Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader Rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 27 februari 2020 en het nader rapport d.d. 8 juni 2020, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 21 oktober 2019, nr. 2019002208,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 27 februari 2020, nr. W16.19.0330/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is hieronder cursief opgenomen
en voorzien van een reactie.

Het wetsvoorstel strekt ertoe het bewijsrecht in civiele procedures te vereenvoudigen
en te moderniseren om de efficiëntie en effectiviteit van deze procedures te vergroten.
Door aanvulling van de waarheids- en volledigheidsplicht wordt meer nadruk gelegd
op de informatievergaring en bewijsverzameling voorafgaand aan de procedure. De rol
van de rechter bij de waarheidsvinding wordt verduidelijkt. Hij krijgt de bevoegdheid
om binnen de grenzen van de rechtsstrijd met partijen de feitelijke grondslag van
hun vordering, verzoek of verweer te bespreken. Ten slotte wordt het inzagerecht ingebed
in de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen, worden de voorlopige bewijsverrichtingen
samengevoegd tot één verzoek, het proces-verbaal van constateringen als bewijsmiddel
toegevoegd en voorziet het voorstel in de mogelijkheid van het leggen van conservatoir
bewijsbeslag.

De Afdeling advisering van de Raad van State constateert dat de voorgestelde regeling
van het bewijsrecht wordt gekenmerkt door een overzichtelijke structuur en een heldere
toelichting. Zij maakt opmerkingen over de rol van de rechter bij de waarheidsvinding,
het rechtsmiddelenverbod bij de voorlopige bewijsverrichtingen en het familiale verschoningsrecht.
In verband daarmee is aanpassing van het wetsvoorstel wenselijk.

1. Bevoegdheid een vordering, verzoek of verweer te bespreken

In artikel 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) zijn de beginselen
van partijautonomie en lijdelijkheid van de rechter neergelegd. Bepaald is dat «de
rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun
vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit».

Het klassieke uitgangspunt van de lijdelijke rechter heeft volgens de toelichting
al geruime tijd plaatsgemaakt voor een actievere rol van de rechter. Gewezen wordt
op de modernisering van het procesrecht in 2002, waardoor de rechter steeds meer gericht
is op het bewaken van de voortgang van de procedure en op het belang van een goede
waarheidsvinding. De regiefunctie van de rechter is nog verder versterkt doordat het
zwaartepunt in de procedure steeds meer bij de mondelinge behandeling is komen te
liggen.

Tegen deze achtergrond was in het voorontwerp aan artikel 24 Rv een zinsnede toegevoegd,
met als strekking dat de rechter partijen ambtshalve kan wijzen op de mogelijkheid
om de grondslag van een vordering, verzoek of verweer aan te vullen. Omdat deze wijziging
op bezwaren stuitte, is zij geschrapt. Volgens de toelichting laat de wijze waarop
de rechter aan zijn verantwoordelijkheid voor de waarheidsvinding inhoud geeft, in
de praktijk echter nog grote verschillen zien. Daarom acht de regering een verduidelijking
van artikel 24 Rv noodzakelijk. De verduidelijking houdt in dat de rechter ambtshalve
de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag
hebben gelegd, met partijen kan bespreken.

De Afdeling wijst erop dat, zoals de toelichting ook benadrukt, de rechter ook nu
al het partijdebat kan bijsturen door bij de comparitie of mondelinge behandeling
mogelijke argumenten met partijen te bespreken. In het huidige recht heeft de rechter
verschillende mogelijkheden om actief bij te dragen aan de materiële waarheidsvinding.
Hij kan partijen vragen bepaalde stellingen toe te lichten, hij kan de grondslag van
hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd onderzoeken
en hij dient rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. Artikel 24 Rv in haar huidige
vorm laat dit zonder meer toe.

De Afdeling acht de wijze waarop de toelichting de regierol van de rechter uiteenzet
en met voorbeelden verduidelijkt en onderschrijft, van belang. Wel rijst de vraag
wat de precieze meerwaarde is van de voorgestelde aanpassing van artikel 24 Rv. Omdat
het reeds geldend recht betreft, zou kunnen worden volstaan met de in de toelichting
beschreven gewenste taakopvatting van de rechter.

De Afdeling adviseert in dat licht het voorstel tot aanpassing van artikel 24 Rv opnieuw
te bezien.

Ik ben verheugd dat de Afdeling advisering in haar advies onderschrijft dat de rechter
in het huidige recht een sterke regierol heeft bij de materiële waarheidsvinding en
daartoe nu al op de mondelinge behandeling het partijdebat kan bijsturen door mogelijke
argumenten met partijen te bespreken.

Aan de codificatie van deze rechterlijke bevoegdheid ligt ten grondslag dat de reikwijdte
van deze bevoegdheid in de praktijk en in beschouwingen over artikel 24 Rv in relatie
tot het beginsel van de partijautonomie voor veel rechters, advocaten en hun partijen
nog onduidelijk is. Dit brengt mee dat, zoals in de memorie van toelichting is vermeld,
de wijze waarop de rechter actief bijdraagt aan de materiële waarheidsvinding op de
mondelinge behandeling nog grote verschillen laat zien. Sommige rechters stellen zich
bij de bespreking van het geschil van partijen nog lijdelijk op, terwijl andere rechters
die actief gebruik maken van hun bevoegdheden soms op onbegrip stuiten bij partijen
en hun advocaten die uitgaan van een strikte opvatting van de partijautonomie. De
onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de rechterlijke bevoegdheid om op
de mondelinge behandeling met partijen mogelijke argumenten te bespreken die uit het
partijdebat volgen, blijkt ook uit de verschillende consultatiereacties. Vanwege de
tegenstrijdige opvattingen in de rechtspraktijk heb ik daarom in de wet buiten twijfel
willen stellen dat de rechter de mogelijkheid heeft om met partijen binnen de grenzen
van hun rechtsstrijd ambtshalve de grondslag van de vordering, het verzoek of het
verweer te bespreken. Met deze codificatie kunnen de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid
worden bevorderd doordat de verschillen in de toepassing die aan de rechterlijke bevoegdheid
in de praktijk wordt gegeven, worden teruggebracht.

Gelet hierop acht ik het voorstel tot aanvulling van artikel 24 Rv met een nieuw tweede
lid een noodzakelijke verduidelijking voor de rechtspraktijk. Ik heb daarom ervoor
gekozen de voorgestelde aanpassing van artikel 24 Rv in het wetsvoorstel te handhaven.
Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling advisering heb ik wel de precieze
meerwaarde van de voorgestelde aanpassing in de memorie van toelichting verduidelijkt.

2. Rechtsmiddelenverbod

Ingevolge het wetsvoorstel staat tegen de beslissing op het verzoek om een of meer
voorlopige bewijsverrichtingen geen hoger beroep of cassatie open, tenzij de rechter
dat ambtshalve of op verzoek van een of beide partijen openstelt. Het rechtsmiddelenverbod
geldt voor alle voorlopige bewijsverrichtingen en geldt zowel bij de toewijzing als
bij de afwijzing van het verzoek. Aan deze keuze ligt ten grondslag dat de doelstellingen
van de fase voorafgaand aan een procedure – opheldering van de feiten en conflictoplossing
– niet samengaan met de mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel. Over
het algemeen geeft dit namelijk eerder aanleiding tot juridisering en escalatie van
het geschil.

Dat het appelverbod niet absoluut is, berust op de overweging dat het uitsluiten van
hoger beroep en cassatie met betrekking tot een beslissing op een verzoek tot inzage
onomkeerbare gevolgen kan hebben. Na de toewijzing van het verzoek moet immers inzage
worden verleend, bij een afwijzing kunnen feiten waarover opheldering wordt gevraagd,
verloren gaan. Daarom regelt het wetsvoorstel dat de rechter ambtshalve of op verzoek
van partijen kan bepalen dat tegen zijn beslissing hoger beroep en cassatie toegelaten
is.

De Hoge Raad heeft er in de consultatie op gewezen dat een verzoek onder omstandigheden
ook ex parte (zonder dat partijen zijn verschenen) kan worden toegewezen. Als de wederpartij
niet bekend is en er ook geen bekende belanghebbenden zijn, of in geval van onverwijlde
spoed, kan op het verzoek worden beslist zonder dat daaraan een mondelinge behandeling
is voorafgegaan. In het bijzonder wanneer het gaat om gegevens die bij een derde berusten,
roept dit de vraag op hoe de mogelijkheid van een ex parte beslissing in combinatie
met het rechtsmiddelverbod zich verhoudt tot het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende
recht op wederhoor, dat een fundamenteel onderdeel vormt van het recht op een eerlijk
proces. De toelichting gaat hier niet op in.

Niet alle voorlopige maatregelen vallen binnen de reikwijdte van artikel 6 EVRM vallen.
Voorlopige maatregelen die effectief kunnen worden beschouwd als een vaststelling
van burgerlijke rechten en verplichtingen vallen daar echter wel onder. Anders dan
bij de andere voorlopige bewijsverrichtingen, is de vraag of het inzagerecht niet
als zodanig begrepen dient te worden. Inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde
gegevens kan immers niet meer ongedaan worden gemaakt. Dat deze gegevens terug worden
gegeven indien de toewijzing door een hogere rechter wordt vernietigd, doet daar slechts
beperkt aan af.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op de betekenis van het recht
op hoor en wederhoor in het licht van artikel 6 EVRM in combinatie met het rechtsmiddelenverbod
bij een ex parte beslissing.

Naar aanleiding van de opmerking van de Hoge Raad in de consultatie heb ik in de memorie
van toelichting vermeld dat niet goed denkbaar is dat een inzageverzoek ex parte wordt
toegewezen, dus zonder dat de wederpartij of een belanghebbende in de procedure op
het verzoek is gehoord. Dat komt doordat bij een verzoek om inzage steeds bepaalde
gegevens worden verzocht waarover de verzoekende partij niet beschikt, maar een ander
wel. Dit is anders bij een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Daar hoeft nog
geen wederpartij te zijn omdat het verhoor mede kan worden gebruikt om vast te stellen
tegen wie een vordering kan worden ingesteld. Bij een inzageverzoek is per definitie
bekend van wie inzage wordt gevraagd. Het inzageverzoek zal zich daarom altijd richten
tegen de partij bij wie de gegevens zich bevinden. Dat kan de wederpartij bij het
geschil zijn of een derde. Als de wederpartij of de derde de verzochte gegevens niet
buiten de rechter om wil verstrekken, zal zij niet snel afstand doen van het recht
op een mondelinge behandeling waarop het inzageverzoek door de rechter wordt behandeld.
Bij gegevens die bij een derde berusten, is deze derde in de procedure over het inzageverzoek
de wederpartij van de verzoeker. De wederpartij bij het geschil waarop die gegevens
betrekking hebben, is in deze procedure de belanghebbende derde partij. De waarborg
dat zowel de wederpartij als de belanghebbende derde voor de mondelinge behandeling
van het inzageverzoek worden opgeroepen om door de rechter te worden gehoord, ligt
besloten in het voorgestelde artikel 195a Rv. Daarin is bepaald dat zowel de derde
als de wederpartij in het eigenlijke geschil door de rechter worden opgeroepen. Deze
bepaling die is geschreven voor de behandeling van het inzageverzoek tijdens een lopende
procedure, is ook van toepassing op het verzoek om inzage voorafgaand aan een procedure.
Dit heb ik in de toelichting verduidelijkt. Hierbij verwijs ik ook uitdrukkelijk naar
het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat voortvloeit uit artikel
6 EVRM.

Nu ex parte beslissingen bij een inzageverzoek gelet op het bovenstaande niet goed
voorstelbaar zijn, ook niet wanneer het inzageverzoek tot een derde is gericht, acht
ik het voorgestelde appelverbod bij inzageverzoeken voorafgaand aan een procedure
verantwoord. Ik merk hierbij op dat het voorgestelde appelverbod op grond van de rechtspraak
van de Hoge Raad kan worden doorbroken wanneer fundamentele rechtsbeginselen zijn
veronachtzaamd waardoor van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet
meer kan worden gesproken. Onder deze fundamentele rechtsbeginselen valt in elk geval
een schending van het recht op hoor en wederhoor.

3. Uitbreiding van het familiale verschoningsrecht

Voorgesteld wordt het zogenoemde familiale verschoningsrecht te verruimen tot «levensgezellen
en vroegere levensgezellen». Uitgangspunt van Rv is dat iedereen die daartoe op wettige
wijze is opgeroepen, verplicht is te getuigen. Een uitzondering hierop vormt het familiale
verschoningsrecht, op grond waarvan bepaalde personen op grond van hun nauwe persoonlijke
relatie met een procespartij ontheven zijn van hun getuigplicht.

Gelet op het veelvuldig voorkomen van ongehuwd samenwonen, past het bij de modernisering
van het bewijsrecht om het verschoningsrecht uit te breiden tot ongehuwd samenwonende
partners. Deze uitbreiding van het verschoningsrecht sluit aan bij de voorgenomen
modernisering van het Wetboek van Strafvordering waarin levensgezellen en voormalig
levensgezellen ook de mogelijkheid krijgen zich op het verschoningsrecht te beroepen.
De term «levensgezel» is ontleend aan het civiele recht en wordt gebruikt bij de mogelijkheid
om de proceskosten geheel of gedeeltelijk te compenseren bij een familierelatie tussen
partijen, aldus de toelichting.

De Afdeling merkt hierover het volgende op. In de toelichting wordt slechts summier
aandacht besteed aan de vraag, wanneer iemand als levensgezel wordt aangemerkt. De
uitleg van het begrip in de rechtspraak convergeert tussen de verschillende rechtsgebieden.
Bij de beoordeling of sprake is van een «levensgezel» kunnen de volgende aspecten
van belang zijn:

– of sprake is van een gemeenschappelijke huishouding

– de duur van de gemeenschappelijke huishouding

– of er een relatie van affectieve aard is, en met name

– of betrokkenen kennelijk uitgaan van een nauwe lotsverbondenheid.

Doorslaggevend is dat het dient te gaan om een nauwe persoonlijke betrekking van een
zekere hechtheid. Het moet gaan om een relatie die qua hechtheid vergelijkbaar is
met die tussen echtgenoten of geregistreerd partners. Deze is niet per se met het
enkele feit van het samenwonen gegeven en vereist ook niet per se dat betrokkenen
met elkaar samenwonen. De categorie personen die gedekt wordt door de term «levensgezel»
hoeft dus niet samen te vallen met louter ongehuwd samenwonenden.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting nader in te gaan op
de omstandigheden die voor de invulling van het begrip levensgezel van belang kunnen
zijn.

Aan dit advies is gevolg gegeven. De opmerkingen van de Afdeling advisering hebben
geleid tot een uitbreiding van de artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde
artikel 165 Rv.

4. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

De redactionele opmerkingen van de Afdeling advisering zijn verwerkt, met uitzondering
van de opmerking over artikel 190 Rv. Het zesde lid van dit artikel is niet in overeenstemming
gebracht met het zesde lid van artikel 180 voor zover het de vermelding in het proces-verbaal
betreft van de in acht te nemen vormen. Deze vormen zien specifiek op het getuigenverhoor,
zoals de beëdiging van een getuige, en gelden niet bij het mondelinge verslag van
een deskundige als bedoeld in artikel 190 Rv.

5. Overige opmerkingen

Bij gelegenheid van dit Nader Rapport zijn nog twee wijzigingen van juridisch-technische
aard aangebracht in het wetsvoorstel en de memorie van toelichting.

De eerste wijziging betreft het toevoegen van het voorstel tot wijziging van artikel
170 Rv. In het eerste lid van dit artikel wordt de termijn voor de kennisgeving van
de getuigen die een partij door de rechter wil laten horen, gewijzigd van een week
naar tien dagen. Hiermee wordt de termijn voor de opgave van getuigen die een partij
naar de mondelinge behandeling wil meenemen om daar te worden gehoord, gelijkgesteld
met de termijn waarop uiterlijk voor de mondelinge behandeling nog processtukken en
andere stukken kunnen worden ingediend.

Deze termijnwijziging was opgenomen in de wetgeving van 2016 in verband met de vereenvoudiging
en digitalisering van het burgerlijk procesrecht (Stb. 2016, 288–294). Met de Wet van 2 juli 2019 in verband met de verruiming van de mogelijkheden
van de mondelinge behandeling in het civiele procesrecht (Stb. 2019, 241) is de wetgeving van 2016, waaronder artikel 170 Rv, in verband met het stopzetten
van de digitalisering bij de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland ingetrokken.
De wijziging van artikel 170 Rv wordt met de aanpassing van het bewijsrecht nu opnieuw
en voor alle gerechten doorgevoerd.

De tweede wijziging hangt samen met de wetgeving van 2016 en de Wet van 2 juli 2019
(Stb. 2019, 241). Deze hebben geleid tot het bestaan van twee versies van Rv: één versie voor vorderingsprocedures
bij de Hoge Raad waarvoor de wetgeving van 2016 is ingevoerd en één versie voor de
overige procedures en de gerechten waarvoor de wetgeving van 2016 nog niet is ingevoerd
of is ingetrokken (de rechtbanken Gelderland en Midden-Nederland). In het wetsvoorstel
zoals dat aan de Afdeling advisering is voorgelegd, is uitgegaan van de versie van
Rv waarvoor de wetgeving van 2016 niet is ingevoerd.

Met de tweede aangebrachte wijziging sluit dit wetsvoorstel ook aan op de versie die
op dit moment uitsluitend geldt voor vorderingsprocedures bij de Hoge Raad. Daartoe
is een nieuw artikel II in het wetsvoorstel ingevoegd. Daarin zijn de voorgestelde
wijzigingen uit artikel I van het wetsvoorstel overgenomen, voor zover deze wijzigingen
onverkort kunnen worden doorgevoerd in de versie van Rv die geldt voor vorderingsprocedures
bij de Hoge Raad. Voor de voorgestelde wijzigingen waarvoor dit niet het geval is,
zijn in de artikelen 30a e.v. van de versie van Rv die geldt voor de Hoge Raad, wijzigingen
voorgesteld overeenkomstig de voorgestelde wijzigingen voor de corresponderende bepalingen
in de andere versie van Rv. De voorgestelde bepalingen van de afdeling over het bewijs
(Boek 1, Titel 2, Afdeling 9 Rv) zijn niet overgenomen in artikel II. Met een schakelbepaling
wordt afdeling 9 van de versie van Rv zoals deze geldt voor alle andere procedures
en gerechten, van overeenkomstige toepassing verklaard op vorderingsprocedures bij
de Hoge Raad. Ook is een nieuw artikel XII opgenomen waarin de beide versies van Rv
worden geduid.

Tot slot zijn nog enkele tekstuele verbeteringen in de memorie van toelichting doorgevoerd
en is een citeertitel toegevoegd.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W16.19.0330/II

– In artikel 165 Rv niet nog een keer «onderscheidenlijk» invoegen, maar het hele artikel
opnieuw redigeren (zie ook aanwijzing 3.15 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).

– Het voorgestelde artikel 190, zesde lid, Rv in overeenstemming brengen met het voorgestelde
artikel 180, zesde lid.

– Mede gelet op aanwijzing 4.43, onder j, van de Aanwijzingen voor de regelgeving in
de toelichting vermelden op welke wijze recht gedaan is aan het in artikel 39 van
het Statuut verankerde concordantiebeginsel. Ten behoeve van de rechtsprekende taak
van het Gemeenschappelijk Hof en de Hoge Raad dient eenvormigheid te bestaan in het
procesrecht van de landen, Aruba, Curaçao en Sint Maarten.