Voorlichting Afdeling advisering Raad van State : Voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over het reguleren van vrij verkeer van personen en diensten

Nr. 23
VOORLICHTING VAN DE AFDELING ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 18 november 2020

Bij brief van 1 juli 2020 heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer op de voet van artikel
21a, eerste lid, van de Wet op de Raad van State aan de Afdeling advisering van de
Raad van State gevraagd de Tweede Kamer van voorlichting te dienen over het reguleren
van het vrije verkeer van personen en diensten.

Inhoudsopgave

1.

Inleiding

2

 

a.

Verzoek om voorlichting

2

 

b.

Kernboodschap en leeswijzer

2

2.

Achtergrond van het verzoek om voorlichting

3

 

a.

Situatieschets

3

 

b.

Aanpak van de regering

5

 

c.

Initiatiefnota actieplan arbeidsmigratie

6

3.

Unierechtelijk kader

7

 

a.

Inleiding

7

 

b.

Rechten van arbeidsmigranten

9

 

c.

Rechten en plichten van werkgevers

12

 

d.

Handhavingsverplichtingen voor de lidstaten

14

 

e.

Ruimte voor aanvullende maatregelen

15

4.

Samenvattende conclusie

18

 

a.

Algemeen

18

 

b.

Mogelijkheden voor nationale regels om misstanden tegen te gaan

18

 

c.

Het belang van handhaving; waterbedeffecten

20

 

d.

Mogelijke Unierechtelijke verkenningen

21

 

e.

Tot slot

21

1. Inleiding

a. Verzoek om voorlichting

De Tweede Kamer heeft op 1 juli 2020 een voorlichtingsverzoek ingediend waarin de
volgende vraag aan de Afdeling advisering van de Raad van State is gesteld:

«Kan de Afdeling in kaart brengen of het mogelijk is – en zo ja, welke mogelijkheden
het huidige Europese Unierecht biedt – om op nationaal niveau additionele regels te
stellen op het terrein van arbeidsmigratie binnen de EU?»

Deze vraag komt voort uit een motie van het lid Bruins.1 Daaraan zijn verschillende moties en een initiatiefnota van de leden Segers en Marijnissen
over een actieplan arbeidsmigratie vooraf gegaan.2 In het voorlichtingsverzoek wordt de Afdeling verzocht zo dicht mogelijk aan te sluiten
bij de motie van het lid Bruins, en wordt verwezen naar de initiatiefnota en een aantal
van de moties die zijn aangenomen in het debat over de initiatiefnota.3

b. Kernboodschap en leeswijzer

In deze voorlichting wordt uiteengezet dat het Unierecht ruimte biedt voor nationale
maatregelen op het terrein van sociale bescherming. Daarbij dienen de lidstaten rekening
te houden met het toepasselijk secundair recht (verordeningen en richtlijnen) en met
de relevante randvoorwaarden die voortvloeien uit het Verdrag betreffende de werking
van de Unie (VWEU). Elke afzonderlijke maatregel moet worden getoetst aan de specifieke
regels die alsdan van toepassing zijn (denk aan, onder andere, de Detacheringsrichtlijn,
de Dienstenrichtlijn en de Uitzendrichtlijn). Noodzaak en proportionaliteit dienen
te worden aangetoond. Eventuele maatregelen mogen het niet onmogelijk of uiterst moeilijk
maken om van de rechten van het vrije verkeer gebruik te maken. Ook zal rekening moeten
worden gehouden met de regels die in andere lidstaten gelden (wederzijdse erkenning).

Vanuit het Unierecht bezien, zijn maatregelen het meest kansrijk wanneer die niet
aanknopen bij de vorm waarin arbeidsmigratie plaatsvindt, maar bij de concrete misstanden
die zich voordoen, met name met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden,
(volks-)gezondheid of huisvesting, en het (gemeentelijk en nationaal) toezicht daarop,
respectievelijk de handhaving daarvan. Maatregelen op deze terreinen zijn ook uit
oogpunt van effectiviteit te overwegen. De Afdeling verwijst hiervoor naar het advies
van het Aanjaagteam bescherming arbeidsmigranten.

Hierna schetst de Afdeling eerst de achtergrond van het verzoek om voorlichting (paragraaf
2) en brengt zij het relevante Unierechtelijke kader in kaart voor de beoordeling
van eventuele nationale regulering van arbeidsmigratie (paragraaf 3). Aan de hand
van dit Unierechtelijke kader wordt vervolgens beoordeeld welke mogelijkheden er zijn
om op nationaal niveau additionele regels te stellen op het terrein van arbeidsmigratie
binnen de EU. In de laatste paragraaf (paragraaf 4) volgen de samenvatting en conclusies.

2. Achtergrond van het verzoek om voorlichting

a. Situatieschets

In 2018 hadden in totaal 574.000 arbeidsmigranten uit de Europese Unie een baan in
Nederland.4 Naast arbeidsmigranten uit Duitsland, België en het Verenigd Koninkrijk, is een aanzienlijk
deel inmiddels ook afkomstig uit Midden- en Oost-Europa. Uit onderzoek blijkt dat
in 2016 arbeidsmigranten uit Midden- en Oost-Europa een bijdrage van circa € 5 miljard
leverden aan het nationaal inkomen.5 Veel van deze arbeidsmigranten werken in de regio Groot-Amsterdam, Haaglanden, Rijnmond
en Noord-Limburg.

Het betreft vooral – maar niet uitsluitend6 – uitvoerend productiewerk aan de onderkant van de arbeidsmarkt.7 De werkzaamheden zijn gestandaardiseerd (laaggeschoolde arbeid) en arbeidsintensief.
Bij het verrichten van deze werkzaamheden is beheersing van de Nederlandse taal minder
belangrijk.8 In het licht van de, naar verwachting, vanaf 2021 krimpende beroepsbevolking blijven
arbeidsmigranten in verschillende regio’s en sectoren een centrale rol spelen bij
het uitvoeren van productiearbeid en in dienstverlenende beroepen.9 In bepaalde regio’s en sectoren zijn arbeidsmigranten uit de Europese Unie daarmee
van wezenlijk belang voor de continuïteit van de bedrijfsvoering.10

In veel gevallen zijn in deze sectoren werkzame arbeidsmigranten via uitzendbureaus
aan het werk in Nederland. Die uitzendbureaus kunnen zijn gevestigd in Nederland of
elders in de Europese Unie. Arbeidsmigranten kunnen echter ook (direct) in dienst
zijn bij een Nederlandse werkgever, al dan niet met een vast arbeidscontract, een
flexcontract of een nulurencontract. Verder kan sprake zijn van payrolling of andere
constructies. Soms bestaat de dienstverlening niet uit het uitzenden of detacheren
van arbeidskrachten, maar uit het leveren van andere diensten (zoals bemiddeling),
en begeven arbeidsmigranten zich niet als werknemer, maar als zelfstandige (zzp-er)
op de arbeidsmarkt. Er bestaan, kortom, vele verschillende vormen waarin arbeidsmigranten
in Nederland werken.

Deze arbeidsmigranten zijn kwetsbaar voor «oneerlijke werk» respectievelijk voor werk
in (zeer) slechte arbeidsomstandigheden.11 Deze kunnen bestaan uit een slechte behandeling door de werkgever, waaronder bejegening
en te hoge werkdruk, onvoldoende betaling of slechte accommodatieomstandigheden. Hoeveel
personen worden uitgebuit of onderbetaald blijven is ondanks schattingen van diverse
instituten tot nog toe een «dark number», zoals de Inspectie SZW het benoemt.12

Voor een deel worden de problemen veroorzaakt door de economische verschillen in de
Europese Unie. Werknemers zijn bereid tegen lagere arbeidsvoorwaarden te werken.13 Arbeidsmigranten zijn ook terughoudender om op te komen voor hun rechten, onder andere,
vanwege de afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van hun werkgever, een gebrekkige
kennis van de Nederlandse taal, en onbekendheid met de Nederlandse wet- en regelgeving.14 Veel arbeidsmigranten komen naar Nederland met een zogenoemde package deal, waarbij
de werkgever – veelal een uitzendbureau – werk, woning, vervoer en zorg aanbiedt.15 Hierdoor kan de afhankelijkheidsrelatie tussen de arbeidsmigrant en de werkgever
worden vergroot.

Arbeidsmigranten verrichten werkzaamheden in sectoren waarin de toenemende internationale
concurrentie leidt tot druk op het verlagen van de werkgeverskosten. Dit kan het oneerlijke
werk in de hand spelen. Op de arbeidsmarkt is sprake van een neiging om constructies
te ontwikkelen die de kosten van arbeid verlagen.16 Arbeid kan in Nederland in veel (juridische) vormen worden aangeboden en gevraagd,
zoals hiervoor geschetst.17 Van alle werkenden in Nederland was in 2018 meer dan een derde niet in vaste dienst.18 Deze flexibilisering gaat gepaard met constructies – waaronder tijdelijk dienstverbanden,
oproep- of nulurencontracten en (schijn)zelfstandigheid – die het vaststellen van
eventuele overtredingen door de Inspectie SZW complex maakt.19

Payrolling en contracting kunnen leiden tot ontwijking van de geldende cao. Bij vaste
contracten hebben werkgevers immers grotere financiële risico’s, zoals loondoorbetaling
bij ziekte.20 Bij flexibele contracten zijn deze risico’s voor werkgevers beter te overzien of
dragen de werkenden de risico’s. Daarnaast kunnen schijnconstructies worden gecreëerd
om premievoordelen te bereiken, zoals de zogenoemde A1-route waarbij sociale verzekeringspremies
worden afgedragen in de uitzendende lidstaat.21 Ook zijn constructies ontwikkeld waarbij niet de lage arbeidskosten, maar vergoedingen
voor onder meer huisvesting en verblijf het werkelijke verdienmodel vormen.22 Verder blijkt dat er een groep werkenden ontstaat die afkomstig is van buiten de
Europese Unie en met een tewerkstellingsvergunning uit een andere lidstaat, via het
vrij verkeer van diensten, op de Nederlandse arbeidsmarkt actief is. Het aantal arbeidsmigranten
dat op deze wijze in Nederland tewerk is gesteld is gestegen van 2.327 in 2014 naar
10.872 in 2019.23

Tot slot heeft de uitbraak van het coronavirus de kwetsbare positie van deze groepen
arbeidsmigranten blootgelegd.24 Om het risico op coronabesmetting voor arbeidsmigranten te beperken en de positie
van arbeidsmigranten op de langere termijn te verbeteren heeft het kabinet een Aanjaagteam
bescherming arbeidsmigranten onder leiding van Emile Roemer ingesteld. Op beide onderwerpen
heeft het Aanjaagteam aan het kabinet aanbevelingen uitgebracht.25 Zij adviseert onder meer om uitzendbureaus aan een nadere regulering te onderwerpen
(waaronder een certificeringsstelsel), een (beter) registratiesysteem in te richten
zodat meer grip kan worden gekregen op de situatie van arbeidsmigranten, en om voor
verbetering te zorgen van het aanbod en de kwaliteit van huisvesting voor deze groep
inwoners.

b. Aanpak van de regering

Uitgangspunt in het regeringsbeleid inzake arbeidsmigratie is dat Nederland arbeidsmigranten
nodig heeft en arbeidsmigranten een belangrijke bijdrage leveren aan de Nederlandse
economie.26 Om misstanden en uitbuiting tegen te gaan zijn al verschillende maatregelen getroffen,
maar de regering kondigt ook eventuele aanvullende maatregelen aan.27

Het gaat onder meer om voorlichting aan arbeidsmigranten om hen op de hoogte te stellen
van hun rechten en plichten en om ervoor te zorgen dat zij bekend zijn met de instanties
in Nederland die hen ondersteuning kunnen bieden. Voorlichting moet plaatsvinden in
zowel het thuisland, als in Nederland. De regering wil verder verbetering aanbrengen
in de mogelijkheden om meldingen te doen over de misstanden. Ook moet een betere registratie
van arbeidsmigranten in de Basisregistratie Personen (BRP) plaatsvinden om zicht te
krijgen op waar zij verblijven en er gericht kan worden gecontroleerd op huisvesting.
Aandacht gaat verder uit naar integratie van arbeidsmigranten in onze samenleving.
De regering is zich er daarbij van bewust dat EU-onderdanen niet mogen worden verplicht
in te burgeren.

Wat betreft de aanpak van malafide uitzendbureaus denkt de regering niet aan een vergunningplicht,
maar aan het creëren van meer draagvlak voor het keurmerk van de Stichting Normering
Arbeid en het meer onderscheidend maken van dit keurmerk. Nader wordt verkend of aanvullende
eisen voor zowel Nederlandse als buitenlandse uitzendbureaus kunnen worden gesteld.
In het bijzonder wordt naar het storten van een waarborgsom gekeken. Ook wordt een
regeling over een geblokkeerde rekening onderzocht in verband met de bestrijding van
fiscale fraude. Verder zet de Inspectie SZW de komende jaren sterk in op de aanpak
van malafide uitzendbureaus. Voor de handhavingsketen van de Inspectie SZW heeft de
regering structureel € 50 miljoen per jaar vrijgemaakt. Daarnaast moet de handhaving
zien op de aanpak van bestuurders van malafide uitzendbureaus.

De regering agendeert de problematiek rondom de misstanden met arbeidsmigranten ook
op Europees niveau. Zij roept de Europese Commissie op om toe te zien op de implementatie
en de handhaving van Unierechtelijke regelgeving en zo nodig te komen met vervolgstappen
voor het verder tegengaan van oneerlijke concurrentie en voor de adequate bescherming
van werknemers. De regering verwacht dat de Europese Arbeidsautoriteit kan bijdragen
aan grensoverschrijdende samenwerking om zo misstanden tegen te gaan bij de tewerkstelling
van werknemers.

De voorgaande maatregelen dienen mede te worden bezien tegen de achtergrond van de
problematiek op de arbeidsmarkt in meer algemene zin. Al langere tijd wordt geconstateerd
dat de Nederlandse arbeidsmarkt niet in balans is. De verschillen in behandeling tussen
(vaste) arbeidsovereenkomsten, de verschillende vormen van flexibele arbeid en arbeid
als zelfstandige zijn te groot. Daardoor ontstaan onevenwichtigheden. Het gaat dan,
onder andere, om het arbeidsrecht, sociale verzekeringen, pensioenen en belastingen.
Inmiddels zijn verschillende maatregelen getroffen om te komen tot een betere balans
tussen flexibiliteit en zekerheid.28 De laatste maatregelen zijn in 2020 in werking getreden met de Wet arbeidsmarkt in
balans.

c. Initiatiefnota actieplan arbeidsmigratie

In de initiatiefnota van de leden Segers en Marijnissen wordt erkend dat de interne
markt van de Europese Unie en de bijbehorende vrijheden van diensten, goederen en
personen welvaart heeft gebracht.29 Tegelijkertijd wordt naar voren gebracht dat er ook negatieve effecten zijn die leiden
tot oneerlijke concurrentie en maatschappelijke ontwrichting. Niet alleen in Nederland
zijn negatieve effecten zichtbaar, ook in de landen van herkomst, zoals leegloop en
braindrain.

Er wordt door de indieners een noodzaak gevoeld om arbeidsmigratie beter te reguleren,
juist ook omdat in Nederland het arbeidsmigratiebeleid praktisch volledig is overgelaten
aan werkgevers.

De indieners zijn van oordeel dat de regering niet ver genoeg gaat met de aanpak van
de gesignaleerde problemen. Ook wordt de impact van de Detacheringsrichtlijn te gering
geacht en raakt het slechts een klein deel van de arbeidsmigranten. Gelet hierop komen
de indieners met een toekomstperspectief dat bestaat uit drie richtingen:

a. het maken van nadere afspraken in Europees verband en het treffen van nationale maatregelen
om de instroom van arbeidsmigranten sterker te reguleren;

b. het terugdringen van de flexibilisering van de Nederlandse arbeidsmarkt en het strenger
reguleren van de uitzendbranche; en

c. een sterkere handhaving op de woon- en werkomstandigheden van arbeidsmigranten.

3. Unierechtelijk kader

a. Inleiding

Binnen de Europese Unie geldt het vrije verkeer van werknemers en van diensten, en
de vrijheid van vestiging. Deze fundamentele vrijheden vormen – naast het vrije verkeer
van goederen en kapitaal – kernelementen van de interne markt. Burgers van de Unie
hebben het recht om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en
er vrij te verblijven, werk te zoeken, er te werken, zich te vestigen en om diensten
te verrichten.30 Het vrije verkeer van personen, werknemers en diensten, en de vrijheid van vestiging
zijn gewaarborgd in het VWEU.

Het antwoord op de vraag of het mogelijk is – en zo ja, welke mogelijkheden het Unierecht
biedt – om nationale aanvullende regels te stellen op het terrein van arbeidsmigratie
binnen de EU is niet alleen afhankelijk van de voorwaarden die het VWEU stelt aan
de beperking van de verkeersvrijheden. Ook het secundaire Unierecht bevat verschillende
regels met betrekking tot het vrije verkeer van personen, werknemers, diensten en
vestiging. Deze zullen in het hiernavolgende als eerste aan de orde komen (punten
3b t/m d).

Er zijn verschillende richtlijnen en verordeningen over, onder meer, verblijfsrechten
die aan Unieburgers toekomen, de gelijke behandeling van werknemers, de terbeschikkingstelling
van werknemers in andere lidstaten (detacheringen), dienstverrichtingen in meer algemene
zin, en in meer specifieke zin, uitzendarbeid. De Uniewetgever heeft met de betreffende
richtlijnen en verordeningen beoogd om zowel het vrije verkeer van personen en diensten
te bevorderen en voor een gelijk speelveld voor ondernemingen te zorgen, als om bescherming
van werknemers te bieden. Bij het totstandbrengen van de interne markt heeft de Unie
zich immers ten doel gesteld om zich in te zetten op de ontwikkeling van een sociale
markteconomie.31

De Unie heeft op het terrein van het sociale beleid wel beperkte bevoegdheden. Het
gaat om een coördinerende bevoegdheid en een gedeelde bevoegdheid met de lidstaten
op een aantal aspecten van het sociale beleid.32 In belangrijke mate blijven de lidstaten bevoegd om hierover, met inachtneming van
de verdragsbeginselen, regels te stellen, zoals met betrekking tot de loonvorming.33 De Europese Commissie heeft een voorstel voor een richtlijn gedaan om eerlijke minimumlonen
binnen de Unie te garanderen, maar daarin is geen uniform minimumloon opgenomen. De
lidstaten kunnen op grond van dit voorstel alleen worden verplicht om rekening te
houden met een aantal criteria bij de bepaling van het minimumloon.34

Op grond van haar bevoegdheden op het terrein van het sociale beleid, heeft de Uniewetgever
bijvoorbeeld al wel voorzien in minimumharmonisatie van regels over de bescherming
van de gezondheid en veiligheid van werknemers binnen de Unie. Verschillende richtlijnen
zijn daarover tot stand gebracht. Daarmee wordt ook recht gedaan aan internationaalrechtelijke
regelingen dienaangaande, zoals de regelingen van de International Labour Organisation
en de in het kader van de Raad van Europa gesloten verdragen, zoals het Europees Sociaal
Handvest.

Een reeks aan sociale grondrechten is tevens neergelegd in het Handvest van de grondrechten
van de EU (waaronder het recht op gezonde, veilige, en waardige arbeidsomstandigheden
voor werknemers).35 Deze grondrechten dienen door de EU-instellingen, en de lidstaten te worden nageleefd
en bevorderd, wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen. Daarnaast is een Europese
pijler van sociale rechten in het leven geroepen waarin beginselen zijn opgenomen
over gelijke kansen en toegang tot de arbeidsmarkt, billijke arbeidsvoorwaarden en
sociale bescherming en inclusie.36 Deze beginselen moeten worden geïmplementeerd zowel op Unierechtelijk als op nationaal
niveau, met inachtneming van de respectievelijke bevoegdheden.

In de hiernavolgende paragrafen wordt achtereenvolgens uitgelegd welke specifieke
rechten het secundaire Unierecht al toekent aan arbeidsmigranten (punt 3b), en welke
rechten en plichten aan werkgevers (punt 3c) en daarnaast welke specifieke verplichtingen
op de lidstaten zijn gelegd om deze rechten en plichten te handhaven (punt 3d). Vervolgens
wordt bezien welke mogelijkheden het Unierecht laat voor aanvullende maatregelen op
het terrein van arbeidsmigratie, gelet op zowel het secundaire Unierecht als de voorwaarden
voor de beperking van de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer (punt 3e).

Een variëteit aan regels voor verschillende casusposities zal hierna aan bod komen.
Zoals eerder al aan de orde is gesteld, kunnen arbeid en arbeidsmigratie in verschillende
vormen plaatsvinden. Bij de toetsing van nationale aanvullende regels op het terrein
van arbeidsmigratie aan het Unierecht is dit ook van betekenis. Telkens moet goed
worden bekeken op basis van welke constructie de arbeidsmigrant hier te lande werkzaam
is.

Het werknemersverkeer is aan de orde ten opzichte van arbeidsmigranten die zich naar
een andere lidstaat begeven om daar als werknemer te werken. Ten opzichte van uitzendbureaus,
detacheringen, bemiddeling en dergelijke, is niet het werknemersverkeer maar het dienstenverkeer
aan de orde. De dienst bestaat dan uit bijvoorbeeld het beschikbaar stellen van arbeidskrachten
of het doen verrichten van bepaalde werkzaamheden. En wanneer arbeidsmigranten zich
als zelfstandige op de arbeidsmarkt van een andere lidstaat begeven is in beginsel
ook sprake van dienstverrichting en niet van werknemersverkeer.37 Voor zover sprake is van een duurzame verrichting van diensten op het grondgebied
van een andere lidstaat is de vrijheid van vestiging aan de orde.

b. Rechten van arbeidsmigranten

Verblijfsrechten als Unieburger

Op grond van de Verblijfsrichtlijn hebben Unieburgers in algemene zin, en werknemers
en zelfstandigen in het bijzonder, het recht op verblijf van langer dan drie maanden
in een andere lidstaat.38 Na vijf jaar kan een permanent verblijfsrecht worden verkregen.39

Voor verblijf van langer dan drie maanden mogen Unieburgers worden verplicht zich
bij de bevoegde autoriteiten in te schrijven.40 Het voorafgaande verblijf van drie maanden mag echter niet afhankelijk worden gesteld
van andere voorwaarden of formaliteiten, anders dan het verplichte bezit van een geldige
identiteitskaart of paspoort.41

De Verblijfsrichtlijn beperkt hiermee de mogelijkheid om, gedurende de eerste drie
maanden, de registratie van arbeidsmigranten die uit andere lidstaten afkomstig zijn,
verplicht te stellen. De Verblijfsrichtlijn laat verder wel de ruimte om gunstigere
bepalingen vast te stellen voor de personen waarop de richtlijn betrekking heeft.42

Recht van werknemers op gelijke behandeling

Werknemers uit andere lidstaten hebben het recht op gelijke behandeling ten opzichte
van Nederlandse werknemers met betrekking tot alle voorwaarden voor de tewerkstelling
en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag en wederinschakeling in het
beroep of wedertewerkstelling. Dit is bepaald in Verordening 492/2011 waarin een nadere
uitwerking is gegeven van het vrije verkeer van werknemers en het verbod op discriminatie
naar nationaliteit.43 Deze Verordening bepaalt dat werknemers verder het recht hebben op dezelfde sociale
en fiscale voordelen als Nederlandse werknemers. Ook moeten alle rechten en voordelen
die aan werknemers inzake huisvesting zijn toegekend, aan werknemers uit andere lidstaten
worden toegekend die in Nederland zijn tewerkgesteld.44

Verordening 492/2011 staat daarmee in beginsel niet toe dat werknemers uit andere
lidstaten nadeliger worden behandeld dan Nederlandse werknemers.45 De precieze inhoud van de arbeidsvoorwaarden, de sociale en fiscale voordelen, en
de voordelen op het terrein van huisvesting worden, overeenkomstig de bevoegdheden
van de lidstaten op die terreinen, echter niet door het Unierecht geharmoniseerd.
Deze onderwerpen moeten door de lidstaten verder worden vormgegeven met inachtneming
van hetgeen overigens in het toepasselijke Unierecht is bepaald.

Recht op fatsoenlijke arbeidsomstandigheden

Een werknemer heeft recht op dagelijkse en wekelijkse rusttijd, en op een maximale
wekelijkse arbeidstijd. Deze verplichtingen zijn opgenomen in Richtlijn 2003/88/EG
betreffende een aantal aspecten rondom de organisatie van de arbeidstijd. Op dit terrein
heeft de Uniewetgever gezorgd voor minimumharmonisatie. De richtlijn laat ruimte aan
lidstaten om gunstigere normen vast te stellen.46

Daarnaast zijn ook vele andere richtlijnen aangenomen met daarin minimumnormen betreffende
de arbeidsomstandigheden (in het bijzonder de veiligheid).47 Deze zijn geïmplementeerd in de Arbeidsomstandighedenwet en de daarop gebaseerde
regels. Bijzonderheid is dat deze regels niet alleen van toepassing zijn op (vaste)
werknemers, maar ook op flexwerkers, uitzendkrachten, en zelfs deels op zelfstandigen
die werkzaam zijn in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van de werkgever.

Specifieke rechten voor gedetacheerde werknemers

Indien werknemers niet in dienst zijn bij een Nederlandse werkgever maar door een
werkgever in een andere lidstaat tijdelijk in Nederland tewerk worden gesteld in het
kader van een dienstenverrichting van hun werkgever (detachering), speelt vooral het
vrije verkeer van diensten een rol.48 Het recht op gelijke behandeling van werknemers zoals hiervoor omschreven geldt,
gedurende een eerste periode, niet voor gedetacheerde werknemers, aangezien in uitgangspunt
de wet- en regelgeving en de arbeidsvoorwaarden gelden van de lidstaat waar de werkgever
is gevestigd.

In de Detacheringsrichtlijn zijn wel specifieke regels opgenomen ter bescherming van
gedetacheerde werknemers. Recent is deze richtlijn gewijzigd waardoor een uitgebreidere
bescherming aan gedetacheerde werknemers is opgenomen.49 Gedurende een eerste periode van twaalf maanden van detachering komt een basispakket
ofwel een harde kern aan Nederlandse arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden toe
aan de gedetacheerde werknemer. Deze zien, onder andere, op maximale werk- en minimale
rustperioden, beloningen (inclusief vergoedingen voor overwerk), gezondheid, veiligheid
en hygiëne op het werk, voorwaarden voor huisvesting indien de werkgever huisvesting
ter beschikking stelt aan de gedetacheerde werknemer, en toeslagen of vergoedingen
van uitgaven voor reis- maaltijd-, en verblijfskosten. Het gaat om de arbeidsvoorwaarden
en -omstandigheden die zijn vastgelegd in de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen,
dan wel collectieve arbeidsovereenkomsten die gelden in de betreffende sector waar
de arbeidsmigrant is tewerkgesteld.50

Na twaalf maanden heeft een gedetacheerde werknemer recht op alle toepasselijke arbeidsvoorwaarden
en -omstandigheden die in de Nederlandse wet of in Nederlandse cao's zijn neergelegd.
Met een gemotiveerde kennisgeving kan de werkgever de termijn van twaalf maanden verlengen
met zes maanden.51

Lidstaten kunnen geen verdergaande eisen stellen dan de genoemde dwingende bepalingen
van minimale bescherming. De Uniewetgever heeft immers al beoogd een balans te vinden
tussen het vrije verkeer van diensten en het belang van een adequate bescherming van
gedetacheerde werknemers. Voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde, kunnen
de lidstaten echter wel andere aspecten voorschrijven.52

Rechten als uitzendkracht

Op grond van de Uitzendrichtlijn hebben uitzendkrachten, voor de duur van hun inlening,
recht op ten minste dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden als de voorwaarden die
voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks bij de inlenende onderneming in dienst
zouden zijn genomen.53 Essentiele arbeidsvoorwaarden zijn de arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de arbeidstijd,
overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie en feestdagen, en de bezoldiging.
Ook deze arbeidsvoorwaarden moeten zijn neergelegd in de wettelijke of bestuursrechtelijke
bepalingen van de lidstaat, collectieve arbeidsovereenkomsten en/of andere de inlenende
onderneming vigerende bindende bepalingen van algemene strekking.

De Uitzendrichtlijn bevat minimumnormen ter bescherming van uitzendkrachten. Dit betekent
dat de lidstaten voor werknemers gunstigere bescherming kunnen bieden.54 Zoals ook hierna nog aan de orde komt (punt 3c) biedt de Uitzendrichtlijn ruimte
om nationale voorschriften te stellen inzake de registratie, afgifte van vergunningen,
certificering, financiële waarborgen of het toezicht op uitzendbureaus.55

Rechten als dienstverrichter/zelfstandige

Wanneer arbeidsmigranten uit andere lidstaten in Nederland als zelfstandigen (tijdelijk)
arbeid komen verrichten, maken zij gebruik van het vrij verkeer van diensten. In dat
geval is de Dienstenrichtlijn relevant.56 Deze richtlijn beperkt de mogelijkheden voor lidstaten om eisen te stellen aan een
(tijdelijke) dienstverrichter. Dergelijke eisen mogen niet discrimineren, dienen noodzakelijk
te zijn, dat wil zeggen gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid,
volksgezondheid of milieubescherming, en dienen evenredig te zijn. In beginsel mogen
de lidstaten ook niet als eis stellen dat een dienstverrichter een vergunning dient
te krijgen of zich dient in te schrijven bij een register.57

Coördinatie van sociale zekerheid

Als werknemers of zelfstandigen in verschillende lidstaten werken kunnen zij maar
aan het sociale zekerheidssysteem van één lidstaat worden onderworpen (uitgangspunt
van exclusieve werking). Op grond van het werklandbeginsel is de werknemer of de zelfstandige
sociaal verzekerd in de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht.58 Deze uitgangspunten zijn opgenomen in Verordening 883/2004 waarin regels zijn neergelegd
over de coördinatie van de sociale zekerheidssystemen van de lidstaten. Daarop is
ook Verordening 987/2009 van toepassing.59 Deze Verordeningen beogen samenloop van de sociale zekerheidsstelsels te vermijden
en te garanderen dat de tijdvakken die in de verschillende lidstaten zijn vervuld
worden samengeteld.60

Alleen in specifieke, in de verordeningen afgebakende, situaties kan van de hoofdregels
van de verordeningen worden afgeweken. In geval van detachering gelden, bijvoorbeeld,
bijzondere regels. De gedetacheerde werknemer blijft onderworpen aan het sociale zekerheidssysteem
van de «uitzendende» lidstaat wanneer de detachering niet langer duurt dan 24 maanden
en de werknemer substantiële werkzaamheden verricht. Ook voor zelfstandigen is een
dergelijke bijzondere regeling opgesteld.61

De werkgever moet de uitzendende lidstaat op de hoogte brengen van de detachering
via de zogeheten A1-verklaring. De uitzendende lidstaat stelt de bevoegde autoriteit
van de «ontvangende» lidstaat op de hoogte. De autoriteiten van de lidstaten dienen
met elkaar samen te werken wanneer zich moeilijkheden voordoen in de uitleg en toepassing
van de verordening.62

c. Rechten en plichten van werkgevers

De lidstaten dienen hun nationale (arbeids)recht in overeenstemming te brengen met
het toepasselijke Unierecht en de hiervoor besproken aanspraken van arbeidsmigranten
in hun nationale wetgeving te implementeren, uit te voeren en te handhaven. Een correcte
implementatie biedt arbeidsmigranten de mogelijkheid om in voorkomend geval hun aanspraken
jegens hun werkgever in te roepen en zo nodig af te dwingen. In zoverre brengt het
Unierecht de nodige verplichtingen voor werkgevers met zich. Maar werkgevers kunnen
op hun beurt ook de nodige rechten ontlenen aan het Unierecht.

Recht op vrij verkeer van diensten

Werkgevers kunnen voor grensoverschrijdende dienstverrichting hun werknemers in een
andere lidstaat te werk stellen. Zij kunnen zich daarbij beroepen op het vrij verkeer
van diensten (zie ook punt 3e) en, afhankelijk van de situatie, de Dienstenrichtlijn.
Dit betekent dat jegens hen slechts eisen kunnen worden gesteld die niet discrimineren,
noodzakelijk zijn, dat wil zeggen gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare
veiligheid, volksgezondheid of milieubescherming, en evenredig zijn. In beginsel mogen
de lidstaten ook niet als eis stellen dat een dienstverrichter een vergunning dient
te krijgen of zich dient in te schrijven bij een register.63

Voor zover de dienstverrichting een uitzending of detachering betreft is de Dienstenrichtlijn
niet van toepassing maar gaan de regels van de Uitzend- en Detacheringsrichtlijn voor.
Verder laat de Dienstenrichtlijn het arbeidsrecht onverlet.64 Dit betekent dat een buitenlandse werkgever die een arbeidsmigrant in Nederland tewerkstelt,
de rechten die zijn werknemers ontlenen aan het toepasselijke Nederlandse arbeidsrecht,
zoals deels voortvloeiend uit het Unierecht (zie hiervoor punt 3b), dient te respecteren.
Toch blijft de Dienstenrichtlijn in verschillende situaties relevant. Bij detachering
is de Dienstenrichtlijn relevant voor die aspecten die in de Detacheringsrichtlijn
niet worden geregeld.65 En op vormen van bemiddeling die niet als uitzending kwalificeren, bijvoorbeeld bemiddeling
van zelfstandigen, is de Dienstenrichtlijn ook van toepassing.

De toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn brengt mee dat strenge eisen worden gesteld
aan de mogelijkheid om van de dienstverrichter vooraf een vergunning met beperkende
voorwaarden te eisen (artikelen 9 en 10). Verder voorziet de richtlijn in strenge
voorschriften aangaande de eisen die aan vestiging en dienstverlening mogen worden
gesteld.

Uitzendondernemingen

De Uitzendrichtlijn bepaalt dat beperkingen van en een verbod op de inzet van uitzendkrachten
uitsluitend kunnen worden gerechtvaardigd door redenen van algemeen belang, die met
name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien
van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de
arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen.66 Dit verbod geldt onverminderd de nationale voorschriften inzake de registratie, afgifte
van vergunningen, certificering, financiële waarborgen of het toezicht op uitzendbureaus.67 De Uitzendrichtlijn geeft aan dat bij de vormgeving daarvan door de lidstaten, de
verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en van vestiging dienen te
worden nageleefd.68

De Uitzendrichtlijn biedt daarmee ruimte om strengere eisen te stellen aan uitzendbureaus.

d. Handhavingsverplichtingen voor de lidstaten

Lidstaten dienen de diverse relevante verordeningen en richtlijnen correct te implementeren
en uit te voeren, opdat de arbeidsmigranten en in voorkomend geval de werkgevers hun
aan het Unierecht ontleende aanspraken kunnen realiseren. Lidstaten zijn verplicht
om daartoe te voorzien in alle passende maatregelen om de doeltreffende toepassing
van het Unierecht te verzekeren, voor zover daarover in Unierechtelijke regelingen
geen specifieke bepalingen zijn opgenomen. Nationale sancties dienen daarbij effectief,
evenredig en afschrikkend te zijn.69

Om de gelijke behandeling van werknemers te vergemakkelijken, en de kloof tussen het
recht enerzijds en de praktische toepassing daarvan te dichten, is een handhavingsrichtlijn
tot stand gebracht (richtlijn 2014/54/EU). De lidstaten worden daarin expliciet verplicht
om te voorzien in juridische procedures zodat werknemers de rechten die aan hen toekomen
op grond van Verordening 492/2011 kunnen afdwingen. Verenigingen, organisaties, of
andere rechtspersonen die een rechtmatig belang hebben bij de naleving van de werknemersrechten,
dienen deze juridische procedures ook namens of ter ondersteuning van de werknemers
te kunnen voeren.70 Verder dienen de lidstaten, onder meer, organen aan te wijzen die de gelijke behandeling
van werknemers uit andere lidstaten bevorderen, analyseren, monitoren en ondersteunen.
Deze richtlijn bevat minimumvereisten en laat de lidstaten de keuze om gunstigere
bepalingen vast te stellen.71

Om ervoor te zorgen dat de Detacheringsrichtlijn daadwerkelijk wordt nageleefd, is
ook een handhavingsrichtlijn opgesteld (richtlijn 2014/67/EU). Op grond van deze richtlijn
zijn de lidstaten verplicht om verschillende passende maatregelen te treffen zodat
informatie over de hiervoor genoemde arbeidsvoorwaarden- en omstandigheden duidelijk
worden gecommuniceerd aan de gedetacheerde werknemers. Verder is nader bepaald welke
maatregelen de lidstaten kunnen treffen om toezicht te houden op de naleving van de
verplichtingen uit de detacheringsrichtlijn door de dienstverrichters. Voorkomen moet
worden dat onevenredige administratieve en controlemaatregelen worden gesteld. Lidstaten
moeten adequate en doeltreffende controles en toezichtmechanismes instellen.72

De lidstaten dienen elkaar verder kosteloos via de daartoe bevoegde instanties bijstand
te verlenen bij de naleving en handhaving van de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden
voor gedetacheerde werknemers. De samenwerking tussen de bevoegde instanties van de
lidstaten bestaat uit het uitwisselen van informatie, het op verzoek uitvoeren van
controles, inspecties en onderzoeken en het toezenden van stukken. Verzoeken tot bijstand
worden in principe gedaan via het Informatiesysteem voor de Interne Markt (IMI), waarop
de verschillende bevoegde instanties zijn aangesloten.73

Ingeval ongeregeldheden worden geconstateerd, dienen de lidstaten samen te werken.
De pas opgerichte Europese Arbeidsautoriteit kan de lidstaten bijstand verlenen bij
de effectieve toepassing en handhaving van de Unierechtelijke regels.74 Daarnaast is het Europees platform tegen zwart werk relevant waarmee de lidstaten
best practices met elkaar kunnen uitwisselen.

e. Ruimte voor aanvullende maatregelen

Algemeen kader

Wanneer ondanks een correcte implementatie, uitvoering en (geïntensiveerde) handhaving
van het toepasselijke Unierecht misstanden blijven bestaan en het wenselijk wordt
geacht aanvullende maatregelen te treffen, zal moeten worden bezien welke ruimte het
Unierecht daartoe laat. Voor zover het een maatregel betreft die qua doel en opzet
valt binnen de werkingssfeer van een van de Europese harmonisatiemaatregelen, zoals
bijvoorbeeld de hiervoor besproken Uitzendrichtlijn, dient de maatregel te voldoen
aan de voorwaarden zoals in de betreffende verordening of richtlijn gesteld. Er kan
dan geen beroep worden gedaan op een van de rechtvaardigingsgronden uit het VWEU.75

Hiervoor is al geconstateerd dat bepaalde type nationale maatregelen hierom niet mogelijk
zijn. De Verblijfsrichtlijn, bijvoorbeeld, staat niet toe dat de eerste drie maanden
van het verblijf van Unieburgers in een andere lidstaat afhankelijk wordt gesteld
van een registratievoorwaarde. Verder kunnen er geen strengere arbeidsvoorwaarden
en -omstandigheden worden geëist bij de terbeschikkingstelling van werknemers door
werkgevers uit een andere lidstaat dan de harde kern aan arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden
die daarvoor in de Detacheringsrichtlijn zijn opgenomen. Maar ook is besproken dat
verschillende richtlijnen minimumharmonisatie bevatten (zoals de richtlijnen op het
terrein van veiligheid en gezondheid van werknemers) en dus ruime laten voor strengere
nationale regels, en dat verschillende richtlijnen bepalingen bevatten die expliciet
aangeven dat ruimte bestaat voor specifieke nationale maatregelen (zoals de Uitzendrichtlijn).

In dergelijke gevallen, en in het geval dat een nationale maatregel een niet-geharmoniseerd
terrein betreft of een ander doel nastreeft, zal de maatregel nog moeten worden getoetst
aan de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers (art. 45 VWEU), het
vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU) en de vrijheid van vestiging (art.
49 VWEU). Zij verbieden beperkingen ten aanzien van onderdanen of ondernemingen die
in een andere lidstaat willen werken, diensten willen uitoefenen, of zich aldaar willen
vestigen. Discriminatie naar nationaliteit of vestigingsplaats is verboden. Maar ook
beperkingen die zonder onderscheid gelden voor dienstverrichters en werknemers uit
binnen- en buitenland, en het vrije verkeer verbieden of anderszins belemmeren, zijn
in beginsel niet toegestaan.76

Dergelijke beperkingen van het vrije verkeer kunnen gerechtvaardigd zijn vanwege de
bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid. Daarnaast
kunnen uitzonderingen op het vrije verkeer worden gerechtvaardigd vanwege dwingende
redenen van algemeen belang, voor zover het gaat om maatregelen die voor iedere persoon
of onderneming op het grondgebied van een lidstaat gelden. Als dergelijke redenen
zijn in de rechtspraak onder meer erkend de sociale bescherming van werknemers en
van zelfstandigen, het vermijden van verstoringen van de arbeidsmarkt, het bestrijden
van sociale dumping, de bestrijding van fraude, met name sociale fraude en het voorkomen
van misbruik, en de bestrijding van zwartwerk.77 Voor beide typen rechtvaardigingsgronden geldt het vereiste van evenredigheid. Nationale
maatregelen dienen geschikt te zijn om het gestelde doel te waarborgen en niet verder
te gaan dan noodzakelijk ter bereiking van dat doel.78

Bij het dienstenverkeer speelt het beginsel van wederzijdse erkenning bovendien nog
een belangrijke rol. Dit betekent dat een lidstaat de verrichting van diensten op
zijn grondgebied door dienstverrichters uit andere lidstaten niet zomaar afhankelijk
mag stellen van allerlei vestigingsvoorwaarden.79 Een ondernemer die een dienst in de ene lidstaat rechtmatig levert, moet deze dienst
ook vrij in een andere lidstaat kunnen leveren. De lidstaat waar de dienst wordt verricht
moet rekening houden met de geldende regels en het toezicht in de lidstaat waar de
dienstverlener is gevestigd. De lidstaat van ontvangst dient er in beginsel van uit
te gaan dat die regels afdoende zijn en dat in de lidstaat van vestiging adequaat
toezicht wordt gehouden en mag dat toezicht niet overdoen.

Mede gelet op de verdere invulling van de voorgaande voorwaarden in de jurisprudentie
van het Hof van Justitie, moet worden geconstateerd dat een aantal typen nationale
maatregelen Unierechtelijk gezien niet mogelijk zijn.

Beperking van aantallen arbeidsmigranten en tewerkstellingsvergunningen

Maatregelen die de aantallen arbeidsmigranten uit andere lidstaten en de duur van
deze arbeid beperken zijn niet toegestaan, omdat deze strijd opleveren met het verbod
op discriminatie naar nationaliteit. Ditzelfde geldt voor tewerkstellingsvergunningen
voor werknemers uit andere lidstaten. Daarmee wordt het vrij verkeer van werknemers
en diensten aanzienlijk aangetast.80

Het Hof van Justitie heeft overwogen dat het vrije dienstenverkeer zich ertegen verzet
dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde ondernemer verbiedt zich tijdelijk
op zijn grondgebied met zijn personeel vrij te verplaatsen, of de verplaatsing van
het betrokken personeel aan beperkende voorwaarden te onderwerpen. Dergelijke voorwaarden
kunnen ondernemingen uit andere lidstaten discrimineren ten opzichte van in het land
van ontvangst gevestigde concurrenten, die hun eigen personeel wel vrij kunnen inzetten.
Bovendien tast dit de capaciteit van de dienstverrichter aan om de prestatie te verrichten.81

De vraag is daarnaast welke doelstellingen precies met de genoemde maatregelen worden
gediend. Vanwege het direct discriminerende karakter van die maatregelen kan alleen
een beroep toekomen op de bescherming van de openbare orde, de openbare veiligheid
en de volksgezondheid, maar de vraag is of één van deze belangen in het geding is.
In ieder geval gaat het om te ingrijpende maatregelen, en zullen minder beperkende
maatregelen moeten worden overwogen.

Aanvullende voorwaarden bij detachering en terbeschikkingstelling

Uit rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt ook dat hoge eisen worden gesteld
aan de noodzakelijkheid en proportionaliteit van (aanvullende) voorwaarden die worden
gesteld aan de tijdelijke terbeschikkingstelling van werknemers door ondernemingen
(dienstverrichters) uit andere lidstaten. Lidstaten moeten bewijzen dat de maatregelen
die het vrije verkeer van diensten aantasten geschikt zijn om de nagestreefde doelstellingen
te bereiken, en de belangen niet al worden gewaarborgd door de regels die in de lidstaat
van vestiging gelden.82 Ook dient verzekerd te worden dat het vrije dienstenverkeer niet illusoir wordt gemaakt
en dat de uitoefening van deze vrijheid niet wordt onderworpen aan de beoordelingsvrijheid
van de administratie.83

Verplichtingen zoals het opstellen, het bijhouden en het bewaren van sociale en arbeidsdocumenten,
waaronder een arbeidsreglement, een speciaal personeelsregister en een individuele
rekening voor elke ter beschikking gestelde werknemer, kunnen niet worden gerechtvaardigd
om sociale bescherming aan werknemers te bieden. Dergelijke verplichtingen brengen
extra administratieve en economische kosten en lasten met zich, waardoor ondernemingen
uit het oogpunt van de mededinging niet op gelijke voet staan met de in Nederland
gevestigde werkgevers. Het vrije dienstenverkeer wordt door dergelijke bijkomende
verplichtingen (te veel) belemmerd.84

Als de onderneming die de werknemers terbeschikking stelt arbeids- en sociale documenten
kan overleggen die hij bijhoudt in de lidstaat van vestiging en die toereikend zijn
om de sociale bescherming van werknemers te verzekeren, zijn de genoemde bijkomende
documenten niet meer proportioneel te noemen. Een evenredige maatregel om de sociale
bescherming van werknemers te verzekeren kan volgens het Hof wel bestaan uit het verzoeken
om inlichtingen aan de ondernemingen over deze documenten.85

Aanvullende vergunningen en voorwaarden bij tewerkstelling van werknemers uit derde
landen

Een verplichte tewerkstellingsvergunning en een verplichte periode van voorafgaande
tewerkstelling waarin werknemers uit derde landen ter beschikking worden gesteld door
een werkgever die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar al een tewerkstellingsvergunning
heeft geregeld, zijn ook niet toegestaan. Dergelijke maatregelen brengen volgens het
Hof van Justitie formaliteiten en vertragingen met zich die het vrije verkeer van
diensten kunnen ontmoedigen.86 Volgens het Hof zijn het geen passende middelen om de toegang van werknemers uit
derde landen tot de arbeidsmarkt te controleren of om sociale dumping te voorkomen.87

Volgens het Hof is er, mede gelet op het gegeven dat op dit gebied niet is voorzien
in harmonisatie op Unieniveau, wel ruimte voor het aannemen van een inlichtingenplicht
voor de dienstverrichter om zich vooraf bij de Nederlandse autoriteiten te melden
om te bevestigen dat aan alle voorschriften met betrekking tot de werknemers is voldaan
in de lidstaat van vestiging van de dienstverrichter.88

4. Samenvattende conclusie

a. Algemeen

Arbeidsmigratie is een verschijnsel van alle tijden: verschillen in welvaart tussen
landen leiden tot vraag en aanbod van goedkope arbeid. Het hoge welvaartsniveau in
Nederland leidt ertoe dat arbeidsmigratie in Nederland, van oudsher, veel aan de orde
is. De uitbreiding van de Europese Unie heeft een (nieuwe) impuls gegeven aan arbeidsmigratie.
Deze heeft ertoe geleid dat een groot legaal aanbod aan goedkope arbeid binnen de
Europese Unie is ontstaan.

Gegeven de welvaartsverschillen, betekent het afsnijden van bepaalde wegen niet dat
arbeidsmigratie dan stopt. Er zullen andere wegen worden gezocht of er zal zelfs weer
een toename van illegale arbeidsmigratie optreden, zoals ook in de jaren tachtig van
de vorige eeuw het geval was. Ook het Aanjaagteam arbeidsmigranten concludeert dat
het gaat om een blijvend fenomeen, en dat verbieden niet nodig is: in de meeste gevallen
gaat het goed en is iedereen tevreden. Dat neemt echter niet weg dat zich ook situaties
voordoen waarin sprake is van ernstige misstanden.

b. Mogelijkheden voor nationale regels om misstanden tegen te gaan

Het Unierecht beoogt belemmeringen van arbeidsmigratie als economisch fenomeen zoveel
als mogelijk te voorkomen. Binnen de Unie gelden de regels van het vrije verkeer van
personen, werknemers, en diensten, en de vrijheid van vestiging. Deze vrijheden zijn
gewaarborgd in het VWEU en nader uitgewerkt in verschillende richtlijnen en verordeningen.
De mogelijkheden om op nationaal niveau regels te stellen over arbeidsmigratie, door
het inperken van het vrij verkeer van personen en werknemers, zijn daarmee per definitie,
of zo men wil: bewust, beperkt.

Op het terrein van het sociale beleid hebben de lidstaten in beginsel de ruimte om
nationale maatregelen te treffen. Zij moeten daarbij echter rekening houden met het
toepasselijk secundair recht (verordeningen en richtlijnen) en met de relevante randvoorwaarden
die voortvloeien uit het VWEU. Wat betreft het vrij verkeer van personen en werknemers,
heeft de Uniewetgever voor de normen op het terrein van veiligheid en gezondheid,
alleen in minimumharmonisatie voorzien. Zo dienen binnen de Unie regels te worden
nageleefd aangaande de dagelijkse rusttijd en de maximale duur van de werkweek. Maar
het gaat om minimumnormen. Lidstaten mogen op dit terrein verdergaande eisen stellen.

Verder belet het Unierecht de lidstaten, in beginsel, ook niet om hun wetgeving of
de collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners inzake minimumlonen
te laten gelden voor eenieder die, ook al is het tijdelijk, arbeid in loondienst op
hun grondgebied komen verrichten, ongeacht het land van vestiging van de werkgever.
De lidstaten zijn (zelfs) verplicht om te verzekeren dat werknemers die afkomstig
zijn uit een andere lidstaat en in dienst zijn bij een Nederlandse werkgever gelijk
worden behandeld op het gebied van beloning, fiscale en sociale voordelen en voordelen
die voor huisvesting gelden.89

Wanneer sprake is van dienstenverrichting, dienen de lidstaten rekening te houden
met de beperking die nationale maatregelen kunnen veroorzaken voor het vrije verkeer
van diensten. Op een aantal terreinen is ook specifieke regelgeving op EU-niveau aangenomen.
Als een werknemer van een buitenlandse werkgever tijdelijk in Nederland tewerk wordt
gesteld is bijvoorbeeld het dienstenverkeer van toepassing. In de Detacheringsrichtlijn
is nader geregeld dat (gedurende de eerste twaalf maanden) aan gedetacheerde werknemers
een aantal dwingende bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden en omstandigheden dienen
te gelden. Lidstaten mogen op dit terrein geen aanvullende eisen stellen, behalve
wanneer het gaat om de bescherming van de openbare orde.

Daarnaast mogen de lidstaten op grond van de Dienstenrichtlijn aan dienstverrichters
(denk onder meer aan zelfstandigen) alleen eisen stellen die niet discrimineren, noodzakelijk
zijn, dat wil zeggen gerechtvaardigd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid,
volksgezondheid of milieubescherming, en evenredig zijn. In beginsel mogen de lidstaten
daarom niet verlangen van een dienstverrichter dat hij een vergunning aanvraagt of
zich inschrijft bij een register.

Voor uitzendondernemingen gelden nog bijzondere regels. Op grond van de Uitzendrichtlijn
hebben de lidstaten ruimte om maatregelen te treffen zoals registratie, afgifte van
vergunningen, certificering en financiële waarborgen. Bij de vormgeving van dergelijke
maatregelen dienen de verdragsregels inzake de vrijheid van vestiging en de vrijheid
van diensten in acht te worden genomen. De genoemde maatregelen kunnen het vrije verkeer
immers belemmeren, en mogen daarom niet discrimineren, en dienen noodzakelijk en proportioneel
te zijn.

Dezelfde voorwaarden gelden wanneer maatregelen worden getroffen op terreinen waarop
nog geen harmonisatie en coördinatie op Unierechtelijk niveau heeft plaatsgevonden.
Op het terrein van huisvesting van arbeidsmigranten, bijvoorbeeld, zijn er geen specifieke
Unierechtelijke regels opgesteld. Lidstaten kunnen op dit terrein daarom ook maatregelen
nemen. Maar vanwege het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit,
mag er bij de uitwerking van het huisvestingsbeleid van arbeidsmigranten geen ongerechtvaardigd
onderscheid naar nationaliteit worden gemaakt.

Lidstaten zullen moeten aantonen dat beperkingen van het dienstenverkeer noodzakelijk
en proportioneel zijn. Voorkomen moet worden dat het dienstenverkeer door nationale
maatregelen illusoir wordt gemaakt. Zo mogen de lidstaten geen additionele tewerkstellingsvergunningen
verplichten voor de tewerkstelling van arbeiders uit derde landen wanneer een onderneming
in andere lidstaat die tewerkstelling al heeft geregeld. Het beginsel van wederzijds
erkenning speelt hierbij een rol. Dit houdt in dat rekening moet worden gehouden met
de geldende regels en het toezicht in de lidstaat waar de dienstverlener is gevestigd.
In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat die regels afdoende zijn en dat in de
lidstaat van vestiging adequaat toezicht wordt gehouden.

Tot slot biedt het Unierecht de lidstaten in beginsel de ruimte om zelf passende maatregelen
te kiezen om naleving en handhaving te verzekeren van de rechten die het Unierecht
toekent aan werknemers en dienstverleners. Omdat er ook op Unierechtelijk niveau zorgen
zijn over de daadwerkelijke naleving van deze rechten, zijn al handhavingsrichtlijnen
opgesteld met betrekking tot de gelijke behandeling van werknemers en de detachering.
Deze richtlijnen bieden de lidstaten ruimte om verdergaande maatregelen te treffen
ter verbetering en intensivering van de handhaving.

Als het gaat om de naleving van de rechten van gedetacheerde werknemers, is van belang
dat er geen onevenredige (onnodige administratieve lasten en financiële eisen) mogen
worden gesteld. Voor deze situatie geldt dat het om een tijdelijke verrichting van
diensten gaat, waarbij ook al regels aan de detacheerders worden gesteld in de uitzendende
lidstaat. Een mogelijkheid om meer grip te krijgen op deze vorm van arbeidsverrichting
in Nederland is om bij de ondernemer om inlichtingen te verzoeken.

c. Het belang van handhaving; mogelijke waterbedeffecten

Wanneer maatregelen worden getroffen die aangrijpen bij de specifieke vorm waarin
de desbetreffende dienstverlening plaatsvindt, moet wel worden bedacht dat hierbij
waterbedeffecten kunnen optreden. Een vergunningplicht voor Nederlandse uitzendbureaus
kan ertoe leiden dat dezelfde uitzendactiviteiten voortaan vanuit een andere lidstaat
worden uitgeoefend, of dat deze vorm van dienstverlening wordt gewijzigd in andere
vormen van bemiddeling tussen arbeidskrachten en inleners. Deze problematiek is vergelijkbaar
met die in het Nederlandse arbeidsbestel.

Tegen deze achtergrond is het daarom raadzaam om maatregelen zo min mogelijk te koppelen
aan een bepaalde vorm waarin arbeidsmigratie is gegoten, maar deze zo veel mogelijk
los van die vorm te richten op de knelpunten die zich voordoen. Zo bieden de ARBO-regels
de mogelijkheid deze toe te passen op de werkvloer, ongeacht de juridische vorm waarin
de arbeid wordt verricht. Maatregelen om de gezondheid en veiligheid van werknemers
te verbeteren en versterken zijn Unierechtelijk gezien dan ook mogelijk. Het Unierecht
heeft voor minimumregels op dit terrein gezorgd, waarbij het de lidstaten is toegestaan
om strengere regels te stellen. De lidstaten zijn ook vrij op dit terrein strenger
handhavend op te treden.

In het verlengde hiervan biedt versterking van de handhaving van bestaande regels,
bijvoorbeeld die betreffende arbeidsomstandigheden, arbeidvoorwaarden, volksgezondheid
en huisvesting, dan ook meer perspectief. Uit het rapport van het Aanjaagteam arbeidsmigranten
komt naar voren dat op het punt van de handhaving en toezicht nog betekenisvolle stappen
kunnen worden gezet. Vanuit Unierechtelijk perspectief zijn dergelijke stappen goed
verdedigbaar, en heeft de nationale wetgever ruimte tot nadere regelgeving (onder
de randvoorwaarde dat deze zonder onderscheid worden toegepast). Effectiever(e) toezicht
en handhaving is overigens geen kwestie van (meer) regelgeving alleen. Waar het gaat
om bestrijding van misstanden jegens arbeidsmigranten ligt het toezicht zowel op nationaal
niveau (met name de Inspectie SZW) als op het gemeentelijk niveau. Goede samenwerking
tussen de overheden en voldoende middelen en ruimte voor gemeenten om aan adequate
handhaving vorm te geven, zijn op zijn minst evenzeer van belang.

d. Mogelijke Unierechtelijke verkenningen

Verdere samenwerking met de andere lidstaten kan, ten slotte, ook worden gezocht om
de problematiek rondom de misstanden met arbeidsmigranten te bestrijden. Daarvoor
bestaan al een aantal mogelijkheden (Europese arbeidsautoriteit) en platforms (platform
tegen zwartwerk).

Daarnaast laat bijvoorbeeld de recente aanscherping van de Detacheringsrichtlijn zien
dat initiatieven om te komen tot (aanpassing van) het secundaire Unierecht in voorkomend
geval mogelijkheden biedt. Zo zou nog kunnen worden bezien of bepaalde voorstellen
van het Aanjaagteam arbeidsmigranten, zoals de voorstellen ten aanzien van een goede
registratie van arbeidsmigranten als een middel om de misstanden met arbeidsmigranten
tegen te gaan, tot aanpassing of aanvulling van regelgeving op Unierechtelijk niveau
kunnen leiden.

e. Tot slot

De variëteit in de vormen waarin arbeidsmigratie plaatsvindt is groot. Afhankelijk
van de vorm zijn, zoals nader is beschreven in deze voorlichting, verschillende Unierechtelijke
regels en beginselen van toepassing. Op het terrein van het sociale beleid zijn de
lidstaten weliswaar in grote mate bevoegd om nationale maatregelen te stellen, maar
bij elke afzonderlijke maatregel zal met de bijzondere regels die alsdan van toepassing
zijn, rekening moeten worden gehouden. Noodzaak en proportionaliteit dienen te worden
aangetoond. Eventuele maatregelen mogen het niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken
om van de rechten van het vrije verkeer gebruik te maken. Ook zal rekening moeten
worden gehouden met de regels die in andere lidstaten gelden (wederzijdse erkenning).

Het gevolg hiervan is dat het tegengaan van missstanden bij arbeidsmigratie door arbeidsmigratie
binnen de EU als zodanig te beperken dan wel nader te reguleren uit Unierechtelijk
oogpunt complex kan zijn. Het aanpakken van bepaalde vormen van arbeidsmigratie kan
er daarnaast toe leiden dat arbeidsmigratie op andere wijzen wordt vormgegeven (waterbedeffect).
Het meest kansrijk, niet alleen vanuit Unierechtelijk oogpunt maar ook vanuit het
oogpunt van effectiviteit, zijn de maatregelen die niet aanknopen bij de vorm waarin
arbeidsmigratie plaatsvindt, maar bij de concrete misstanden die zich voordoen, met
name met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden, (volks-)gezondheid
of huisvesting, en bij het toezicht daarop respectievelijk de handhaving daarvan (nationaal
en gemeentelijk).

De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf