Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Herdruk advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4HERDRUK1

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT2

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 23 september 2020 en het nader rapport d.d. 19 november 2020, aangeboden aan
de Koning door de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.
Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 26 juni 2020, nr. 2020001272,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling)
haar advies inzake het voorstel van wet tot wijziging van de Wet basisregistratie personen (hierna: Wet BRP) in verband met het
bevorderen van de goede uitvoering van die wet op enkele onderdelen en het herstellen
van enige omissies, alsmede van de Wet basisadministraties persoonsgegevens BES (hierna:
Wet bap BES) in verband met het opnemen van gegevens over kinderen die op het moment
van de geboorte niet meer in leven zijn of omtrent wie een akte in een openbaar lichaam
is opgemaakt die vermeldt dat het kind op het ogenblik van de aangifte niet in leven
is, dan wel die zijn overleden zonder zelf ingeschrevene te zijn, rechtstreeks aan
mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd 23 september 2020, nr. W04.20.0204/I,
bied ik U hierbij aan.

In dit nader rapport is het advies van de Afdeling integraal opgenomen, en wel in
de vorm van gecursiveerde tekst. De aanbevelingen van de Afdeling zijn voorzien van
een reactie; de inleidende beschouwingen en het dictum, die ook onderdeel zijn van
het advies, niet. Hieronder ga ik eveneens in op de wijzigingen die bij gelegenheid
van het nader rapport overigens zijn aangebracht.

Bij Kabinetsmissive van 26 juni 2020, no. 2020001272, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, bij de Afdeling
advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van
wet tot wijziging van de Wet basisregistratie personen in verband met het bevorderen
van de goede uitvoering van die wet op enkele onderdelen en het herstellen van enige
omissies, alsmede van de Wet basisadministraties persoonsgegevens BES in verband met
het opnemen van gegevens over kinderen die op het moment van de geboorte niet meer
in leven zijn of omtrent wie een akte in een openbaar lichaam is opgemaakt die vermeldt
dat het kind op het ogenblik van de aangifte niet in leven is, dan wel die zijn overleden
zonder zelf ingeschrevene te zijn, met memorie van toelichting.

Het voorstel wijzigt een aantal onderdelen in de Wet basisregistratie personen (Wet
BRP) en in de Wet basisadministraties persoonsgegevens BES (Wbp BES). Het introduceert
daartoe onder meer een experimenteerbepaling in de Wet BRP. Daarnaast wordt voorgesteld
de gegevensverstrekking aan autoriteiten in het Caribische deel van het Koninkrijk
uit te breiden.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt over de experimenteerbepaling op
dat het doel van de bepaling nauwkeuriger en concreter dient te worden vastgelegd,
en dat de bepaling moet worden voorzien van criteria voor evaluatie en concrete waarborgen.
Ook maakt zij een opmerking over het toelichten van waarborgen in relatie tot gegevensuitwisseling
naar derde landen. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van het wetsvoorstel
en de toelichting.

1. Experimenteerbepaling

Het voorstel introduceert een experimenteerbepaling in de Wet BRP op grond waarvan
tijdelijk kan worden afgeweken van bepalingen in die wet.3 De toelichting wijst als reden hiervoor op een aantal beleidsvoornemens die van invloed
zijn op de vormgeving van de BRP.4 Ook wijst de toelichting op het belang dat de doorlooptijd van een technisch realisatieproces
zoveel mogelijk wordt beperkt, zodat meebewogen kan worden met veranderende politiek-bestuurlijke
wensen en vereisten.5

Het wetsvoorstel kent een algemeen geformuleerd doel dat meerdere experimenten mogelijk
moet maken. In de toelichting wordt gesteld dat nadere wettelijke inperking niet mogelijk
is, vanwege dit algemeen geformuleerde doel van de afwijkingsmogelijkheid en de samenhang
van de onderdelen van het stelsel van de BRP zoals dit wettelijk is vormgegeven.6 Wel wijst de toelichting erop dat het doel bij amvb dient te worden geconcretiseerd,
mede met het oog op de evaluatie.7 Dit geldt eveneens voor de specifieke bepalingen waarvan wordt afgeweken bij amvb,
en het bereik en de geldingsduur van het experiment.8 Daarnaast is voorzien in parlementaire betrokkenheid,9 een evaluatiebepaling,10 en moet een gelijkwaardig alternatief worden opgenomen als wordt afgeweken van door
de Wet BRP geboden waarborgen.11

De Afdeling benadrukt ten eerste dat het van belang is onderscheid te maken tussen
experimenten enerzijds en flexibele normstelling anderzijds.12 Bij een experiment dient het te gaan om een tijdelijk afwijken van een wet om proefondervindelijk
vast te stellen of een bepaald instrument een bijdrage levert aan het oplossen van
een maatschappelijk probleem.13 Gelet op de zeer ruime afwijkingsbevoegdheid en de verschillende wensen die daar
blijkens de toelichting aan grondslag liggen rijst de vraag of hier wel sprake is
van experimenteren en niet eerder van een behoefte aan flexibele normstelling.

In dit licht adviseert de Afdeling de bepaling zo aan te passen dat zij, zoals beoogd,
daadwerkelijk ziet op experimenten. Daartoe doet zij hierna enkele concrete voorstellen.

Gelet op het voorgaande dient in de eerste plaats het doel van de bepaling nauwkeuriger
en concreter op het niveau van de wet te worden vastgelegd.14 Dit vereist in ieder geval dat het oogmerk, het bereik, van welke specifieke onderdelen
kan worden afgeweken en de maximale geldingsduur van de afwijking worden opgenomen
in de grondslag,15 zeker ook met het oog op de gedetailleerde regelgeving in de Wet BRP. Ook dient te
worden bepaald op welke wijze en aan de hand van welke criteria de met het experiment
beoogde effecten worden geëvalueerd.16 De Afdeling acht het daarbij wenselijk de afzonderlijke experimenten, zoals beschreven
in de toelichting, in één of meer specifieke experimentenbepalingen uit te werken.17

De Afdeling wees eerder op de noodzaak experimenten met voldoende waarborgen te omgeven.18 In een nauwkeurige en concrete experimenteergrondslag dient met het oog daarop specifiek
te worden aangegeven welke gelijkwaardige alternatieven worden opgenomen als wordt
afgeweken van (privacy)waarborgen. Dit is mede van belang met het oog op de grondwettelijk
vereiste specifieke grondslag voor de beperking van het recht op de persoonlijke levenssfeer.19 Het is immers juist de Basisregistratie Personen (BRP) waaraan door andere bestuursorganen
in bepaalde gevallen persoonsgegevens worden ontleend, die verstrekkende gevolgen
kunnen hebben voor de burger.20

De Afdeling adviseert de huidige experimenteerbepaling in die zin te herzien.

De Afdeling heeft geadviseerd de voorgestelde experimenteerbepaling te herzien. Daarbij
brengt de Afdeling naar voren op welke wijze nadere inkadering van de experimenteerbepaling
kan plaatsvinden. Hieraan is gevolg gegeven. De striktere normering van experimenten
die hiervan het gevolg is, is passend gelet op de aard en het belang van de BRP, die
– zoals is aangeven in paragraaf 2.6 van de memorie van toelichting bij het voorstel
– een cruciale rol vervult in de persoonsinformatievoorziening van de overheid en
onmisbaar is voor een betrouwbare dienstverlening aan burgers in het publieke en semipublieke
domein. Ook speelt de omstandigheid een rol dat de Wet BRP wordt gekenmerkt door regelgeving
op detailniveau. Mede in het licht van de door de Grondwet vereiste specifieke formeelwettelijke
grondslag voor beperking van het recht op de persoonlijke levenssfeer in relatie tot
gelijkwaardige alternatieven wanneer bij wege van experiment wordt afgeweken van (privacy)waarborgen,
is de experimenteerbepaling – het voorgestelde artikel 4.16a – op verschillende onderdelen
aangepast. Hiermee wordt de experimenteergrondslag zowel inhoudelijk als procedureel
nader ingekaderd.

Het advies om het doel van de bepaling nauwkeuriger en concreter op het niveau van
de wet vast te leggen, is op drie wijzen opgevolgd.

Ten eerste is in het voorgestelde artikel 4.16a, eerste lid, onderdelen a tot en met
e, een limitatieve opsomming opgenomen van de mogelijke oogmerken van experimenten.
Een uit te voeren experiment dient ten minste een van deze oogmerken te hebben. Bij de keuze voor de oogmerken is aangesloten bij de actuele beleidsvoornemens met
betrekking tot de doorontwikkeling van de BRP.21 In de memorie van toelichting wordt uitgebreid ingegaan op de achtergronden hiervan
en worden per oogmerk voorbeelden van mogelijke experimenten genoemd.

Ten tweede wordt de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur af te wijken
van de Wet BRP, inhoudelijk nader afgebakend met een limitatieve opsomming van de
onderdelen van de Wet BRP waarvan bij wege van experiment kan worden afgeweken (voorgestelde
artikel 4.16a, tweede lid, eerste zin). Door de hoofdstukken 1 en 4 van de Wet BRP
uit te sluiten van het toepassingsbereik van de bepaling, wordt geborgd dat in het
kader van een experiment niet kan worden afgeweken van de algemene uitgangspunten
van het BRP-stelsel en de bepalingen inzake het toezicht door de Autoriteit Persoonsgegevens
op de gegevensverwerking in de BRP.

Ten derde is de maximale duur van een experiment vastgelegd in de experimenteerbepaling
zelf (voorgestelde artikel 4.16a, eerste lid, aanhef). De maximale duur van vier jaar
borgt het tijdelijke karakter van de afwijkingsmogelijkheid en laat tegelijkertijd
de noodzakelijke ruimte voor achtereenvolgens de uitvoering, evaluatie en eventuele
wettelijke verankering van een experiment.

Ook met betrekking tot de verplichte evaluatie van het experiment zijn naar aanleiding
van de opmerkingen van de Afdeling nadere regels opgenomen in de experimenteerbepaling
zelf. Zo dient uit het verslag van de evaluatie ten minste te blijken in hoeverre het experiment heeft bijgedragen aan het betreffende oogmerk
waarmee het uitgevoerd is (voorgestelde artikel 4.16a, vierde lid, tweede zin). Voor
wat betreft de wijze waarop de evaluatie wordt uitgevoerd, is in de bepaling opgenomen
dat bij een evaluatie in ieder geval het Gebruikersoverleg BRP geraadpleegd dient te worden (voorgestelde
artikel 4.16a, vierde lid, derde zin). In aanvulling hierop dient – krachtens het
voorgestelde zesde lid van artikel 4.16a – de betreffende algemene maatregel van bestuur nadere regels te bevatten over de wijze waarop en de criteria aan de hand waarvan
de doeltreffendheid en de effecten van het experiment worden bepaald. Hiermee wordt
geborgd dat voorafgaand aan het experiment duidelijk is op welke wijze en aan de hand
van welke criteria de met het experiment beoogde effecten worden geëvalueerd.

Ten slotte heeft het advies geleid tot herziening van het voorgestelde artikel 4.16a,
tweede lid, door daarin nadere invulling te geven aan de gelijkwaardige alternatieven
die worden opgenomen als bij wege van experiment wordt afgeweken van (privacy)waarborgen.
Indien in het kader van het experiment wordt afgeweken van de bij de betreffende bepaling
geboden waarborgen, wordt in de algemene maatregel van bestuur daarvoor een gelijkwaardig
alternatief opgenomen waarbij rekenschap wordt gegeven van de wijze waarop ten minste
de rechten, bedoeld in de artikelen 13 tot en met 17 van de Algemene verordening gegevensbescherming,
van betrokkene ten aanzien van de verwerking van hem betreffende gegevens worden gewaarborgd.
Het gaat hier om fundamentele privacyrechten, zoals het recht van inzage in de gegevensverwerking
en het recht op rectificatie van onjuiste persoonsgegevens. Daarnaast dient in het
kader van het alternatief in ieder geval rekenschap te worden gegeven van de wijze
waarop de rechten van betrokkenen onder de Algemene wet bestuursrecht ten aanzien
van beslissingen als bedoeld in de artikelen 2.60, 3.18 en 3.24 van de Wet BRP worden
gewaarborgd.

2. Doorgifte gegevens aan de openbare lichamen en landen binnen het Koninkrijk

Het wetsvoorstel regelt de doorgifte van gegevens aan de openbare lichamen, Aruba
Curaçao of Sint Maarten. Op grond van de huidige bepaling van de Wet BRP is in het
Besluit basisregistratie personen geregeld in welke gevallen gegevens uit de BRP voor
dit doel kunnen worden gebruikt.22 Volgens de toelichting is verstrekking van gegevens echter ook noodzakelijk voor
andere doeleinden.23 Dit betreft de gegevensverstrekking aan autoriteiten die belast zijn met de uitvoering
van Rijkswetgeving,24 en in het kader van de goede uitvoering van andere taken waarmee de betrokken autoriteiten
zijn belast.25 Het voorstel regelt beide verstrekkingen door hiervoor in de Wet BRP een grondslag
op te nemen. Volgens de toelichting kan, gelet op de Algemene Verordening Gegevensbescherming
(AVG), de vraag naar passende waarborgen niet in algemene zin beantwoord worden, maar
wordt een passend beschermingsniveau gewaarborgd door de Wbp BES en de relevante Landsverordeningen
van Aruba, Curaçao en Sint Maarten.26

De Afdeling acht deze toelichting ontoereikend. De AVG is alleen van toepassing op
Europees Nederland en niet op de openbare lichamen en in de landen Aruba, Curaçao
en Sint-Maarten. Dit betekent dat op de gegevensverstrekking die in het kader van
het wetsvoorstel aan de orde is, het regime uit de AVG ten aanzien van doorgifte van
gegevens met derde landen van toepassing is.27 Zonder een adequaatheidsbesluit van de Commissie kan niet zonder meer worden uitgegaan
van een «passend beschermingsniveau» en ontbreekt daarmee de grondslag voor doorgifte
van gegevens op basis van de toepasselijke wetgeving in het Caribische deel van het
Koninkrijk op grond van artikel 45 AVG.28 Dit wordt bevestigd door de brief van de regering aan de Tweede Kamer van 13 maart
j.l. Daarin werd aangegeven dat uit onderzoek blijkt dat niet zonder meer kan worden
verondersteld dat het beschermingsniveau van de genoemde wetgeving een voldoende deugdelijke
grondslag biedt voor uitwisseling van gegevens.29 Daardoor dient de grondslag voor een zodanige uitwisseling gevonden te worden in
artikel 46 AVG, zoals ook de CBP BES al heeft opgemerkt.30

Uit het voorgaande volgt dat de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker zelf passende
waarborgen moet bieden, waarbij betrokkenen over afdwingbare rechten en doeltreffende
middelen dienen te beschikken.31 Gelet hierop ligt het in de rede dat de verwerkingsverantwoordelijke in dit geval
de passende waarborgen in acht neemt die gelet op de AVG specifiek voor overheidsinstanties
gelden.32 Uit de toelichting blijkt echter niet in hoeverre deze passende waarborgen, toegesneden
op deze specifieke gegevensuitwisseling en gelet op de vereisten33 en opties34 van artikel 46 AVG, worden geboden. Ook volgt uit de toelichting niet in hoeverre
hieraan tegemoet wordt gekomen door in de Wet BRP of in andere wetgeving opgenomen
waarborgen.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en het wetsvoorstel
zo nodig aan te passen.

Op aangegeven van de Afdeling is in de memorie van toelichting bij het voorstel nader
ingegaan op de waarborgen die worden geboden bij de (systematische) verstrekking van
gegevens uit de BRP aan autoriteiten in het Caribische deel van het Koninkrijk. Hierbij
is in het bijzonder ingegaan op de waarborgen die in de Wet BRP en onderliggende regelgeving
zijn opgenomen. Deze waarborgen zien op de rechten van de betrokkene wiens gegevens
worden verstrekt,35 de nadere inkadering van de gegevensverstrekking bij algemene maatregel bestuur36 en de technische voorgeschriften met betrekking tot de systemen van de ontvangers
van BRP-gegevens.37

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

S.F.M. Wortmann

Bij gelegenheid van het nader rapport zijn ook overigens enige inhoudelijke en technische
wijzigingen aangebracht. Naast redactionele verbeteringen en verduidelijking van de
memorie van toelichting op enkele plekken, betreft dat met name het herstel van enige
verschrijvingen in de Wet BRP en de Wet bap BES.

Voorts wordt voorgesteld om ingeschrevenen op een centrale plek, zoals in MijnOverheid,
digitaal inzage te bieden in de systematische verstrekkingen vanuit de BRP. Op grond
van het voorgestelde artikel 3.22a kan de ingeschrevene zich voortaan voor inzage
in de gegevensverstrekking behalve tot het college van burgemeester en wethouders
(hierna: B&W) of een inschrijfvoorziening, ook rechtstreeks – dus zonder tussenkomst
van een inschrijfvoorziening – wenden tot de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
(hierna: BZK). Daarmee wordt de uitoefening van het recht van inzage vergemakkelijkt
en de toegankelijkheid verbeterd. Voorts wordt hiermee invulling gegeven aan de toezegging
van de Staatssecretaris van BZK aan de Tweede Kamer bij brief van 20 december 2019.38 Bovenstaande laat onverlet dat een verzoek tot inzage als hier bedoeld ook nog altijd
aan een college van B&W of inschrijfvoorziening gericht kan worden; het betreft hier
louter een aanvulling op de bestaande mogelijkheden. In de memorie van toelichting
wordt nader ingegaan op de reikwijdte van de nieuwe regeling en de wijze waarop bij
deze inzage langs elektronische weg een deugdelijke vaststelling van de identiteit
verzekerd wordt.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
R.W. Knops