Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 25 juni 2020 en het nader rapport d.d. 28 september 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 28 april 2020, nr. 2020000892,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 25 juni 2020, nr. W12.20.0125/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder gecursiveerd aan, met tussengevoegd mijn
reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 28 april 2020, no.2020000892, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Ziektewet teneinde het advies
van een bedrijfsarts over de belastbaarheid van de werknemer leidend te maken bij
de toets op de re-integratie inspanningen door het UWV, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt ertoe het advies van de bedrijfsarts over de belastbaarheid
van de werknemer leidend te maken bij de beoordeling van het re-integratie-verslag
(RIV) door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) na twee jaar ziekte
en loondoorbetaling. De verzekeringsarts van het UWV zal hierbij niet meer worden
betrokken. De arbeidsdeskundige beoordeelt of de re-integratie-inspanningen van de
werkgever passen bij het oordeel van de bedrijfsarts over de belastbaarheid van de
werknemer. Loonsancties die het gevolg zijn van een verschil van inzicht tussen bedrijfsarts
en verzekeringsarts zullen hierdoor niet meer voorkomen. Het voorstel maakt deel uit
van een breder pakket aan maatregelen met betrekking tot de loondoorbetalingsplicht
bij ziekte, waarvoor draagvlak bestaat bij de sociale partners.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de uitvoerbaarheid
van het wetsvoorstel. Om transparantie en uniformiteit van RIV-toetsen te kunnen waarborgen
dient aan twee voorwaarden te zijn voldaan: de arbeidsdeskundigen moeten beter zijn
opgeleid en de bedrijfsartsen moeten over een gemeenschappelijk kader beschikken voor
de advisering over de belastbaarheid van werknemers. In het bijzonder dient aan de
voorwaarde van een gemeenschappelijk kader voor de bedrijfsartsen in het kader van
de RIV-toets te zijn voldaan voordat verantwoord tot invoering van de voorgestelde
maatregel kan worden overgegaan. In verband met deze opmerking is aanpassing wenselijk
van de toelichting.

1. Inhoud van het voorstel

Het wetsvoorstel strekt ertoe het advies van de bedrijfsarts over de belastbaarheid
van de werknemer leidend te maken bij de beoordeling van het re-integratie-verslag
(RIV) door het UWV na twee jaar ziekte en loondoorbetaling. In de huidige situatie
wordt de verzekeringsarts door de arbeidsdeskundige betrokken bij de RIV-toets als
er medische vragen of onduidelijkheden zijn. De betrokkenheid van de verzekeringsarts
is nu verplicht als de bedrijfsarts een medische urenbeperking heeft ingesteld, als
de bedrijfsarts (in bepaalde perioden) geen re-integratiemogelijkheden of slechts
marginale mogelijkheden aanwezig achtte en als de bedrijfsarts een re-integratiebelemmerend
advies heeft gegeven.

Ook toetst de verzekeringsarts niet alleen de door de bedrijfsarts vastgestelde belastbaarheid,
maar ook de door de bedrijfsarts geboden sociaal-medische begeleiding. Als de verzekeringsarts
tot een ander oordeel komt dan de bedrijfsarts, is het oordeel van de verzekeringsarts
leidend. Wanneer de werkgever zich volledig naar het advies van de bedrijfsarts richtte
bij de vormgeving van de re-integratieverplichtingen, terwijl de verzekeringsarts
daarover later tot een ander oordeel komt dan de bedrijfsarts, dan zal het UWV de
inspanningen van de werkgever als niet adequaat beoordelen. De werkgever krijgt dan
een loonsanctie opgelegd. Deze komt neer op maximaal één extra jaar van loondoorbetaling.
Gedurende deze verlengde periode moet opnieuw worden gepoogd om de werknemer weer
aan het werk te krijgen. Twaalf procent van de loonsancties wordt veroorzaakt door
een verschil van inzicht tussen de verzekeringsarts van het UWV en de bedrijfsarts.2

Werkgevers ervaren onzekerheid omdat zij niet zonder meer kunnen afgaan op het advies
van de bedrijfsarts. Om de werkgevers daarin tegemoet te komen, wordt voorgesteld
om het oordeel van de bedrijfsarts leidend te laten zijn bij de RIV-toets door de
arbeidsdeskundige van het UVW. De verzekeringsarts zal daarbij niet meer worden betrokken.
Dit heeft tot gevolg dat als de werkgever in lijn handelt met het advies van de bedrijfsarts,
hij op dit punt niet langer het risico loopt een loonsanctie opgelegd te krijgen.

De Afdeling merkt op dat het wetsvoorstel tegemoetkomt aan bezwaren van vooral kleine
ondernemers tegen de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Het voorstel is een
onderdeel van een breder pakket aan maatregelen om de balans tussen vaste en flexibele
arbeid te herstellen en vaste contracten aantrekkelijker te maken. Ook al bestaat
voor dit pakket klaarblijkelijk draagvlak bij sociale partners,3 het pakket als zodanig bevat geen structurele aanpak van de problematiek rond doorbetaling
bij ziekte. Deze is ook aan de orde gesteld in het rapport van de Commissie Regulering
van werk.4

Daarnaast is sprake van een zekere spanning, omdat weliswaar de begeleiding bij ziekte
in het huidige stelsel primair een verantwoordelijkheid van de werkgever is, waarbij
past dat het oordeel van de bedrijfsarts daarbij een leidende rol speelt, maar anderzijds
het UWV als onafhankelijk instituut de poortwachtersfunctie dient uit te oefenen voor
de Wet WIA.5

Ook valt de gevonden oplossing enigszins in het nadeel uit van de werknemer uit. In
het geval het oordeel van de verzekeringsarts van het UWV bij de WIA-claimtoets uiteindelijk
afwijkt van dat van de bedrijfsarts wordt het dienstverband met de werkgever namelijk
niet meer, zoals thans, tot maximaal een jaar wordt voortgezet met doorbetaling van
loon en re-integratie verplichtingen van de werkgever. De werknemer krijgt dan ook
geen of minder WIA-uitkering.

Het kabinet wil benadrukken dat de WIA-claimbeoordeling maatwerk is, waarbij het oordeel
van de verzekeringsarts leidend blijft. Het wetsvoorstel bewerkstelligt dat UWV bij de RIV-toets het advies van de bedrijfsarts over de
belastbaarheid niet meer in twijfel kan trekken. Bij de RIV-toetsing wordt gekeken
of de werkgever en werknemer in alle redelijkheid voldoende hebben gedaan aan re-integratie
tijdens de twee jaar van loondoorbetaling bij ziekte. Het verschil met de huidige
situatie is, zoals de Afdeling ook aangeeft, dat de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting
met maximaal een extra jaar alleen kan worden opgelegd wanneer een werkgever, gegeven
het advies van de bedrijfsarts over de belastbaarheid, onvoldoende re-integratie inspanningen
heeft verricht.

Bij de WIA-claimbeoordeling wordt vervolgens getoetst of een verzekerde aan de voorwaarden
voor het recht op een WIA-uitkering voldoet of niet. Dit behelst dus een andere toets
dan bij de RIV-toetsing. Hierin wijzigt het wetsvoorstel niets. Indien iemand niet
voldoet aan de voorwaarden, betekent dit dat de verzekeringsarts en de arbeidsdeskundige
hebben beoordeeld dat de verzekerde tenminste 65% van zijn of haar laatstverdiende
loon kan verdienen. Het gaat dan om mensen met mogelijkheden om weer aan het werk
te gaan en met regelmaat gaat het om mensen die nog deels bij hun werkgever aan het
werk zijn.

Meer specifiek maakt de Afdeling een opmerking over de mogelijkheid om de maatregel
adequaat uit te voeren.

2. Uitvoerbaarheid

Het wetsvoorstel legt een grotere verantwoordelijkheid bij de bedrijfsarts voor beslissingen
die uiteindelijk van belang zijn voor de beoordeling van de re-integratiekansen van
de werknemer en om een WIA-uitkering te kunnen aanvragen. Om deze verantwoordelijkheid
te kunnen dragen is een goede voorbereiding daarop essentieel. De uitvoerbaarheid
van het voorstel vraagt hier bijzondere aandacht.

Het UWV acht het voorstel uitvoerbaar, maar stelt daarbij dat om de kwaliteit van
het oordeel van het UWV in het kader van de RIV-toets te kunnen waarborgen aan twee
essentiële voorwaarden moet zijn voldaan. Indien aan deze voorwaarden niet wordt voldaan
kan het voorstel zelfs averechts werken en is het nog de vraag of het positieve effect
voor de werkgever gegarandeerd kan worden. Ook tegenover de werknemer is het van belang
dat de kwaliteit (transparantie en uniformiteit) van het oordeel van de arbeidsdeskundige
in het kader van de RIV-toets verzekerd is.

Essentiële voorwaarden

De eerste voorwaarde is dat wordt geïnvesteerd in de opleiding van de arbeidsdeskundigen
van het UWV, nu zij straks niet meer terug kunnen vallen op het oordeel van de verzekeringsarts.
Ten tweede dient te worden voorzien in een grotere uniformiteit en inzichtelijkheid
van de adviezen van de bedrijfsartsen. Een gemeenschappelijk kader op basis waarvan
de bedrijfsartsen aspecten van belastbaarheid vaststellen is daarvoor nodig.6 Begrippen die gebruikt worden om de belastbaarheid van de werknemer te beschrijven
(zoals in het inzetbaarheidsprofiel) dienen eenduidig gedefinieerd te worden en van
een referentienorm te worden voorzien. Alleen dan kan de arbeidsdeskundige een zinvol
oordeel geven over de vraag of de werkgever adequate re-integratie-activiteiten heeft
ontplooid in het kader van de RIV-toets. Bij onvoldoende informatie of onduidelijkheid
over de belastbaarheid kan de arbeidsdeskundige «niet anders concluderen dan dat de
re-integratie-inspanningen niet akkoord worden bevonden», zo stelt UWV.7 In dat geval is loonsanctie niet uitgesloten en mist de voorgestelde maatregel doel.8 Voor de uitvoerbaarheid van de maatregel dient het gemeenschappelijk kader van de
bedrijfsartsen een half jaar voor invoering van de maatregel beschikbaar te zijn.

Ook de beroepsverenigingen van bedrijfsartsen, verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen
zijn geen voorstander van de invoering van deze maatregel zo lang een gemeenschappelijk
beoordelingskader ontbreekt op basis waarvan de bedrijfsartsen hun adviezen opstellen
over de belastbaarheid van zieke werknemers.

Reactie regering: ondernomen stappen

De toelichting erkent dat een kwaliteitsimpuls nodig is en dat een gemeenschappelijk
beoordelingskader moet worden ontwikkeld. Zo heeft het Ministerie van SZW reeds een
overleg- en werkstructuur opgezet, waarbij voor de beschikbare kwaliteitsintensivering
in totaal € 10 miljoen beschikbaar is. Het reeds beschikbare inzetbaarheidsprofiel
van bedrijfsartsen wordt samen met de drie beroepsgroepen verder ontwikkeld, geïmplementeerd
en mogelijk ook wetenschappelijk gevalideerd. Een dergelijk beoordelingskader is nooit
uitontwikkeld en dit proces zal zodoende ook voortgaan na 1 juli 2020, aldus de toelichting.9

Het belang dat de drie beroepsverenigingen hechten aan een gemeenschappelijk beoordelingskader
is bij het kabinet bekend. Na bekendmaking van het voornemen tot de RIV-maatregel10 heeft het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid hier regelmatig contact
over gehad met de drie beroepsverenigingen. Daarbij is duidelijk geworden dat er verbeteringen
mogelijk zijn in het poortwachtersproces, waaronder een verbetering van het huidige
inzetbaarheidsprofiel van bedrijfsartsen.

In de toelichting wordt verder aangegeven dat de regering investeert in verdergaande
samenwerking tussen de beroepsgroepen. Met een jaarlijkse monitoring zal voorts informatie
worden verzameld over het effect van de wijziging om daarmee patronen in verschillen
tussen enerzijds de adviezen en beoordelingen van bedrijfsartsen in het RIV en anderzijds
de claimbeoordeling door verzekeringsartsen zo snel mogelijk zichtbaar te maken.

Uit het voorgaande maakt de Afdeling op dat het ontwikkelen van een gemeenschappelijk
beoordelingskader voor bedrijfsartsen in het kader van de RIV-toets op de lange baan
wordt geschoven. Ook vermengt de toelichting de noodzaak van een gemeenschappelijk
kader voor bedrijfsartsen met de discussie over een gemeenschappelijk kader tussen
bedrijfsartsen en UWV-verzekeringsartsen met het oog op het verminderen van eventuele
discrepanties tussen de RIV-toets en de WIA-claimtoets. Dit laatste zal meer tijd
vergen. Daar zal de monitoring zich volgens de toelichting op richten.

De Afdeling merkt op dat daardoor op dit moment nog niet is voldaan aan de essentiële
voorwaarden voor een evenwichtige uitvoering van de voorgestelde maatregel. De totstandkoming
van het gemeenschappelijk beoordelingskader voor bedrijfsartsen moet vooraf verzekerd
zijn, voordat verantwoord tot invoering kan worden overgegaan. Daarnaast zal de monitoring
in het kader van de voorgestelde evaluatie zich ook nadrukkelijk op de kwaliteit van
de RIV-toets moeten richten.

De Afdeling adviseert eerst in het hiervoor genoemde kader voor de bedrijfsartsen
bij de RIV-toets te voorzien en pas dan de voorgestelde maatregel in te voeren. Zij
adviseert in de toelichting op het voorgaande in te gaan en de beoogde invoeringsdatum
in lijn daarmee te verschuiven.

Het kabinet onderschrijft het standpunt van de Afdeling dat een verbetering van het
huidige beoordelingskader (het inzetbaarheidsprofiel) door bedrijfsartsen gewenst
is en gaat hierin voorzien. Naar verwachting wordt het nieuwe beoordelingskader in
december 2020 opgeleverd. Daarna is van belang dat het instrument gebruikt gaat worden
en door zo veel mogelijk bedrijfsartsen uniform toegepast wordt. In de huidige situatie
neemt een arbeidsdeskundige bij vragen over de duiding van de beschreven belastbaarheid
door de bedrijfsarts contact op met de verzekeringsarts, die eventueel opheldering
vraagt bij de bedrijfsarts. In de toekomstige situatie zal een arbeidsdeskundige in
voorkomende gevallen zelf opheldering moeten vragen bij de bedrijfsarts. Dit kan arbeidsintensief
worden, als de beschreven belastbaarheid in veel gevallen vragen oproept. Het is daarom
van belang dat het reeds beschikbare inzetbaarheidsprofiel van bedrijfsartsen samen
met de drie beroepsgroepen (arbeidsdeskundigen, bedrijfsartsen, verzekeringsartsen)
verder wordt ontwikkeld, geïmplementeerd en zo mogelijk ook wetenschappelijk gevalideerd.
Dit proces zal zorgvuldig plaats moeten vinden om ook het benodigde draagvlak en goed
gebruik van het instrument te garanderen. Uiterlijk in mei 2021 is de leidraad gereed
waarin de werk- en procesafspraken rond dit nieuwe kader staan. Vanwege de benodigde
tijd voor opleiding en training van arbeidsdeskundigen die daarop volgt is daarmee
het wetsvoorstel per 1 september 2021 uitvoerbaar, heeft UWV na overleg aangegeven.
De beoogde invoeringsdatum is daarom nu geen 1 januari 2021 meer, maar 1 september
2021. Hiermee wordt weliswaar afgeweken van het eerstvolgende vaste verandermoment
van wetgeving van 1 januari 2022, maar om tegemoet te komen aan de afspraak met werkgevers11 is een zo spoedig mogelijke invoering na 1 januari 2021 gewenst. Overeenkomstig het
vorenstaande is paragraaf 5.2 van de memorie van toelichting aangevuld en de beoogde
invoeringsdatum in de toelichting gewijzigd.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft opmerkingen bij het voorstel en
adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der
Staten-Generaal wordt ingediend.

De vicepresident van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik verzoek U het hierbij gevoegde voorstel van wet en de gewijzigde memorie van toelichting
aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
W. Koolmees