Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 27 februari 2020 en het nader rapport d.d. 19 mei 2020, aangeboden aan de Koning
door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling
advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 3 december 2019, nr. 2019002535,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 27 februari 2020, nr. W18.19.0396/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
tot een opmerking over een voorgestelde bepaling in de Mededingingswet waarmee een
aanvullende regeling ten aanzien van het nemo tenetur-beginsel wordt ingevoerd, alsmede
enkele redactionele opmerkingen. De Afdeling adviseert met deze opmerkingen rekening
te houden voordat het voorstel bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.
Graag ga ik op deze opmerkingen, en op de wijzigingen die bij gelegenheid van het
nader rapport zijn aangebracht, in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 3 december 2019, no. 2019002535, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Mededingingswet
en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt in verband met de implementatie
van richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees parlement en de Raad van 11 december 2018
tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor
een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne
markt (PbEU 2019, L 11), met memorie van toelichting.

Met het wetsvoorstel wordt Richtlijn (EU) 2019/12 (hierna: de richtlijn) geïmplementeerd in de Mededingingswet (Mw) en de Instellingswet
Autoriteit Consument & Markt (hierna: Instellingswet). De richtlijn strekt er onder
meer toe te waarborgen dat de nationale mededingingsautoriteiten voldoende bevoegdheden
en middelen hebben om de Europese mededingingsregels van artikelen 101 en 102 van
het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie («VWEU») toe te passen.3 Ook verplicht de richtlijn lidstaten ertoe de onafhankelijkheid van de mededingingsautoriteit
te borgen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt een opmerking over de nieuwe bepaling
in de Mededingingswet waarmee een aanvullende regeling ten aanzien van het nemo tenetur-beginsel
wordt ingevoerd. In verband daarmee is aanpassing van het voorstel wenselijk, tenzij
de noodzaak van de betreffende bepaling dragend kan worden gemotiveerd.

1. Nemo tenetur

Artikel 8 van de richtlijn schrijft voor dat informatieverzoeken van de nationale
mededingingsautoriteiten aan ondernemingen en ondernemersverenigingen de adressaten
niet mogen dwingen tot het toegeven van een overtreding. In de preambule van de richtlijn4 wordt hierover aangegeven dat dit artikel ziet op de eventuele erkenning van het
plegen van een overtreding. Daaraan wordt toegevoegd dat dit geen afbreuk mag doen
aan de verplichting feitelijke vragen te beantwoorden en documenten te verstrekken.
Dit artikel ziet dan ook niet op bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van
de beschuldigde bestaat. Het voorschrift uit de richtlijn wordt geïmplementeerd in
het voorgestelde artikel 53b Mw.

De Afdeling wijst erop dat artikel 8 van de richtlijn een uitdrukking is van het algemene
rechtsbeginsel van nemo tenetur. Dit beginsel is in het Nederlandse bestuursrecht
reeds neergelegd in artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht. Het lijkt niet
nodig om naast deze algemene bepaling een specifieke bepaling in de Mededingingswet
op te nemen.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling het voorgestelde artikel 53b Mw te schrappen,
tenzij de noodzaak kan worden gemotiveerd.

Dit advies is overgenomen. Het voorgestelde artikel 53b van de Mededingingswet was
in het wetsvoorstel opgenomen om te verzekeren dat informatieverzoeken van de nationale
mededingingsautoriteiten aan ondernemingen en ondernemersverenigingen de adressaten
niet mogen dwingen tot het toegeven van een overtreding, waardoor wordt voldaan aan
artikel 8 van richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees parlement en de Raad van 11 december
2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten
voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de
interne markt (PbEU 2019, L 11) (hierna: de richtlijn). Daarmee was deze bepaling
bedoeld als vangnet voor situaties die mogelijk niet worden gedekt door het in artikel
5:10a van de Algemene wet bestuursrecht verankerde rechtsbeginsel van nemo-tenetur.
Bij nader inzien is de regering met de Afdeling van mening dat een dergelijke bepaling
overbodig is omdat ook de gevallen als bedoeld in artikel 8 van de richtlijn onder
de reikwijdte van het nemo tenetur-beginsel van artikel 5:10a Algemene wet bestuursrecht
vallen. Naar aanleiding hiervan is tevens de memorie van toelichting, inclusief de
transponeringstabel, aangepast.

2. Redactionele bijlage

De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele bijlage.

De door de Afdeling geplaatste redactionele opmerkingen zijn verwerkt.

3. Overige aanpassingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om drie nadere wijzigingen aan te brengen in
het wetsvoorstel. Ten eerste is de formulering van het voorgestelde artikel 12h, achtste
lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt aangepast. Dit voorgestelde
artikel, dat dient ter implementatie van artikel 12, eerste lid, van de richtlijn,
houdt in dat de ACM, voordat zij een voorgestelde toezegging bindend verklaart, informeert
naar de standpunten van marktdeelnemers over die toezegging. De zinsnede «de Autoriteit
Consument en Markt informeert naar de standpunten van marktorganisaties die actief
waren op de markt waar de overtreding is begaan» is vervangen door de zinsnede «de
Autoriteit Consument en Markt informeert naar de standpunten van marktorganisaties
die actief waren op de markt waar het handelen waarop de toezegging betrekking heeft,
plaatsvond». Deze aanpassing is doorgevoerd aangezien op het moment dat marktorganisaties
een toezegging doen aan de Autoriteit Consument en Markt, er geen overtreding is vastgesteld.
Het is daarom logischer om wat betreft de verplichting van de Autoriteit Consument
en Markt om te informeren naar de standpunten van marktdeelnemers, te verwijzen naar
de markt waar het handelen waarop de toezegging betrekking heeft, plaatsvond, in plaats
van naar de markt waar de overtreding is begaan.

Ten tweede is van de gelegenheid gebruik gemaakt om aan artikel 56 van de Mededingingswet
een onderdeel toe te voegen, waarmee het voor de Autoriteit Consument en Markt mogelijk
wordt om te verklaren dat zij een overtreding heeft vastgesteld. Deze voorgestelde
wijziging vormt de implementatie van artikel 10, eerste lid, tweede alinea, van de
richtlijn. Dit artikel schrijft voor dat mededingingsautoriteiten, naast het opleggen
van structurele of voorlopige maatregelen, tevens de bevoegdheid moeten hebben om
overtredingen die in het verleden zijn begaan, vast te stellen. Het vaststellen van
inbreuken op het mededingingsrecht die in het verleden zijn begaan kan met name van
belang zijn het kader van civielrechtelijke procedures tot schadevergoeding. De bevoegdheid
een overtreding vast te stellen wordt daarom tevens opgenomen in artikel 56 van de
Mededingingswet, los van de al bestaande bevoegdheden om in geval van overtreding
van de artikelen 6 of 24 van die wet een bestuurlijke boete of last onder dwangsom
op te leggen. De memorie van toelichting, inclusief de transponeringstabel, is eveneens
in die zin aangepast.

Ten derde is aan het voorgestelde artikel 49e van de Mededingingswet een lid toegevoegd.
In dit lid is, ter implementatie van artikel 31, vierde lid van de richtlijn, opgenomen
dat gegevens als bedoeld in artikel 31, vierde lid, van de richtlijn door een partij
uitsluitend worden gebruikt wanneer dat noodzakelijk is om haar rechten van verdediging
uit te oefenen in een procedure bij een rechterlijke instantie die rechtstreeks verband
houdt met de zaak waarvoor toegang is verleend en enkel wanneer die procedure betrekking
heeft op de verdeling van een hoofdelijk opgelegde geldboete tussen deelnemers van
het kartel of de vaststelling door de Autoriteit Consument en Markt van een overtreding
van de artikelen 6, eerste lid of 24, eerste lid, dan wel de artikelen 101 of 102
van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In eerste instantie was
het voornemen om dit lid op te nemen in de nader vast te stellen algemene maatregel
van bestuur over clementie. Bij nadere overweging past deze bepaling beter in artikel
49e van de Mededingingswet, waarin ook artikel 31, vijfde lid, van de richtlijn is
geïmplementeerd. Ook de formulering van de (nieuwe) delegatiegrondslag in artikel
58c van de Mededingingswet is naar aanleiding van deze wijziging aangepast, aangezien
alle de regels over de toegang tot en het gebruik van informatie die in een clementieprocedure
is verkregen in het wetsvoorstel en niet in de algemene maatregel van bestuur worden
opgenomen. Als gevolg hiervan is tevens het voorgestelde artikel 76b van de Mededingingswet
aangepast, waardoor de Autoriteit Consument en Markt een boete kan opleggen bij overtreding
van zowel het eerste als het tweede lid van artikel 49e van de Mededingingswet. De
memorie van toelichting, inclusief de transponeringstabel, is eveneens in die zin
aangepast.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Redactionele bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
betreffende no. W18.19.0396/IV

– In de transponeringstabel wordt ten aanzien van artikel 4, tweede lid, onderdeel c
van de richtlijn verwezen naar vervallen bepalingen in de Ambtenarenwet en naar het
ARAR. Verwijzing naar juiste bepalingen opnemen.

– Bij de transponeringstabel ten aanzien van artikel 7, derde lid van de richtlijn ook
verwijzen naar artikel 12a, eerste lid, Instellingswet.

– In het voorgestelde artikel 85c Mw de begrippen «boete-immuniteit» en «boetereductie»
vervangen door een omschrijving waaruit de betekenis van beide begrippen en de aard
van een clementieregeling blijkt.

In het voorgestelde artikel 89ga Mw de dubbele verwijzing artikel 24, tweede lid,
van de richtlijn vervangen door verwijzingen naar de nationale handhavingsbevoegdheden,
respectievelijk de maatregelen en besluiten als bedoeld in de artikelen 6 en 8 tot
en met 12 van de richtlijn.