lid 4).
Artikel 7:50am
De handelaar heeft recht op verhaal voor verzuim om de digitale inhoud of digitale
dienst te leveren of wegens een gebrek dat voortvloeit uit een handelen of nalaten
van een persoon in een eerdere schakel van de commerciële transactieketen. Het regresrecht
zoals bepaald in de artikelen 7:24 en 7:25 BW is dan van overeenkomstige toepassing.
De persoon jegens wie de handelaar verhaal kan nemen, de relevante rechtsvorderingen
en de wijze van procederen worden bepaald door het Nederlandse recht.
Afdeling 4 – Verplichtingen van de consument
Artikel 7:50an
In aansluiting bij artikel 7:26 BW is in artikel 7:50an BW de hoofdverplichting van
de consument opgenomen, betaling van de prijs en of de digitale weergave van waarde.
Artikel 7:50ao
Leden 1–3
Lid 1 bepaalt dat de consument afziet van het gebruik van de digitale inhoud of digitale
dienst en van de terbeschikkingstelling daarvan aan derden na de ontbinding van de
overeenkomst. Lid 2 bepaalt dat een verbintenis voor de consument om de digitale inhoud
terug te leveren uitsluitend geldt als aan de consument digitale inhoud op een materiële
gegevensdrager was geleverd en de handelaar binnen 14 dagen na de ontvangst van de
ontbindingsverklaring om teruglevering heeft verzocht. Het is de consument niet toegestaan
om na de ontbinding gebruik te (blijven) maken van de digitale inhoud of dienst of
deze ter beschikking te stellen aan derden (artikel 7:50aj lid 5 BW). Lid 3 bepaalt
dat voor de periode waarin de digitale inhoud of de digitale dienst niet aan de overeenkomst
heeft beantwoord de consument niet behoeft te betalen (artikel 7:50aj lid 1 BW).
Afdeling 5 – Slotbepaling
Artikel 7:50ap
Lid 1
In artikel 7:50ap lid 1 BW is geregeld dat titel 7.1AA BW van dwingend recht is voor
zover het niet elders uitdrukkelijk in deze titel is bepaald (bijvoorbeeld artikelen 7:50ae
lid 6 en 7:50al BW). Hiervoor is aangesloten bij de formulering in artikel 7:6 lid
1 uit titel 7.1 BW.
Lid 2
In artikel 7:23 lid 1 BW is bepaald dat de koper de verkoper binnen een bekwame tijd
van het gebrek aan de afgeleverde zaak in kennis moet stellen. Dit wordt ook wel de
«klachtplicht» genoemd. Bij een consumentenkoop is bij een kennisgeving binnen twee
maanden na de ontdekking van het conformiteitsgebrek sprake van kennisgeving binnen
bekwame tijd. Op grond van de richtlijn levering digitale inhoud mag er geen klachtplicht
gelden voor een geconstateerd gebrek van de digitale inhoud of digitale dienst (overweging
11 bij de richtlijn). Daartoe strekken artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW. Deze
artikelen zijn daarom uitgesloten in artikel 7:50ap lid 2 BW.
ARTIKEL III
Artikel III wijzigt de Whc. In de Whc zijn delen van de toezichtstaken van de ACM
en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) geregeld. De ACM houdt toezicht
op de regelgeving genoemd in onderdeel a van de bijlage bij de Whc. De ACM heeft geen
handhavingsbevoegdheid ten aanzien van die regelgeving zodra een overtreding betrekking
heeft op een financiële dienst of activiteit. In die gevallen is de AFM bevoegd.
Om mogelijk te maken dat de ACM en de AFM de bepalingen die de richtlijnen (EU) 2019/770
en (EU) 2019/771 implementeren kunnen handhaven, wordt hoofdstuk 8 van de Whc (dat
ziet op consumentenbescherming) gewijzigd. Allereerst wordt in de opsomming in artikel 8.4
het nieuwe artikel 5a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarnaast wordt
een nieuw artikel 8.4b ingevoegd, waarin wordt geregeld dat een verkoper in geval
van een consumentenkoop, naast de in artikel 8.4 van de Whc genoemde bepalingen van
titel 1A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in voorkomend geval ook een viertal
bepalingen van de nieuwe titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht moet
nemen. Hiermee wordt invulling gegeven aan de handhaving van consumentenbescherming
als bedoeld in de artikelen 5 en 10 van richtlijn (EU) 2019/771 in de situatie dat
digitale inhoud of een digitale dienst die is verwerkt in of onderling is verbonden
met een zaak als bedoeld in artikel 5 lid 1, onderdeel b, van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, met die zaak wordt meegeleverd op grond van een consumentenkoop. Verder wordt
met het oog op de bestuursrechtelijke handhaving van de ACM en de AFM onderdeel a
van de bijlage bij de Whc in de linkerkolom aangevuld met de richtlijnen en in de
rechterkolom met die artikelen uit hoofdstuk 8 van de Whc waarin de corresponderende
implementatiebepalingen zijn opgenomen.
ARTIKELEN IV en V
Artikel IV regelt het overgangsrecht wat betreft de wijzigingen in het Burgerlijk
Wetboek. Artikel 24 richtlijn verkoop goederen en artikel 24 richtlijn levering digitale
inhoud harmoniseren het overgangsrecht. De bepalingen ter omzetting van de richtlijn
verkoop goederen moeten van toepassing zijn op overeenkomsten die vanaf 1 januari
2022 worden gesloten. Het artikel 196a in de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek
implementeert artikel 24 richtlijn verkoop goederen voor het overgangsrecht van titel 1A
van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Voor consumentenkoop van zaken met digitale
elementen die vóór 1 januari 2022 zijn gesloten, blijft de ongewijzigde titel 1A van
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek gelden. De bepalingen ter omzetting van de richtlijn
levering digitale inhoud zijn van toepassing op leveringen van digitale inhoud of
digitale diensten die vanaf 1 januari 2022 plaatsvinden, ongeacht of de overeenkomsten
op dat moment of eerder zijn gesloten. Een uitzondering geldt voor artikel 7:50al
BW dat betrekking heeft op het wijzigen van de digitale inhoud of digitale dienst
en artikel 7:50am BW dat gaat over het verhaalsrecht van de handelaar op eerdere schakels
in de transactieketen. Deze bepalingen zijn uitsluitend van toepassing op nadien gesloten
overeenkomsten. Het artikel 197a in de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek implementeert
artikel 24 richtlijn levering digitale inhoud voor het overgangsrecht van de nieuwe
titel 1AA van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel V sluit aan bij de Overgangswet
nieuw Burgerlijk Wetboek en regelt het overgangsrecht wat betreft de handhaving door
de ACM.
ARTIKELEN VI en VII
Deze artikelen regelen de citeertitel en de inwerkingtreding. Artikel 24 richtlijn
verkoop goederen en artikel 24 richtlijn levering digitale inhoud schrijven ten eerste
dwingend voor dat de wettelijke maatregelen op 1 juli 2021 moeten zijn getroffen.
Ten tweede volgt uit deze artikelen dat de bepalingen van toepassing zijn op overeenkomsten
die vanaf 1 januari 2022 zijn gesloten. Deze data uit de richtlijnen sluiten aan bij
de vaste verandermomenten. Wordt het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst later
uitgegeven dan 31 december 2021, dan treedt zij in werking op de dag na de datum van
uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.
De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, M.C.G. Keijzer
Transponeringstabel Richtlijn verkoop goederen (EU) 2019/771
Artikel richtlijn (EU) 2019/771
Artikel richtlijn (EG) 1999/44
Artikel wetsvoorstel
Toelichting en keuze beleidsruimte
1
1, lid 1
Behoeft geen implementatie
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd.
2, aanhef en onder 1
–
Behoeft geen implementatie
Sluit aan bij bestaande definities in de artikelen 7:1 en 7:5 lid 1 BW.
2, aanhef en onder 2
1, lid 2, onder a)
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:5 lid 1 BW.
2, aanhef en onder 3
1, lid 2, onder c)
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 1 en 2 BW.
2, aanhef en onder 4
1, lid 2, onder d)
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel i BW
nvt
2, aanhef en onder 5, onder a)
1, lid 2, onder b) – tweede en derde streepje
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 1 en 3 BW.
2, aanhef en onder 5, onder b)
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel b BW
nvt
2, aanhef en onder 6
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel c BW
nvt
2, aanhef en onder 7, onder a) en b)
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel d BW
nvt
2, aanhef en onder 8
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel e BW
nvt
2, aanhef en onder 9
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel f BW
nvt
2, aanhef en onder 10
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel g BW
nvt
2, aanhef en onder 11
–
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 7 onderdeel b BW
nvt
2, aanhef en onder 12
1, lid 2, onder e)
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 onderdeel a BW
nvt
2, aanhef en onder 13
–
Artikel II, onderdeel A, 7:5 lid 1 onderdeel h BW
nvt
2, aanhef en onder 14
3, lid 4
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 2 BW.
2, aanhef en onder 15
1, lid 3
Behoeft geen implementatie
Definitie behoeft geen implementatie omdat de «kan-bepaling» in artikel 3 lid 5 onder
a) niet wordt gebruikt; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling; geen aanleiding
voor beleidsaanpassing (zie paragraaf 3.2.2).
3, lid 1
–
Behoeft geen implementatie
Het artikel behandelt het onderwerp van de richtlijn.
3, lid 2
1, lid 4
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:5 leden 4 en 5 BW.
3, lid 3, eerste zin
–
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 2 onderdeel a BW
nvt
3, lid 3, tweede zin
–
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 1 onderdeel a BW
nvt
3, lid 3, derde zin
–
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 1 onderdeel b BW
nvt
3, lid 4, onder a)
–
Artikel II, onderdeel B, 7:5a lid 2 onderdeel b BW
nvt
3, lid 4, onder b)
1, lid 2, onder b) – tweede en derde streepje
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:19 lid 1 BW.
3, lid 5, onder a) + tweede zin
1, lid 3
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»: tweedehandsgoederen die op openbare veilingen worden
verkocht kunnen worden uitgesloten; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling; geen
aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragraaf 3.2.2).
3, lid 5, onder b)
–
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»: levende dieren kunnen worden uitgesloten; er is geen
aanleiding om het bestaande beleid aan te passen (zie paragrafen 3.2.2 en 7).
3, leden 6 en 7
8, lid 1
Behoeft geen implementatie
Betreft het recht van de lidstaten om te voorzien in regels betreffende algemene aspecten
van het overeenkomstenrecht (= Boek 6 BW); is al geregeld in artikel 7:22 leden 3
en 4 BW.
4
8, lid 2
Behoeft geen implementatie
Betreft niveau van harmonisatie.
5
2, lid 1
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:17 lid 1 BW.
6, onder a)
2, lid 2, onder a)
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel a BW
nvt
6, onder b)
2, lid 2, onder b)
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel b BW
nvt
6, onder c)
–
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel c BW
nvt
6, onder d)
–
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 1 onderdeel d BW
nvt
7, lid 1, onder a)
2, lid 2, onder c)
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel a BW
nvt
7, lid 1, onder b)
2, lid 2, onder a)
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel b BW
nvt
7, lid 1, onder c)
–
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel c BW
nvt
7, lid 1, onder d)
2, lid 2, onder d)
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 2 onderdeel d BW
nvt
7, lid 2
2, lid 4
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 3 BW
nvt
7, lid 3, onder a) en b)
–
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 4 BW
nvt
7, lid 4
–
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 5 BW
nvt
7, lid 5
2, lid 3
Artikel II, onderdeel F, 7:18 lid 6 BW
nvt
8
2, lid 5
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 1 BW
nvt
9
–
Artikel II, onderdeel H, 7:20 BW
nvt
10, lid 1
3, lid 1
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 1 BW; geldt ook voor zaken met digitale elementen.
10, lid 2
5, lid 1
Behoeft geen implementatie
In artikel 7:23 lid 2 BW is al een verjaringstermijn opgenomen.
10, lid 3
5, lid 1
Behoeft geen implementatie
Klachtplicht in artikel 7:23 lid 1 BW maakt dat het Nederlandse open systeem werkt.
Geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragrafen 3.2.2 en 7).
10, lid 4
5, lid 1
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:23 lid 2 BW.
10, lid 5
5, lid 1
Behoeft geen implementatie
Klachtplicht in artikel 7:23 lid 1 BW in samenhang met de verjaringstermijn in artikel 7:23
lid 2 BW maakt dat het Nederlandse open systeem werkt. Dit geldt ook voor zaken met
digitale elementen. Geen aanleiding voor beleidsaanpassing (zie paragrafen 3.2.2 en
7).
10, lid 6
7, lid 1, tweede alinea
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»; was in RL 99/44 eveneens een kan-bepaling. Geen aanleiding
voor beleidsaanpassing. Voor tweedehandsgoederen zou een kortere non-conformiteitstermijn
kunnen gelden. Gelet op het Nederlandse open systeem is het niet nodig om dat te regelen.
11, lid 1
5, lid 3
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 2 BW
nvt
11, lid 2
–
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»: in plaats van een termijn van één jaar kunnen lidstaten
een termijn van twee jaar invoeren; geen aanleiding voor het invoeren van een langere
termijn (zie paragrafen 3.2.2 en 7).
11, lid 3
–
Artikel II, onderdeel G, 7:18a lid 2 BW
nvt
12
5, lid 2
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»: is op grond van RL 99/44 geïmplementeerd in artikel 7:23
lid 1, derde zin BW; klachtplicht maakt dat het Nederlandse open systeem werkt, daarom
geen reden voor beleidswijziging (zie paragrafen 3.2.2 en 7).
13, lid 1
3, lid 2
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 1 en 7:22 lid 1 BW.
13, lid 2
3, lid 3, eerste en tweede alinea
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 leden 4–5 BW.
13, lid 3
–
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 leden 4–5 BW.
13, lid 4
3, lid 5
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 5 BW
nvt
13, lid 5
3, lid 6
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:22, lid 1, onderdeel a, BW.
13, lid 6
–
Behoeft geen implementatie
Betreft het recht van de consument om betaling op te schorten totdat verkoper heeft
voldaan aan zijn verplichtingen; is geregeld in Boek 6 BW, art. 52 e.v. en 262 e.v.
13, lid 7
–
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»: bepaald kan worden of en in hoeverre een bijdrage
van de consument aan het conformiteitsgebrek zijn recht op remedies aantast; eigen
schuld verweer (artikel 7:24 lid 2 onderdeel c jo. 6:101 BW) is van toepassing; geen
reden voor beleidswijziging.
14, lid 1, onder a)
3, lid 3, eerste alinea
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 2 BW.
14, lid 1, onder b) en c)
3, lid 3, derde alinea
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:21 lid 3 BW.
14, lid 2
–
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 7 BW
nvt
14, lid 3
–
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 8 BW
nvt
14, lid 4
–
Artikel II, onderdeel I, 7:21 lid 7 BW
nvt
15
–
Behoeft geen implementatie
Betreft dat prijsvermindering evenredig moet zijn aan het verschil tussen de waarde
van de door de consument ontvangen zaken en de waarde die de zaken zouden hebben gehad
als deze conform de overeenkomst waren geweest; is al geregeld in artikel 7:22 lid
1 onderdeel b BW
16, lid 1
–
Behoeft geen implementatie
Betreft de uitoefening van het recht op ontbinding; is al geregeld in artikel 7:22
lid 3 BW
16, lid 2
–
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 6 BW
nvt
16, lid 3, eerste zin
–
Artikel II, onderdeel J, 7:22 lid 7 BW
nvt
16, lid 3, tweede zin
–
Behoeft geen implementatie
Voor de toepassing van dit lid staat het vrij de wijzen van terugzending en terugbetaling
te bepalen; hiervan is geen gebruik gemaakt. Het wordt overgelaten aan de markt.
17, lid 1, eerste alinea, eerste zin
6, lid 1
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 1 BW
nvt
17, lid 1, eerste alinea, tweede en derde zin
–
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 2 BW
nvt
17, lid 1, tweede alinea
6, lid 5
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 BW
nvt
17, lid 2, eerste zin
6, lid 2 en 3
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 3 BW
nvt
17, lid 2, tweede en derde zin
6, lid 2 en 3
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 4 BW
nvt
17, lid 3
–
Artikel II, onderdeel D, 7:6a lid 5 BW
nvt
17, lid 4
6, lid 4
Behoeft geen implementatie
Het betreft een «kan-bepaling»; geen beleidsredenen om andere aspecten inzake commerciële
garanties vast te leggen (zie paragrafen 3.2.2 en 7).
18
4
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:25 lid 5 BW; geldt ook voor zaken met digitale elementen.
19, lid 1
9
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc
nvt
19, lid 2
–
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc
nvt
20
9
Behoeft geen implementatie
Betreft uitvoering: het verschaffen van informatie aan consumenten over hun rechten
op grond van de richtlijn; doet ACM al en blijft ACM doen.
21, lid 1
7, lid 1, eerste alinea
Behoeft geen implementatie
Is al geregeld in artikel 7:6 lid 1 BW.
21, lid 2
–
Behoeft geen implementatie
Betreft dat het de verkoper niet belet om de consument bij overeenkomst regelingen
aan te bieden die verder gaan dan de door de richtlijn geboden bescherming.
22
10
Behoeft geen implementatie
Betref enige technische aanpassingen in verordening en richtlijn (verwijzingen).
23
–
Behoeft geen implementatie
Betreft intrekking oude richtlijn; verwijzingen naar de oude richtlijn 1999/44/EG
moeten worden aangepast; artikel 7 lid 2 RL 99/44 is komen te vervallen waarmee ook
artikel 7:6 lid 3 BW vervalt. (Beoogde geheel of gedeeltelijk verlies aan richtlijnbescherming
voor de consument te voorkomen in geval van toepasselijkheid van recht van een staat
waar RL 99/44 niet geldt).
24
11
Artikelen IV, V en VI
Betreft implementatietermijn en overgangsperiode.
25
12
Behoeft geen implementatie
Ziet op evaluatie van de richtlijn door de Commissie.
26
13
Behoeft geen implementatie
Betreft inwerkingtredingsbepaling van de richtlijn.
27
14
Behoeft geen implementatie
Betreft mededeling dat de richtlijn aan de lidstaten is gericht.
Transponeringstabel Richtlijn levering digitale inhoud (EU) 2019/770
Artikel richtlijn (EU) 2019/770
Artikel wetsvoorstel
Toelichting en keuze beleidsruimte
1
Behoeft geen implementatie
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd.
2, aanhef en onder 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel a BW
nvt
2, aanhef en onder 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel b BW
nvt
2, aanhef en onder 3
Artikel II, onderdeel L, 7:5 lid 1 onderdeel b BW
nvt
2, aanhef en onder 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel c BW
nvt
2, aanhef en onder 5
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel d BW
nvt
2, aanhef en onder 6
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel e BW
nvt
2, aanhef en onder 7
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel f BW
nvt
2, aanhef en onder 8
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel g BW
nvt
2, aanhef en onder 9
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel h BW
nvt
2, aanhef en onder 10
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel i BW
nvt
2, aanhef en onder 11
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel j BW
nvt
2, aanhef en onder 12
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel k BW
nvt
2, aanhef en onder 13
Artikel II, onderdeel L, 7:50aa onderdeel l BW
nvt
3, lid 1, eerste alinea
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel a, BW
nvt
3, lid 1, tweede alinea
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel b, BW
nvt
3, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel a, BW
nvt
3, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 1, onderdeel c, BW
nvt
3, lid 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 2 BW
nvt
3, lid 5, onder a) t/m h)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 3 BW
nvt
3, lid 6
Artikel II, onderdeel L, 7:50ab lid 4 BW
nvt
3, lid 7
Behoeft geen implementatie
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd.
3, lid 8
Artikel II, onderdeel L, Artikel 7:50ab lid 5 BW
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd. Om de richtlijn
naast de AVG effectief te laten werken is het gevolg van de intrekking van toestemming
voor de verwerking van persoonsgegevens nader geduid.
3, lid 9
Behoeft geen implementatie
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd.
3, lid 10
Behoeft geen implementatie
Het betreft een bepaling die geen verplichting oplegt aan de lidstaat Nederland en
daarom niet in de Nederlandse wetgeving hoeft te worden geïmplementeerd.
4
Behoeft geen implementatie
Betreft niveau van harmonisatie.
5, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ac lid 1 BW
nvt
5, lid 2, onder a)
7:50ac lid 2 onderdeel a BW
nvt
5, lid 2, onder b)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ac lid 2 onderdeel b BW
nvt
6
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 1 BW
nvt
7
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 1 BW
nvt
8, lid 1, onder a)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel a BW
nvt
8, lid 1, onder b)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel d en lid 3 BW
nvt
8, lid 1, onder c)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel c BW
nvt
8, lid 1, onder d)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 2 onderdeel b BW
nvt
8, lid 2, onder a) en b)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 4 BW
nvt
8, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 5 BW
nvt
8, lid 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 1 BW
nvt
8, lid 5
Artikel II, onderdeel L, 7:50ae lid 6 BW
nvt
8, lid 6
Artikel II, onderdeel L, 7:50ad lid 2 BW
nvt
9
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 1 BW
nvt
10
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 2 BW
nvt
11, lid 1 en 2, eerste en tweede alinea
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 1 BW
De richtlijn biedt de keuze om een vaste termijn op te nemen waarbinnen een handelaar
aansprakelijk is voor een conformiteitsgebrek, of een verjaringstermijn vast te leggen
voor de rechtsmiddelen die de consument kan instellen jegens de handelaar. Er is voor
gekozen uitsluitend een verjaringstermijn op te nemen. Zo wordt aangesloten bij het
bestaande BW-systeem voor de koop van goederen (zie paragraaf 3.2.3).
11, lid 2, derde alinea
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 2 BW
Idem.
11, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ag lid 2 BW
nvt
12, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 3, onderdeel a BW
nvt
12, lid 2 en 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 3, onderdeel b BW
nvt
12, lid 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 4 BW
nvt
12, lid 5
Artikel II, onderdeel L, 7:50af lid 5 BW
nvt
13, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 1 BW
nvt
13, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 2 BW
nvt
13, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ah lid 3 BW
nvt
14, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 1 BW
nvt
14, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 2 BW
nvt
14, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 3 BW
nvt
14, lid 4, onder a) en b)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 4 BW
nvt
14, lid 4, onder c), d) en e)
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 4 BW
nvt
14, lid 5
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 5 BW
nvt
14, lid 6
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 6 BW
nvt
15
Artikel II, onderdeel L, 7:50ai lid 7 BW
nvt
16, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 1 BW
nvt
16, lid 2
Behoeft geen implementatie
Met betrekking tot de persoonsgegevens van de consument moet de handelaar voldoen
aan Verordening (EU) 2016/679.
16, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 2 BW
nvt
16, lid 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 3 BW
nvt
16, lid 5
Artikel II, onderdeel L, 7:50aj lid 4 BW
nvt
17, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 1 BW
nvt
17, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 2 BW
nvt
17, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ao lid 3 BW
nvt
18, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 1 BW
nvt
18, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 2 BW
nvt
18, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50ak lid 3 BW
nvt
19, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 1 BW
nvt
19, lid 2
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 2 BW
nvt
19, lid 3
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 3 BW
nvt
19, lid 4
Artikel II, onderdeel L, 7:50al lid 4 BW
nvt
20
Artikel II, onderdeel L, 7:50am BW
nvt
21
Artikel III, onderdelen A, B en C, 8.4 en 8.4b Whc
nvt
22, lid 1
Artikel II, onderdeel L, 7:50ap lid 1 BW
nvt
22, lid 2
Behoeft geen implementatie
Betreft dat het de handelaar niet belet om de consument bij de overeenkomst regelingen
aan te bieden die verder gaan dan de door de richtlijn geboden bescherming
23
Behoeft geen implementatie
Betref enige technische aanpassingen in verordening en richtlijn (verwijzingen).
24
Artikelen IV, V en VI
Betreft implementatietermijn en overgangsperiode.
25
Behoeft geen implementatie
Ziet op evaluatie van de richtlijn door de Commissie.
26
Behoeft geen implementatie
Betreft inwerkingtredingsbepaling van de richtlijn.
27
Behoeft geen implementatie
Betreft mededeling dat de richtlijn aan de lidstaten is gericht.
Ondertekenaars
-
Eerste ondertekenaar
S. Dekker, minister voor Rechtsbescherming -
Mede ondertekenaar
M.C.G. Keijzer, staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat
Bijlagen
Stemmingsuitslagen
Aangenomen met handopsteken
| Fracties | Zetels | Voor/Tegen |
|---|---|---|
| VVD | 34 | Voor |
| D66 | 24 | Voor |
| PVV | 17 | Voor |
| CDA | 14 | Voor |
| PvdA | 9 | Voor |
| SP | 9 | Voor |
| GroenLinks | 8 | Voor |
| PvdD | 6 | Voor |
| ChristenUnie | 5 | Voor |
| FVD | 5 | Tegen |
| DENK | 3 | Voor |
| Groep Van Haga | 3 | Tegen |
| JA21 | 3 | Tegen |
| SGP | 3 | Voor |
| Volt | 3 | Voor |
| BBB | 1 | Tegen |
| BIJ1 | 1 | Voor |
| Fractie Den Haan | 1 | Voor |
| Omtzigt | 1 | Voor |
Gerelateerde documenten
Hier vindt u documenten die gerelateerd zijn aan bovenstaand Kamerstuk.