Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 16 september 2020 en het nader rapport d.d. 14 oktober 2020, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van uw kabinet van 10 juni 2020, nr. 2020001167,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 16 september 2020, nr. W16.20.0172/II bied ik u hierbij aan.

Het advies is ook integraal opgenomen in dit nader rapport en cursief gedrukt. Hieronder
ga ik in op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de
Afdeling).

Bij Kabinetsmissive van 10 juni 2020, no. 2020001167, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Vreemdelingenwet 2000 ter bestendiging van de bevoegdheid om biometrische kenmerken
van vreemdelingen af te nemen en te verwerken, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel voorkomt dat de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van
vreemdelingen af te nemen en te verwerken voor de identiteitsvaststelling, per 1 maart
2021 komt te vervallen en de in dat kader verzamelde gegevens moeten worden vernietigd.
Voorgesteld wordt om deze bevoegdheid vijf jaar langer te handhaven en om drie jaar
na inwerkingtreding van dit voorstel de noodzakelijkheid, de doeltreffendheid en de
effecten van de bevoegdheid (opnieuw) te evalueren.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de wens van de regering
de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en
te verwerken tijdelijk voor de duur van vijf jaar voort te zetten. Daarbij is het
wel van belang dat de toekomstige evaluatie uitsluitsel geeft over de effectiviteit,
het nut en de noodzaak van de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen
af te nemen en te verwerken, mede gelet op (mogelijk) nieuwe verplichtingen op dit
terrein die voortvloeien uit de
Europese wet- en regelgeving. In verband daarmee is aanpassing wenselijk van de toelichting.

1. Achtergrond en inhoud van het voorstel

a. De Wet biometrie vreemdelingenketen

Met de Wet biometrie vreemdelingenketen (Wbvk) is de bevoegdheid om een gezichtsopname
en tien vingerafdrukken (biometrische kenmerken) van vreemdelingen af te nemen en
te verwerken voor de vaststelling van de identiteit uitgebreid tot in beginsel alle
vreemdelingen en voor alle processen in de vreemdelingenketen.2

Artikel II van de Wbvk verplichtte de regering binnen vijf jaar na inwerkingtreding
de Staten-Generaal te informeren over de doeltreffendheid en de effecten in de praktijk
van de Wbvk en de wenselijkheid van een gehele of gedeeltelijke voortzetting ervan.
De conclusie van twee uitgevoerde evaluaties (in 2017 en 2019) is dat er geen antwoord
kan worden gegeven op de vraag of de Wbvk doeltreffend is geweest, aangezien er vóór
de inwerkingtreding van de wet geen nulmeting heeft plaatsgevonden en de doelstellingen
van de wet niet SMART3 zijn geformuleerd.4 Kwantitatieve gegevens over de onregelmatigheden zijn daarmee niet beschikbaar, zodat
de noodzakelijkheid van de wet volgens de onderzoekers niet is aangetoond. De onderzoekers
concluderen in 2019 verder dat een daadwerkelijke evaluatie van de effecten van de
Wbvk op basis van analyse van kwantitatieve gegevens onmogelijk is en zal blijven.

In interviews met ketenpartners is evenwel breed verklaard dat de in het kader van
de Wbvk ingezette biometrie heeft geholpen bij de bestrijding van identiteitsfraude,
hoewel dit niet met cijfermatige gegevens is te onderbouwen.5 De onderzoekers stellen vast dat wanneer voor continuering van de wet wordt gekozen,
de aanbevelingen uit de eerste evaluatie als randvoorwaarde gesteld zouden moeten
worden. Dit houdt in dat de ketenpartners zo snel mogelijk uniform gecategoriseerde
registraties van onregelmatigheden dienen op te zetten en hierover periodiek moeten
rapporteren. Daarnaast moet intensief worden ingezet op integraal kwaliteitsmanagement
in de keten.6

b. Voortzetting van de Wbvk

Volgens de regering is er een noodzaak om de Wbvk voort te zetten. De regering verwijst
hiervoor naar de conclusies van het onderzoek dat i) ketenpartners unaniem hebben
aangeven het belang van de Wbvk te onderschrijven, ii) het gebruik van de vreemdelingenadministratie
en de daarin geregistreerde gegevens een integraal onderdeel is van alle processen,
en iii) de Wbvk een aanvulling biedt op Europese ontwikkelingen. Volgens de regering
maakt de Wbvk, vanwege het gebruik van biometrische kenmerken, het (in ieder geval)
mogelijk om de identiteit van een vreemdeling eenduidig te kunnen vaststellen en daarna
eenvoudig en betrouwbaar te verifiëren.

Voorgesteld wordt daarom om de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van
vreemdelingen af te nemen en te verwerken, na 1 maart 2021, vijf jaar langer te handhaven.
Drie jaar na inwerkingtreding dienen de noodzakelijkheid, doeltreffendheid en de effecten
van de bevoegdheid opnieuw te worden geëvalueerd. Met die evaluatie zal worden geprobeerd
om alsnog een duidelijk kwantitatief beeld te verkrijgen van de te bestrijden problematiek
op het gebied van onregelmatigheden met betrekking tot identiteit. Uit de toelichting
blijkt dat met deze evaluatie ook bezien zal worden in welke mate de Wbvk aanvullende
ondersteuning biedt aan de verplichtingen in de Europese verordeningen over de afname
en de verwerking van biometrische gegevens van vreemdelingen.7

2. Hernieuwde evaluatie moet uitsluitsel geven

De Afdeling heeft begrip voor de wens van de regering de nationale bevoegdheid om
biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en te verwerken tijdelijk, voor
de duur van vijf jaar, voort te zetten. Het is op zichzelf aannemelijk dat een nationale
bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en te verwerken
van waarde is bij het bestrijden van identiteitsfraude in de vreemdelingenketen. De
omstandigheid dat de ketenpartners dit unaniem onderschrijven, is in dit verband niet
zonder belang. Daarnaast blijkt uit recente jurisprudentie dat het Hof van Justitie
van de Europese Unie van oordeel is dat het voorkomen en bestrijden van identiteits-
en documentfraude een dwingende reden van algemeen belang vormt en dat de afname en
het gebruik van biometrische gegevens van vreemdelingen in dat licht een geschikte
en evenredige maatregel kan zijn.8

Het voorgaande neemt echter niet weg dat uit beide evaluaties vragen naar voren komen
rondom de effectiviteit, het nut en de noodzaak van de wet die nog niet beantwoord
zijn. Zo volgt uit beide evaluaties dat niet of nauwelijks op empirische wijze gemotiveerd
kan worden dat de werking van de Wbvk noodzakelijk, doelmatig en doeltreffend is.
Dit wordt mede veroorzaakt door het ontbreken van een uniforme registratie van onregelmatigheden,
goede kwaliteitssystemen en monitoring.

Daarnaast kan de bevoegdheid op grond van de Wbvk alleen worden gebruikt voor zover
biometrische gegevens niet op grond van Europese verordeningen kunnen worden afgenomen
en verwerkt. Sinds de inwerkingtreding van de Wbvk zijn er verschillende relevante
(voorstellen tot) wijzigingen van Europese wet- en regelgeving geweest. Deze (voorstellen
tot) wijzigingen zorgen voor een geleidelijke uitbreiding van de Europese regels en
verplichtingen betreffende de
afname en de opslag van biometrische gegevens van vreemdelingen.9 Momenteel kan echter nog geen uitsluitsel worden gegeven over de noodzaak van een
nationale bevoegdheid naast de mogelijkheden op grond van Europese wet- en regelgeving,
aldus de toelichting.10

De Afdeling merkt op dat het antwoord op deze vragen, mede in het licht van de inbreuk
die met deze bevoegdheid wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling,11 niet kan worden gemist bij het nemen van een beslissing over het al dan niet definitief
voortzetten van een nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen
af te nemen en te verwerken in de vreemdelingenadministratie. Hoewel in de toelichting
wordt aangegeven dat alsnog een kwantitatief beeld moet worden verkregen over de te
bestrijden problematiek op het gebied van onregelmatigheden met betrekking tot identiteit,
wordt niet toegelicht hoe dat zal worden bewerkstelligd.12 De Minister heeft aangegeven dat hij een uniforme, ketenbrede registratie van de
onregelmatigheden, zoals in het evaluatieonderzoek in 2019 met klem geadviseerd, niet
als randvoorwaarde aan de voortzetting van de wet wil stellen.13

Gelet op het voorgaande dient te worden verhelderd hoe zal worden verzekerd dat de
voorgestelde hernieuwde evaluatie wel uitsluitsel geeft over de effectiviteit, het
nut en de noodzaak van de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen
af te nemen en te verwerken, mede gelet op (mogelijk) nieuwe verplichtingen op dit
terrein die voortvloeien uit de Europese wet- en regelgeving. Daarbij vraagt de Afdeling
te motiveren waarom de regering heeft afgezien een uniforme, ketenbrede registratie
van de onregelmatigheden als randvoorwaarde aan de tijdelijke voortzetting van de
wet te stellen.

De regering is verheugd te constateren dat de Afdeling begrip heeft voor de wens van
de regering om de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen
af te nemen en te verwerken tijdelijk, voor de duur van vijf jaar, voort te zetten.
De regering is tevens verheugd dat de Afdeling het aannemelijk vindt dat een nationale
bevoegdheid zoals vervat in de Wet biometrie vreemdelingenketen (hierna: Wbvk) om
biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en te verwerken van waarde is
bij het bestrijden van identiteitsfraude in de vreemdelingenketen.

De regering neemt daarnaast ter harte dat de Afdeling aandacht vraagt voor de empirische
onderbouwing van de effectiviteit, het nut en de noodzaak van de nationale bevoegdheid
om biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en te verwerken voor de identiteitsvaststelling.

Zoals aangegeven in de memorie van toelichting onderkent de regering nu dat een empirische
motivering op basis van kwantitatieve gegevens over effectiviteit, nut en noodzaak
van de nationale bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen
en te verwerken, niet kan worden gemist bij het nemen van een beslissing over het
al dan niet definitief voortzetten daarvan. De periode van verlenging van de nationale
bevoegdheid van vijf jaar die het onderhavige wetsvoorstel bewerkstelligt, zal worden
gebruikt om alsnog een duidelijk kwantitatief beeld te verkrijgen van de te bestrijden
problematiek op het gebied van onregelmatigheden met betrekking tot identiteit en
de mate waarin de Wbvk hierin ondersteuning kan bieden.14 De regering zal daartoe in de processen in de vreemdelingenketen een registratiefaciliteit
invoeren voor onregelmatigheden en fraudegevallen.

Inderdaad is in de kabinetsreactie van 26 november 2019 op de vervolgevaluatie aangegeven
dat de voortzetting van de Wbvk niet afhankelijk zou worden gesteld van een ketenbrede
registratie. De belangrijkste reden hiervoor was dat het nut en de noodzaak van de
Wvbk voor een goede uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 al voldoende leek te volgen
uit de unanieme bevestiging daarvan door de partijen in de vreemdelingenketen en voorts
werd bewezen door het gebruik van biometrische gegevens als integraal onderdeel van
alle processen in de vreemdelingenketen en door het aanvullende karakter van de Wbvk
op diverse Europese ontwikkelingen. Een ketenbrede registratie bleek voorts niet eenvoudig
realiseerbaar.15

Mede naar aanleiding van het advies van de Afdeling meent de regering nu echter dat
deze bevindingen van de ketenpartijen – hoewel zeer waardevol – op zichzelf niet voldoende
zijn voor het over vijf jaar kunnen nemen van een definitieve beslissing over de voortzetting
van de Wbvk. Ten behoeve van een integrale beoordeling van effectiviteit, nut en noodzaak
moeten deze bevindingen van de ketenpartijen kunnen worden aangevuld met kwantitatieve
gegevens verkregen uit de in te voeren registratie. Uit de voornoemde kabinetsreactie
blijkt overigens dat, hoewel dat dus nog niet werd gezien als voorwaarde voor voortzetting
van de Wbvk, destijds het gesprek met de ketenpartners al is gestart over de wijze
waarop onregelmatigheden kunnen worden geregistreerd. Daarbij wordt gezocht naar een
vorm waarin de registratie kan plaatsvinden zonder dat de desbetreffende medewerkers
(zoals de politieagent, de medewerker van de IND of van de Koninklijke Marechaussee)
te maken krijgen met onevenredig zware administratieve lasten.

Zoals de Afdeling adviseert, zal door invoering van de registratiefaciliteit de voorgestelde
hernieuwde evaluatie drie jaar na inwerkingtreding van de onderhavige wet (die voortvloeit
uit het voorgestelde artikel II) aan de hand van de kwantitatieve gegevens die uit
de registratie zullen worden verkregen, in ieder geval wel uitsluitsel moeten kunnen
geven over de effectiviteit, het nut en de noodzaak van de nationale bevoegdheid om
biometrische gegevens van vreemdelingen af te nemen en te verwerken. De actuele stand
van de (mogelijk) nieuwe verplichtingen op dit terrein die voortvloeien uit de Europese
wet- en regelgeving, kan daar op dat moment bij worden betrokken. De regering zal
op basis van de uitkomsten van de voorgestelde hernieuwde evaluatie, die dan zowel
op kwalitatieve als kwantitatieve gegevens gebaseerd kan worden, een afweging maken
over effectiviteit, nut en noodzaak van definitieve voortzetting van de nationale
bevoegdheid over vijf jaar. Die afweging zal plaatsvinden mede in het licht van ontwikkelingen
in de Europese regelgeving en van de inbreuk die met deze bevoegdheid wordt gemaakt
op de persoonlijke levenssfeer van de vreemdeling.16

De regering zorgt dat een registratiefaciliteit voor onregelmatigheden en fraudegevallen
zo snel mogelijk operationeel wordt. Vanzelfsprekend worden ontwikkelingen die al
in gang zijn gezet daarbij betrokken. Zoals in de evaluatie van de Wbvk is aangegeven
zullen, vanwege het ontbreken van een nulmeting vóór de inwerkingtreding van de Wbvk
de daadwerkelijke effecten van de wet niet op basis van een voor- en nameting van
kwantitatieve gegevens kunnen worden gemeten. Daarom zullen de uitkomsten van de registratie
betrekking hebben op de periode vanaf de aanvang van deze registratie, uiterlijk het
moment van inwerkingtreding van deze wet. Het doel van deze registratie zal in ieder
geval moeten zijn dat een uniform ketenbreed beeld ontstaat. Uiterlijk zes maanden
na de inwerkingtreding van de wet zal aan de Staten-Generaal worden medegedeeld hoe
deze registratiefaciliteit in de vreemdelingenketen is ingeregeld. Daarna zal de regering
de Staten-Generaal vervolgens jaarlijks een overzicht zenden van de registratie van
de voornoemde kwantitatieve gegevens. Daardoor zullen er minstens twee overzichten
met kwantitatieve gegevens beschikbaar zijn die kunnen worden betrokken bij de voorgestelde
hernieuwde evaluatie.

3. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De titel van het wetsvoorstel is naar aanleiding van het advies van de Afdeling gewijzigd
naar het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 in verband met de
tijdelijke verlenging van de bevoegdheid om biometrische gegevens van vreemdelingen
af te nemen en te verwerken. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat het nu opnieuw
gaat om een tijdelijk wet en niet om een bestendiging van de bevoegdheid om biometrische
kenmerken af te nemen en te verwerken.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De regering meent met voornoemde aanpassingen in het wetsvoorstel en de memorie van
toelichting het advies van de Afdeling advisering te hebben opgevolgd.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, te zenden.

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
A. Broekers-Knol

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.20.0172/II

– De titel van de wet aanpassen nu het opnieuw gaat om een tijdelijk wet en niet om
een bestendiging van de bevoegdheid om biometrische kenmerken af te nemen en te verwerken.