Brief regering : Reactie op de consultatie van de lagere regelgeving ter uitvoering van het wetsvoorstel Publiekrechtelijke omvorming ProRail (Kamerstuk 35396)

Nr. 6 BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN INFRASTRUCTUUR EN WATERSTAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 21 april 2020

In de procedurevergadering van 11 maart jl. heeft uw Kamer mij verzocht om een reactie
op de consultatie van de lagere regelgeving ter uitvoering van het wetsvoorstel Publiekrechtelijke
omvorming ProRail. Op 30 maart 2020 is de internetconsultatie van de lagere regelgeving
gesloten. In deze brief neem ik u mee in de hoofdlijnen van de reacties en mijn voorlopige
reactie hierop.

Algemeen beeld van de internetconsultatie

In totaal zijn er 14 reacties op de internetconsultatie ontvangen, waarvan 12 openbaar.
Drie partijen hebben geen inhoudelijke reactie gegeven op de lagere regelgeving zelf.
Zes partijen hebben aangegeven de nut en noodzaak van de omvorming te missen. Twee
partijen hebben aangegeven kansen te zien naar aanleiding van de omvorming van ProRail.
Zes partijen benadrukken daarbij het belang van de samenwerking met ProRail. Aan goede
samenwerking met de sector hecht ook ik waarde. Deze en andere inhoudelijk gemaakte
punten zal ik in deze brief doorlopen. In bijlage 1 is een overzicht opgenomen met
daarin de voornaamste reacties per partij1.

Verder heb ik uitvoerings-en handhavingstoetsen ontvangen2 van het IPO en de ACM. Omdat er naar verwachting geen omvangrijke regeldrukeffecten
optreden richting burger en bedrijfsleven als gevolg van de wijzigingen, heeft het
Adviescollege Toetsing Regeldruk gemeld geen toets uit te voeren. Het IPO geeft aan
dat de omvorming volop wordt benut als kans om te komen tot betere samenwerking rondom
het spoor. De ACM geeft aan dat de rol van de ACM als toezichthouder van ProRail met
de lagere regelgeving niet wijzigt en dat de ACM daarom geen wijziging ziet van de
uitvoerbaarheid of handhaafbaarheid van dat toezicht. In bijlage 1 is tevens een overzicht
opgenomen van deze reacties.

De omvorming van ProRail is een principiële keuze: ProRail voert een publieke taak
uit, grotendeels bekostigd uit belastinggeld en daar hoort publieke sturing en verantwoording
bij. De Raad van State onderschrijft dat het goed denkbaar is dat indien men opnieuw
vanaf de tekentafel zou beginnen, uitgekomen wordt op een zelfstandig bestuursorgaan.
In het verleden is omvorming overwogen, maar is afgezien van het wijzigen van de rechtsvorm
mede om het oplossen van operationele problemen voorrang te geven. Juist nu ProRail
goed presteert, is dit het moment om de omvorming te laten plaats vinden. Door de
omvorming verbetert de informatiepositie van uw Kamer en de publieke positionering
ondersteunt de samenwerking beter dan het huidige stelsel. Dit is ook nodig, want
we staan voor een grote mobiliteitsopgave voor het personen- en het spoorgoederenvervoer
die vraagt om goede samenwerking tussen beleid en uitvoering.

De nieuwe juridische vormgeving, die stuurt op samenwerking, juist wanneer zaken onder
druk komen te staan, sluit hier beter bij aan dan de huidige structuur, waarin zowel
ProRail als het ministerie soms ervaren zijn als een «black box». Omdat er veel te
winnen is bij meer openheid tussen de organisaties, zal hieraan in de implementatie
dan ook bijzondere aandacht worden besteed.

Mijn uitgangspunt is dat de omvorming naar een publieke entiteit niet alleen zal leiden
tot betere verantwoording en samenwerking tussen het departement en ProRail, maar
ten goede komt aan de hele spoorketen. Waar nodig zal ik samen met de sector, mede
naar aanleiding van de aangedragen aandachtspunten, kijken waar de samenwerking nog
verder kan worden verduidelijkt en verbeterd. Daarbij wil ik behouden wat goed werkt.
Met de omvorming verandert de huidige systematiek van de prestatiegebieden en bijbehorende
prestatie-indicatoren niet. Ook blijft de huidige rol- en taakverdeling voor het verwezenlijken
van deze prestatiegebieden ongewijzigd. Verder zal ik de partijen in de spoorketen
blijven betrekken bij consultaties.

Hoofdlijnen reacties internetconsultatie

In de volgende paragrafen zal ik ingaan op de hoofdlijnen van de reacties uit de internetconsultatie
en zal ik aangeven wat ik voornemens ben met deze reacties te doen.

1. Samenwerking ProRail met partijen binnen de spoorsector en betrokkenheid consumentenorganisaties

Veel opmerkingen in de internetconsultatie hebben betrekking op de samenwerking binnen
de spoorsector, de wijze waarop consumentenorganisaties worden betrokken bij die samenwerking
en enkele partijen hebben de wens geuit om een gebruikersraad in te stellen.

In de huidige beheerconcessie is sprake van gedetailleerde voorschriften hoe ProRail
in een aantal specifieke situaties met andere partijen moet samenwerken. Dergelijke
voorschriften zijn nodig in een stelsel van concessieverlening. In het wetsvoorstel
(Kamerstuk 35 396) is een verplichting opgenomen in artikel 12 met een veel bredere strekking, namelijk
dat ProRail als zbo, vanuit de eigen publieke verantwoordelijkheid, altijd goed samenwerkt met partijen in de spoorsector in het belang van een goede dienstverlening.
Daarom zijn specifiek uitgeschreven en handhaafbare verplichtingen zoals deelname
in het Landelijk Overleg Consumentenbelangen Openbaar Vervoer (LOCOV), niet meer nodig.
Deelname komt ten goede aan de samenwerking en de kwaliteit van de publieke functie,
dus blijft ProRail dit doen. Een aantal partijen had gehoopt dat in de lagere regelgeving
een nadere uitwerking zou zijn opgenomen hoe ProRail invulling geeft aan de verplichting
om in het belang van een goede dienstverlening op het spoor samen te werken met partijen
in de spoorsector.

Ik vind dat het neerleggen van dergelijke gedetailleerde voorschriften in regelgeving
niet past bij een zelfstandige publieke spoorbeheerder. In de praktijk blijkt overigens
ook nu al dat ProRail intensief en constructief met partijen samenwerkt, ook als daarvoor
geen afspraken zijn in de concessie. Dit is ook gebleken uit een aantal gesprekken
die ik met partijen heb gevoerd.

Dat neemt niet weg dat ik snap dat het vervallen van sommige voorschriften uit de
concessie tot praktische vragen leidt. Zoals gezegd zal het uitgangspunt zijn dat
ik wil behouden wat goed werkt en dat ik wil optimaliseren waar nodig. De reacties
op de internetconsultatie en de gesprekken die ik heb gevoerd met diverse partijen
zijn voor mij mede de aanleiding om samen met ProRail het initiatief te nemen om nadere
afspraken te maken ter optimalisatie van de samenwerking met stakeholders. Daarin
zullen ProRail en ik samen met partijen afspraken maken over hoe de samenwerking er
straks concreet komt uit te zien en welke verbeteringen er nog mogelijk zijn om de
kwaliteit en de groei van het personenvervoer en goederenvervoer, landelijk en regionaal
te accommoderen. Daarbij kan worden bezien of de betrokkenheid van partijen geoptimaliseerd
kan worden door verschillende partijen – met mogelijk tegengestelde belangen – periodiek
aan één tafel samen te brengen. Bij de totstandkoming van deze afspraken zullen uiteraard
alle partijen in de spoorsector worden betrokken.

De consumentenorganisaties die verenigd zijn in het LOCOV, Rover, OV-NL en IPO hebben
in de internetconsultatie en de uitvoerings- en handhavingstoets zorgen geuit dat
hun rol en betrokkenheid beperkt wordt en mogelijk zelfs verdwijnt bij bijvoorbeeld
de vaststelling van het meerjarenplan van ProRail of het tussentijdse bijstellingsdocument
omdat zij niet onder het begrip «gerechtigden» zoals opgenomen in de Spoorwegwet vallen.
Ik benadruk dat ik de huidige betrokken positie van deze partijen zoals nu het geval
is onder de huidige beheerconcessie wil behouden. Ik ben blij dat de afstand tussen
de infrastructuurbeheerder en de reiziger, dankzij de deelname van ProRail aan het
LOCOV de laatste jaren juist is verkleind. Daarom ben ik bereid dit punt van deze
organisaties over te nemen en de betrokkenheid op alle consultatiegerechtigde momenten
zoals bij het meerjarenplan en het bijstellingsdocument, van belanghebbenden zoals
de consumentorganisaties en IPO, meer expliciet in de regelgeving te verankeren.

2. Gelijkgerichte sturing en prestatiegebieden

Door NS en Rover zijn zorgen geuit over de gelijkgerichte sturing op ProRail en NS.
Ik blijf ProRail en NS echter net als nu gelijkgericht aansturen op gezamenlijke prestaties,
zoals de prestatie-indicator reizigerspunctualiteit op het hoofdrailnet of een verbeterprogramma
voor de HSL. Net als Rover en NS vind ik het belangrijk dat de bestaande constructieve
samenwerking wordt voortgezet, ook in de nieuwe juridische vorm.

In de jaarbrief, het meerjarenplan en het bijstellingsdocument uit de planning- en
controlcyclus met ProRail en de beleidsprioriteitenbrief en het vervoerplan uit de
vervoerplancyclus met NS blijf ik deze gelijkgerichte sturing invullen. Het vierjarige
meerjarenplan biedt daarbij de mogelijkheid voor ProRail en de vervoerders om op langere
termijn strategisch vooruit te kijken. Ik heb met NS en ProRail ook afgesproken om
te oefenen hoe binnen de vervoerplancyclus en de planning- en controlcyclus van het
zbo praktisch afgestemd kan worden over de gezamenlijke prestaties, bijvoorbeeld door
middel van een simulatie.

Overigens is NS niet de enige vervoerder waarmee ProRail een gezamenlijke verantwoordelijkheid
voor prestaties op het spoor draagt. ProRail werkt hiervoor ook samen met andere vervoerders.
Dit komt onder andere tot uiting in de prestatie-indicatoren die zien op de punctualiteit
van regionale verbindingen en de betrouwbaarheid voor het goederenvervoer. Bij het
maken van afspraken over de samenwerking zal ik bezien hoe we de samenwerking met
andere personenvervoerders en hun concessieverleners kunnen optimaliseren.

Diverse partijen hebben verder opmerkingen gemaakt over de in de Regeling sturing
van en toezicht op ProRail opgenomen prestatiegebieden, de nadere invulling en de
handhaving daarvan. Hierover wil ik allereerst opmerken dat met de publiekrechtelijke
omvorming van ProRail zoals in de inleiding reeds gemeld, niet beoogd is om de systematiek
van de prestatiegebieden aan te passen of deze grondig te herzien. De bestaande prestatiegebieden
uit de beheerconcessie worden per 1 januari 2021 omgehangen naar de nieuwe regeling.
De prestatiegebieden geven een nadere beleidsmatige invulling aan de wettelijke taken
die ProRail worden opgedragen. De prestatiegebieden leiden dan ook niet tot een uitbreiding
van de wettelijke taken van ProRail en laten de bestaande taken, rollen en bevoegdheden
ter uitvoering van de prestatiegebieden volledig intact. In de lagere regelgeving
zal ik dit beter tot uitdrukking brengen.

Aan de prestatiegebieden zijn prestatie-indicatoren gekoppeld die worden vastgesteld
in de Beleidsregel sturing van en toezicht op ProRail. De zbo-vorming leidt niet tot
een aanpassing van de huidige systematiek van de prestatie-indicatoren3. Bij tegenvallende prestaties of disfunctioneren van ProRail biedt de zbo-vorming
mij overigens eerder de mogelijkheid om het intensieve dialoog te voeren. Daarbij
biedt de Kaderwet zbo’s mij uiteindelijk ook mogelijkheden om te interveniëren.

3. Tijdelijke taken

In de Regeling sturing van en toezicht op ProRail zijn de taken opgedragen die ProRail
tijdelijk of onvoorzien uitvoert. Dit is een nadere uitwerking van de taken die op
grond van de wet aan ProRail worden opgedragen omdat zij onvoorzien of tijdelijk zijn
(zie artikel 8, derde lid onder f). Hierbij gaat het om tijdelijke taken die ProRail
nu ook al uitvoert maar dan op grond van de huidige beheerconcessie. Te denken valt
aan de realisatie van ERTMS in Nederland en bijvoorbeeld huidige voorzieningen bij
looproutes in stations (of ProRail deze taak t.a.v. stations definitief als wettelijke
taak opgedragen krijgt wordt nader uitgewerkt in het kader van de stationsordening).
Blijkens reacties uit de internetconsultatie is niet duidelijk waar deze tijdelijkheid
uit volgt en zouden deze taken te ruim zijn geformuleerd.

In Regeling sturing van en toezicht op ProRail is per taak in de toelichting bij de
regeling opgenomen waarom ProRail deze tijdelijke taak opgedragen krijgt en wat de
duur is van deze taak. Naast deze tijdelijke taken is het ook nog mogelijk om bij
ministeriële regeling onvoorziene taken aan ProRail toe te kennen. Het betreft hier
taken die op korte termijn aan de beheerder moeten worden opgedragen en die niet voorzien
waren. Deze taken zullen ook een einddatum hebben. Hierbij kan bijvoorbeeld worden
gedacht aan onvoorziene spoedeisende nieuwe beleidswensen die het beheer van het spoor
verbeteren. Indien een dergelijke taak noodzakelijk wordt geacht zal deze eerst in
de ministeriële regeling worden opgenomen en zal vervolgens indien nodig een voorstel
tot aanpassing van de in de Spoorwegwet opgedragen taken volgen. Bij dit proces zal
uiteraard de sector worden betrokken omdat het gebruikelijke proces van internetconsultatie
en uitvoerings- en handhavingstoetsen wordt gevolgd. Op het moment dat een dergelijk
voorstel tot wet is verheven en in werking treedt, zal de betreffende taak uit de
ministeriële regeling worden verwijderd. Ik zal naar aanleiding van de reacties de
toelichting bij de regeling zodanig aanpassen dat de hierboven beschreven relatie
met de wet duidelijker wordt. Ook zal ik beter tot uitdrukking brengen dat bij de
uitvoering van deze taken geen inbreuk gemaakt zal worden op de eigendommen van vervoerders
zoals NS.

4. Onafhankelijkheid

FMN heeft opmerkingen gemaakt over de onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder,
het toekennen van taken aan ProRail en de rol van de Minister daarbij.

Desgevraagd heeft FMN mij toegelicht dat het vooral gaat om het onderliggende punt,
namelijk een volwaardige positie van regionale spoorwegvervoerders en decentrale overheden
als onderdeel van het spoorsysteem. Ik hecht daar ook aan. Decentrale overheden en
regionale vervoerders leveren een belangrijke bijdragen aan de mobiliteit in Nederland.
Zoals ik u eerder heb laten weten heb ik de zbo-vorming aangegrepen om de samenwerking
met decentrale overheden te versterken middels een afsprakenkader. Een logische stap
is om daarnaast samen met ProRail, de regionale vervoerders en de regionale concessieverleners
te kijken waar kansen liggen om het functionerende van het spoorsysteem te verbeteren.

Ik wil ten overvloede benadrukken dat de onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder
niet verandert door de zbo-vorming. ProRail en haar bestuurders moeten onverminderd
op een niet-discriminerende manier handelen en net als nu zal geborgd zijn dat hun
onpartijdigheid niet door belangenconflicten is aangetast. De bestaande toets daarop
zal ook gelden voor de bij aanstelling van leden van de Raad van toezicht en de Raad
van Bestuur. Met de implementatie van de marktpijler van het Europees Vierde Spoorwegpakket
is dit in de regelgeving verankerd in de Spoorwegwet, maar ook in bijvoorbeeld de
Regeling onverenigbare functies infrastructuurbeheerders of spoorwegondernemingen
en de Beheerconcessie 2015–2025 van ProRail. De herimplementatie van de bepalingen
uit het Vierde Spoorwegpakket die zien op de onafhankelijkheid van de infrastructuurbeheerder
heeft één op één plaatsgevonden. Met andere woorden er wordt ook op dit punt met de
omvorming inhoudelijk niets gewijzigd. Dit is ook door de ACM bevestigd in de uitvoering-
en handhavingstoets. Dat geldt ook voor het toekennen van taken aan ProRail door de
Minister, behalve dat de democratische toets op het toekennen van taken wordt versterkt.

5. Derdenwerken

Verder zijn er opmerkingen gemaakt over derdenwerken en de risicoverdeling die volgt
uit de regeling. De bepalingen uit de huidige beheerconcessie inzake derdenwerken
zijn in beginsel overgenomen. Daarbij wordt in de nieuwe regelgeving een aantal uitzonderingen
gecreëerd, waardoor de regeling iets gunstiger uitpakt voor derden dan de huidige
beheerconcessie.

6. Deelname Spoorwegpensioenfonds

De OR van ProRail heeft gevraagd waarom de regelgeving waarin deelname aan het Spoorwegpensioenfonds
wordt ingebed niet voorligt samen met de lagere regelgeving.

Voortzetting van de deelname van medewerkers van ProRail aan het Spoorwegpensioenfonds
staat buiten kijf. De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zal,
na instemming van uw Kamer met het wetsvoorstel, de regeling vaststellen die ProRail
van deelname in het ABP uitzondert. Daarvoor zal op dat moment aan het ABP bestuur
formeel om de benodigde instemming worden gevraagd. Het ABP bestuur heeft echter al
laten weten met een dergelijk verzoek in te zullen stemmen. De voorbereiding zal parallel
aan het wetsvoorstel plaats vinden. Ik zal de OR van ProRail daarbij geïnformeerd
houden.

7. Financiële en fiscale effecten

Uit de internetconsultatie blijken er nog vragen rondom de financiële effecten te
bestaan. Hoewel de brief over de financiële en fiscale effecten4 van 17 februari 2020 jl. geen onderdeel was van de internetconsultatie, wil ik hier
toch graag op reageren.

Eerder heb ik u toegezegd dat de omvorming niet zal leiden tot hogere kosten voor
derden. De inzet van het kabinet is altijd geweest dat de eventuele kosten van deze
omvorming niet op de reizigers, de verladers, de vervoerders (en de concessieverleners)
en de investeringen op het spoor worden afgewenteld. De omvorming wordt zodanig vormgegeven
dat aan de belangrijke randvoorwaarde wordt voldaan: de omvorming leidt niet tot een
hogere gebruiksvergoeding, ook de prijs van het treinkaartje zal niet stijgen en de
omvorming gaat niet ten koste van de investeringen aan het spoor.

In de regelgeving is geregeld dat ProRail eventuele kostenverhogingen niet aan derden
zal doorberekenen. Daarmee zijn er geen compensatiestromen naar andere partijen nodig.

In mijn brief van 17 februari heb ik gemeld dat er over enkele complexe situaties
die slechts een zeer klein financieel deel van de activiteiten van ProRail uitmaken
nog gesprekken lopen. Ook deze onderwerpen vallen onder de toezegging dat – mocht
de uitkomst van de gesprekken onverhoopt leiden tot kosteneffecten – deze worden gecompenseerd.
Ook dit zal voor de betrokken partijen niet tot hogere kosten leiden.

In mijn brief aan Uw Kamer van 17 februari over de financiële en fiscale effecten
van de zbo-vorming heb ik tevens aangegeven dat de gesprekken met de Belastinginspecteur
op vrijwel alle onderwerpen tot een resultaat hebben geleid. Voor een aantal belastingsoorten
zal de Belastingdienst éénmalig een aanslag opleggen. Doordat ProRail voor deze fiscale
effecten zal worden gecompenseerd, is het totale effect zowel voor ProRail als de
Rijksbegroting per saldo nul ongeacht de omvang van de heffingen. De heffingen zullen
daarom niet ten koste gaan van vervoerders, verladers en investeringen aan het spoor.

8. Staatssteun

Diverse stakeholders hebben gevraagd of er met de vergoeding van de btw niet het risico
bestaat van ongeoorloofde staatssteun.

Ik heb uw Kamer bij brief5 van 6 december 2018 reeds ingelicht over de contacten die hierover zijn geweest met
de Europese Commissie, waarbij de Commissie heeft aangegeven geen reden tot zorg te
zien. Inmiddels heeft er – in aanvulling op de interne analyse die was gemaakt – een
externe juridische analyse plaatsgevonden. Ook daarvan is de conclusie dat er geen
sprake is van staatssteun of van een vermoeden daarvan.

Afsluiting

Tot slot zijn er vragen gesteld door partijen over de gevolgen van de coronacrisis
op de voortgang van de implementatie.

De omvorming is voorzien per 1 januari 2021. Mijn uitgangspunt was en is dat de omvorming
zorgvuldig en beheerst moet plaats vinden. Samen met ProRail brengen we dit in kaart.
Ik zal de komende maanden steeds toetsen of aan genoemde randvoorwaarde kan worden
voldaan.

In deze brief heb ik u meegenomen in hoofdlijnen. In de reacties zijn naast bovengenoemde
opmerkingen meer technische tekstsuggesties gedaan en vragen gesteld over formulering
van zowel de regelgeving zelf als in de toelichting daarop. Deze worden op dit moment
nauwkeurig bestudeerd en zullen zoals gebruikelijk waar nodig nog met partijen worden
besproken.

De reacties zullen via de gebruikelijke manier worden verwerkt in de lagere regelgeving
en er zal een paragraaf in de regelgeving worden opgenomen over de consultatie en
de uitvoerings- en handhavingstoetsen. Voor zover op grond van de Spoorwegwet voorhang
van onderdelen van een concept-algemene maatregel van bestuur verplicht is, zal dit
plaats vinden conform het reguliere wetgevingsproces (na instemming van uw Kamer met
het wetsvoorstel).

De Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, S. van Veldhoven-van der Meer