Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 8 november 2019 en het nader rapport d.d. 16 december 2019, aangeboden aan de
Koning door de Minister voor Rechtsbescherming. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 18 juli 2019, nr. 2019001474,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 8 november 2019, nr. W16.19.0227/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 18 juli 2019, no. 2019001474, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Rechtsbescherming, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van Boek 2
van het Burgerlijk Wetboek ter verruiming van de mogelijkheden tot het verbieden van
rechtspersonen, met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel beoogt te voorzien in een uitbreiding van de mogelijkheden tot het
verbieden van radicale organisaties die tot doel hebben om onze democratische rechtsstaat
omver te werpen of af te schaffen. Daartoe wordt de procedure van artikel 2:20 Burgerlijk
Wetboek (BW) aangepast, om de toepassing daarvan te vergemakkelijken en de effectiviteit
van de verbodenverklaring te versterken.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft het belang van een nadere
concretisering van het «openbare orde»-begrip. De meerwaarde van het wetsvoorstel
hangt met name af van de vraag of dit voorstel in concrete gevallen ook daadwerkelijk
kan leiden tot een sneller en effectiever optreden tegen de voorzetting van de activiteiten
van de verboden rechtspersoon en de bestuurders daarvan. Op die punten adviseert de
Afdeling het voorstel en de toelichting aan te passen. Daarnaast maakt de Afdeling
opmerkingen over de positie van politieke partijen, de verhouding met het delegatieverbod
van artikel 8 Grondwet en, in verband daarmee, de samenhang met het initiatiefvoorstel
voor een Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling
of de Afdeling advisering) aanleiding gegeven tot het maken van opmerkingen ten aanzien
van het daadwerkelijk sneller en effectiever optreden tegen de voortzetting van de
activiteiten van een verboden rechtspersoon en de bestuurders daarvan.

De Afdeling is van oordeel dat de toelichting op bepaalde punten dient te worden aangevuld
en dat het voorstel enige aanpassing behoeft. Graag ga ik op deze opmerkingen in.

1. Inhoud van het voorstel

Het huidige artikel 2:20 BW biedt de mogelijkheid tot een verbod van rechtspersonen
die in strijd handelen met de openbare orde. Het Regeerakkoord stelt dat de verbodsbepalingen
voor radicale organisaties die tot doel hebben om onze democratische rechtsstaat omver
te werpen of af te schaffen moeten worden uitgebreid door aanpassing van artikel 2:20
BW.2 Dit voorstel strekt tot uitvoering hiervan.

Het huidige artikel 2:20 BW is in het zeer recente verleden verschillende malen door
de rechter toegepast.3 Volgens de toelichting was dat «met wisselend succes».4 In dat licht bezien beoogt het wetsvoorstel de toepassing in de praktijk te verbeteren.
Het verduidelijkt met het oog daarop de inhoud van het begrip «openbare orde» en vergemakkelijkt
de toepassing van artikel 2:20 BW. Daarnaast beoogt het voorstel de gevolgen van de
verbodenverklaring te verduidelijken en de effectiviteit ervan te versterken. Tot
slot regelt het voorstel dat bestuurders en leidinggevenden na een verbodenverklaring
geen bestuurder of commissaris van enige rechtspersoon kunnen zijn of worden, zodat
zij de werkzaamheden van een verboden rechtspersoon niet meer eenvoudig kunnen voortzetten.5

Inhoud van het voorstel

Ik ben verheugd dat de Afdeling advisering het belang onderschrijft van een nadere
concretisering van het «openbare orde»-begrip en dat zij van oordeel is dat de voorgestelde
invulling bijdraagt aan de rechtszekerheid. Ik constateer tevens dat de Afdeling met
de regering van oordeel is dat het voorstel in overeenstemming is met artikel 8 van
de Grondwet en bijdraagt aan een meer adequaat optreden tegen organisaties die in
strijd handelen met de openbare orde.

2. Verduidelijking van de notie «openbare orde» en verlichting bewijspositie OM

a. Inhoud van het voorstel

De inhoud van het begrip «openbare orde» wordt in het wetsvoorstel op twee verschillende
manieren verduidelijkt. In de eerste plaats wordt in het nieuwe tweede lid van artikel 2:20
BW uitdrukkelijk bepaald dat in ieder geval in strijd met de openbare orde is het
doel dat of de werkzaamheid die leidt of klaarblijkelijk dreigt te leiden tot een
bedreiging van de nationale veiligheid of de internationale rechtsorde, dan wel tot
de ontwrichting van de democratische rechtsstaat of het openbaar gezag. In die gevallen
is strijd met de openbare orde gegeven. Doordat een concretere indicatie wordt gegeven
van hetgeen in strijd met de openbare orde wordt geacht, wordt volgens de toelichting
de rechtszekerheid bevorderd.6

In de tweede plaats wordt het «openbare orde»-begrip ingekleurd met begrippen die
wel een vermoeden van strijd met de openbare orde rechtvaardigen, maar waarbij tegenbewijs
mogelijk is. Het gaat dan om het uitlokken of bevorderen van geweld, aantasting van
de menselijke waardigheid en het aanzetten tot haat of discriminatie. In deze gevallen
hangt het volgens de toelichting meer af van de omstandigheden van het geval of ook
daadwerkelijk sprake is van dermate ernstige gedragingen dat zij – in hun context
bezien – strijd opleveren met de openbare orde en daarmee een verbodenverklaring rechtvaardigen.
Hier is volgens de regering niet alleen sprake van een nadere indicatie van wat moet
worden verstaan onder het begrip «openbare orde», maar ook van een verlichting van
de bewijspositie van het OM. Voor het bestaan van de genoemde activiteiten of doelstellingen
als zodanig blijft de bewijslast bij het OM liggen. Als het OM aannemelijk heeft gemaakt
dat het doel of de werkzaamheid van de rechtspersoon leidt tot aantasting van de menselijke
waardigheid, geweld of het aanzetten tot haat of discriminatie, verplaatst het bewijsrisico
zich naar de rechtspersoon. Deze moet dan aantonen dat geen sprake is van strijd met
de openbare orde; er is in die zin sprake van een weerlegbaar wettelijk vermoeden.7

b. Verlichting bewijspositie OM (artikel 2:20, derde lid, BW)

De Afdeling onderschrijft het belang van een nadere concretisering van het vage «openbare
orde»-begrip. De in het nieuwe tweede lid van artikel 2:20 BW gehanteerde omschrijving,
in combinatie met de in de toelichting opgesomde concrete voorbeelden van daaronder
te scharen activiteiten en doelstellingen, draagt bij aan de rechtszekerheid.8

Ten aanzien van het voorgestelde derde lid van artikel 2:20 BW rijst de vraag of de
introductie in dat kader van een rechtsvermoeden daadwerkelijk zal leiden tot een
verlichting van de bewijspositie van het OM. Het expliciet noemen van een aantal handelingen
lijkt niet weg te nemen dat net als thans in alle gevallen zal moeten worden vastgesteld
dat sprake is van een structureel patroon van met de openbare orde strijdige gedragingen
die een verbodenverklaring proportioneel maken.9 Voorts is niet geheel duidelijk hoe een rechtspersoon nog tegenbewijs kan leveren
als eenmaal is vastgesteld dat zijn werkzaamheden leiden tot aantasting van de menselijke
waardigheid, geweld of het aanzetten tot haat of discriminatie. De toelichting noemt
als voorbeeld de situatie waarin de desbetreffende werkzaamheid een incident betreft,
waartegen inmiddels passende maatregelen zijn genomen om herhaling te voorkomen.10 De Afdeling wijst erop dat in die situatie moeilijk kan worden gesproken van een
aan de rechtspersoon toe te rekenen «werkzaamheid» in de zin van het voorgestelde
derde lid, omdat de betreffende activiteiten van de rechtspersoon een min of meer
stelselmatig karakter moeten hebben om als «werkzaamheid» te kwalificeren. Het vestigen
van een rechtsvermoeden lijkt in dat geval niet aangewezen.11

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader op het voorgaande in te gaan en het
voorstel zo nodig aan te passen.

Verduidelijking van de notie «openbare orde» en verlichting bewijspositie OM

De opmerking van de Afdeling met betrekking tot het weerlegbare bewijsvermoeden geeft
mij aanleiding om de werking hiervan in het voorgestelde derde lid nader toe te lichten.
De Afdeling stelt dat het nieuwe derde lid niet wegneemt dat, net als thans, in alle
gevallen zal moeten worden vastgesteld dat sprake is van een structureel patroon van
met de openbare orde strijdige gedragingen die een verbodenverklaring proportioneel
maken. Deze stelling verdient nuancering. Voor het activeren van het weerlegbare bewijsvermoeden
zal moeten worden aangetoond dat sprake is van bijvoorbeeld geweldpleging, en dat
dit aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Wordt dat aangetoond, dan leidt dit
tot het vermoeden dat sprake is van met de openbare orde strijdige gedragingen die
een verbodenverklaring passend maken. Met het aangetoonde geweld is de strijd met
de openbare orde én de proportionaliteit van de verbodenverklaring gegeven. Op dit
punt is wel tegenbewijs mogelijk.

Aandacht vraagt in dit verband de veronderstelling van de Afdeling dat telkens sprake
moet zijn van een structureel patroon van de met de openbare orde strijdige gedragingen.
Door te spreken van een structureel patroon wordt naar mijn oordeel een hogere drempel
verondersteld dan moet worden aangenomen. Van een werkzaamheid is, zoals de Afdeling
terecht aangeeft, in ieder geval sprake als de activiteit een structureel karakter
heeft. Maar vanaf wanneer werkzaamheden een min of meer stelselmatig karakter krijgen
zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Dit kan ook het geval zijn indien
er één zeer ernstig incident heeft plaatsgevonden. Of indien een of enkele incidenten
hebben plaatsgevonden en er nog meer incidenten worden aangekondigd of anderszins
dreigen plaats te vinden.

De Afdeling vraagt verder hoe tegenbewijs geleverd kan worden als eenmaal is vastgesteld
dat werkzaamheden van de rechtspersoon leiden tot aantasting van de menselijke waardigheid,
geweld of het aanzetten tot haat of discriminatie. Vooropgesteld moet worden dat de
in het derde lid opgenomen gedragingen op zich dusdanig ernstig zijn dat een verbodenverklaring
gerechtvaardigd is. Tegenbewijs tegen het rechtsvermoeden van strijd met de openbare
orde is echter niet uitgesloten. Ter illustratie zij volstaan met een evident voorbeeld:
indien blijkt dat door de rechtspersoon maatregelen zijn getroffen om herhaling in
de toekomst te voorkomen, bijvoorbeeld door het royement of ontslag van een deel van
de (bestuurs)leden. Of het tegenbewijs in een bepaald geval voldoende is, staat ter
beoordeling van de rechter.

Overeenkomstig het advies van de Afdeling, is de toelichting op dit punt aangevuld.

3. Versnelling van optreden tegen verboden rechtspersonen

a. Algemeen

In haar advies over de voorgestelde Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties
heeft de Afdeling opgemerkt dat een stroomlijning van de procedure van artikel 2:20
BW de voorkeur verdient boven de introductie van een verbodsbevoegdheid van de Minister.12 In dat licht kunnen de voorstellen die thans worden gedaan om de procedure te verbeteren
positief worden beoordeeld. De Afdeling merkt in algemene zin op dat de voorgestelde
wijzigingen kunnen bijdragen aan een meer adequaat optreden tegen organisaties die
in strijd handelen met de openbare orde.

Ten aanzien van een aantal van deze aanpassingen kan niettemin de vraag rijzen of
zij daadwerkelijk kunnen leiden tot een versnelling van de procedure. In dat kader
merkt de Afdeling het volgende op. Daarbij gaat zij in op de gevolgen van de nieuwe
regeling in het BW voor de toepassing van artikel 140, tweede lid, Sr.

b. Uitvoerbaarheid bij voorraad

Het wetsvoorstel voegt een nieuw zesde lid toe aan artikel 2:20 BW, dat bepaalt dat
een verbodenverklaring13 van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is. Mogelijke onduidelijkheid hierover (blijkend
uit de jurisprudentie14) wordt hiermee weggenomen. Een verbodenverklaring van een rechtspersoon is slechts
in exceptionele gevallen aan de orde. Daarmee zou zich niet verdragen dat die rechtspersoon
vervolgens nog gedurende de verdere procedure zijn werkzaamheden kan voortzetten.15 Omdat de ontbinding een onherroepelijke ingreep betekent, die niet terug is te draaien
na een andersluidend oordeel in hoger beroep of cassatie, ziet de uitvoerbaarheid
bij voorraad volgens het voorstel niet op de ontbinding maar alleen op de verbodenverklaring.16

Ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad moet dus een onderscheid worden gemaakt
tussen de ontbinding van de rechtspersoon enerzijds en de verbodenverklaring anderzijds.
Volgens de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 2:20 BW mag niet worden verwacht
dat de rechter ontbinding zal uitspreken met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat
ontbinding een onherroepelijke ingreep is. Over de vraag of een verbodenverklaring
bij voorraad uitvoerbaar kan worden verklaard, kan men volgens diezelfde wetsgeschiedenis
aarzelen. Een verbodenverklaring heeft immers slechts strafrechtelijke gevolgen en
artikel 140, tweede lid, Sr verbindt die gevolgen alleen aan een onherroepelijke verbodenverklaring.
Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, als de rechter die al zou uitspreken, zou
daarom volgens de regering in dat geval geen rechtsgevolg hebben.17

De Afdeling merkt op dat het voorstel geen verandering brengt in de onherroepelijkheidseis
die in artikel 140, tweede lid, Sr wordt gesteld.18 Gelet daarop rijst de vraag wat op dit punt de praktische betekenis zal zijn van
de in het voorstel geïntroduceerde uitvoerbaarheid bij voorraad van de verbodenverklaring.
In het verlengde daarvan verschaft de toelichting geen duidelijkheid over de eventuele
andere (strafrechtelijke of andersoortige) rechtsgevolgen daarvan.

De Afdeling adviseert daarom de toelichting op dit punt aan te vullen en het voorstel
zo nodig aan te passen.

Uitvoerbaar bij voorraad

De Afdeling vraagt naar de praktische betekenis van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad
van het verbod. Daarbij haalt de Afdeling de memorie van antwoord aan uit 1984 waarin
is opgemerkt dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad geen rechtsgevolg zal hebben.19 Dit is zonder meer het geval in relatie tot artikel 140 lid 2 Sr. Pas na een onherroepelijke
verboden verklaring is de voortzetting van de werkzaamheid van een organisatie strafbaar.
Dat neemt niet weg dat de verbodenverklaring die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard
ook direct effect sorteert. Dat is het geval binnen het privaatrecht, maar als gevolg
van het voorstel ook binnen het strafrecht.

Het voorstel voegt immers de mogelijkheid toe van het rechterlijk bevel om bepaalde
maatregelen te nemen of gedragingen na te laten (artikel 2:20 lid 5 BW). Het rechterlijk
bevel is een ordemaatregel gedurende de artikel 2:20-procedure, die uit zijn aard
direct effect dient te sorteren. Het niet naleven van een dergelijk bevel wordt strafbaar
op grond van artikel 184a lid 2 Sr. De verwevenheid van de bevelen en de verbodenverklaring,
maakt dat ook de verbodenverklaring direct dient te werken. De uitvoerbaarverklaring
bij voorraad is ook daarom aangewezen.

De toelichting is bovengenoemde zin aangevuld.

c. Doel en werkzaamheid

Het huidige artikel 2:20 BW bepaalt dat de rechtspersoon wordt verboden én ontbonden
als de werkzaamheden van deze organisatie in strijd met de openbare orde zijn. Wordt
daarentegen (alleen) het doel van een rechtspersoon in strijd met de openbare orde
geacht, dan volgt op grond van de huidige wet slechts de ontbinding van de organisatie.
Dit verschil heeft gevolgen in strafrechtelijke zin; wordt een organisatie alleen
ontbonden en niet verboden verklaard, dan is voorzetting van de werkzaamheden van
die organisatie niet strafbaar op grond van artikel 140, tweede lid, Sr. Volgens de
regering ontbreekt een voldoende rechtvaardiging voor dit verschil. Daarom stelt de
regering voor om dit verschil af te schaffen. Dat leidt tot een regeling die in voorkomende
gevallen eerder kan leiden tot verbodenverklaring; het is niet langer noodzakelijk
dat een doel zich al heeft vertaald in daadwerkelijke handelingen. Ook strafbaarheid
op grond van artikel 140, tweede lid, Sr komt daardoor eerder in beeld, zodat bijvoorbeeld
kan worden ingegrepen voordat een organisatie die radicaliseert richting gewelddadig
extremisme overgaat tot daadwerkelijke actie.20

Naar huidig recht valt de voortzetting van de werkzaamheid van een rechtspersoon die
is ontbonden vanwege zijn doel, niet onder de strafbaarstelling van artikel 140, tweede
lid, Sr.21 Laatstgenoemd artikel wordt op dit punt door het voorstel niet gewijzigd. Dit betekent
dat ook na de voorgestelde wijziging van artikel 2:20 BW alleen de voorzetting van
de werkzaamheid van een verboden organisatie strafbaar is op grond van artikel 140,
tweede lid, Sr.22 Dat roept de vraag op of deze strafbaarstelling slechts ziet op werkzaamheden die
als zodanig in strijd met de openbare orde zijn en die hebben geleid tot de verbodenverklaring.
De wetsgeschiedenis en de (schaarse) rechtspraak bieden geen duidelijkheid op dit
punt. In de literatuur is wel gepleit voor een ruimere interpretatie waarin iedere
gedraging die bijdraagt aan het voortbestaan van het doel of de werkzaamheid van een
verboden organisatie, hoe onschuldig deze op zichzelf ook lijkt, strafbaar zou moeten
zijn.23

De Afdeling wijst erop dat de toelichting geen aandacht besteedt aan de formulering
van artikel 140, tweede lid, Sr en de uitleg die daar in dit verband aan moet worden
gegeven. Daardoor blijft onduidelijk of een verbodenverklaring op grond van het doel
van de organisatie er daadwerkelijk toe leidt dat deze strafbaarstelling in een vroeger
stadium kan worden toegepast.

De Afdeling adviseert om de toelichting op dit punt aan te vullen en het voorstel
zo nodig aan te passen.

d. Strafrechtelijke handhaving

Het voorgestelde vijfde lid van artikel 2:20 BW maakt het mogelijk dat de rechter
bij de verbodenverklaring de betrokken rechtspersoon en degenen die krachtens de wet
bij zijn organisatie zijn betrokken (bijvoorbeeld bestuurders of leden) beveelt om
bepaalde maatregelen te nemen of gedragingen achterwege te laten. Het opzettelijk
handelen in strijd met een dergelijk bevel wordt volgens het voorstel strafbaar gesteld
in artikel 184a, tweede lid, Sr. Hiermee wordt tegemoet gekomen aan de door het OM
geuite behoefte om al in een vroeg stadium na een verbodenverklaring strafrechtelijk
te kunnen optreden, om zo de deelneming aan een verboden rechtspersoon effectiever
te kunnen bestrijden.24 Onherroepelijkheid van de verbodenverklaring is geen vereiste voor strafbaarheid
op grond van het nieuwe artikel 184a, tweede lid, Sr.

Vanaf het moment dat het verbod onherroepelijk is, kan in geval van voorzetting van
de werkzaamheden van de rechtspersoon vervolgens (het hogere strafmaximum van) artikel 140,
tweede lid, Sr worden toegepast. De regering heeft terecht afgezien van het uitbreiden
van het bereik van deze laatste strafbepaling naar de periode voordat de verbodenverklaring
onherroepelijk is, omdat het strafrechtelijke en het civielrechtelijke traject in
dat geval verknoopt raken.25 Daardoor zou onduidelijkheid kunnen ontstaan over de strafbaarheid van betrokkenen
als de verbodenverklaring in hoger beroep wordt vernietigd.26

In het voorgaande werd al opgemerkt dat onduidelijkheid bestaat over de betekenis
van het begrip «werkzaamheid» in artikel 140, tweede lid, Sr (zie punt 3c). De Afdeling
wijst erop dat het wetsvoorstel ook voor het overige – afgezien van een verhoging
van het strafmaximum – geen verandering aanbrengt in de formulering van het genoemde
artikel. Uit onderzoek blijkt echter dat deze strafbepaling in de praktijk min of
meer een dode letter is, onder meer doordat veel onduidelijkheid bestaat over de betekenis
en reikwijdte daarvan. Jurisprudentie daarover is nauwelijks voorhanden, nu vervolging
op grond van deze bepaling (vrijwel) nooit plaatsvindt.27

Concretisering en verduidelijking van deze strafbaarstelling, in aanvulling op de
thans voorgestelde wijzigingen, zou kunnen bijdragen aan een meer effectief optreden
in de fase nadat de verbodenverklaring onherroepelijk is geworden. In dit verband
kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het schrappen van het verwarrende bestanddeel
«deelneming» en aan het in de wet opnemen van een niet-limitatieve opsomming van concrete
voorzettingsgedragingen.28

De Afdeling adviseert om in de toelichting een beschouwing op te nemen over de uitleg
die aan de huidige delictsomschrijving van artikel 140, tweede lid, Sr moet worden
gegeven en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Doel en werkzaamheid en strafrechtelijke handhaving

De Afdeling constateert dat de strafbaarheid wegens voortzetting van de activiteiten
van een ex artikel 2:20 BW onherroepelijk verboden rechtspersoon, als bedoeld in artikel 140
lid 2 Sr, in feite een dode letter is, mede omdat onduidelijkheid bestaat over de
betekenis en reikwijdte daarvan. Duidelijker zou moeten worden wat wordt verstaan
onder «de werkzaamheid» van een verboden organisatie in de zin van artikel 140 lid 2
Sr. Tevens stelt de Afdeling dat de effectiviteit van artikel 140 lid 2 Sr zou kunnen
worden vergroot door het verwarrende bestanddeel «deelneming» te schrappen en door
opname in de wet van een niet-limitatieve opsomming van concrete voortzettingsgedragingen.

De kern van artikel 140 lid 2 Sr is dat de voortzetting van activiteiten van een ex
artikel 2:20 BW onherroepelijk verboden rechtspersoon strafbaar is. Die strafbaarheid
staat los van de vraag welke activiteiten of welk doelen aanleiding zijn geweest voor
de verbodenverklaring zelf. Dit uitgangspunt geldt ongeacht de vorm waarin de voortzetting
plaatsvindt, of het directe dan wel indirecte karakter van de voortzetting. In die
zin past een ruime uitleg bij het begrip «voortzetting van de werkzaamheid», bedoeld
in artikel 140 lid 2 Sr. Over de vraag op welke concrete wijzen de voortzetting zoal
z’n beslag kan krijgen, zwijgt artikel 140 lid 2 Sr.

Voortzettingsgedragingen kunnen zich in velerlei vorm voordoen. Het gaat daarbij om
iedere gedraging die ten dienste staat aan het voortbestaan van de verboden organisatie.29 Ter illustratie zij gewezen op: het organiseren van een betoging, evenement of vergadering,
het oprichten van een nieuwe (vergelijkbare) organisatie, het voeren van een ledenadministratie,
het «in de lucht» houden van een website en het houden van fondsenwervingsacties ten
behoeve van een verboden rechtspersoon of een daarmee vergelijkbare opvolger. Een
combinatie van dergelijke factoren levert eerder bewijs op van de voortzetting van
de activiteiten van een verboden rechtspersoon.

De casuïstiek is hier dermate groot, dat iedere wettelijke opsomming, zelfs een indicatieve,
bij voorbaat te kort zou schieten, en voor de rechtsontwikkeling misschien zelfs een
onnodig verstarrend effect zou kunnen hebben. Daarom is volstaan met de genoemde verduidelijking
in de toelichting. Wel is, overeenkomstig het advies van de Afdeling, het verwarrende
bestanddeel «deelneming aan» geschrapt. Daarmee wordt verduidelijkt dat het voor de
strafbaarheid ex artikel 140 lid 2 Sr moet gaan om de daadwerkelijke «voortzetting»
van de activiteiten van een verboden rechtspersoon. Een aparte bewezenverklaring van
«deelneming», zoals de huidige tekst van artikel 140 lid 2 Sr zou kunnen suggereren,
is daarbij niet van belang.

Het wetsvoorstel en de toelichting zijn in deze zin aangepast.

4. Bestuursverbod na verbodenverklaring

De bestuurder van een verboden verklaarde rechtspersoon kan volgens het wetsvoorstel
gedurende vijf jaar nadat de verbodenverklaring in kracht van gewijsde is gegaan,
geen bestuurder of commissaris van enige rechtspersoon zijn of worden, tenzij er naar
het oordeel van de rechter geen ernstig verwijt kan worden gemaakt aan de bestuurder.30 De Faillissementswet en het stichtingenrecht hebben als inspiratiebron gediend voor
dit onderdeel van het wetsvoorstel.31

Een bestuursverbod is een ingrijpende sanctie die proportioneel32 dient te zijn in het licht van de aard en de ernst van het feit waarvoor zij wordt
opgelegd.33

De Afdeling stelt in dat licht bezien vast dat het wetsvoorstel een strenger bestuursverbod
kent dan de reeds bestaande bestuursverboden. Anders dan in de Faillissementswet is
niet gekozen voor een bevoegdheid van de rechter, maar voor een automatisch bestuursverbod
na verbodenverklaring van de rechtspersoon. Het geldt bovendien standaard voor een
termijn van vijf jaar. De consequenties van het bestuursverbod zijn ook in een ander
opzicht ingrijpend; de betrokkene mag in de betreffende periode geen bestuurder zijn
of worden van enige andere rechtspersoon. Slechts indien de bestuurder naar het oordeel
van de rechter in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt te maken valt, kan
de rechter bepalen dat het bestuursverbod niet intreedt.

In de toelichting wordt in dit verband aangevoerd dat er een kwalitatief verschil
bestaat tussen de bestrijding van onregelmatigheden rondom een faillissement enerzijds,
en de beduidend zwaardere ernst van de feiten en omstandigheden die een grond kunnen
vormen voor een verbodenverklaring op grond van artikel 2:20 BW anderzijds.34 De regering acht het zijn van (feitelijk) bestuurder bij een wegens strijd met de
openbare orde verboden rechtspersoon dermate laakbaar, dat bij de vaststelling van
de duur van het bestuursverbod een individuele differentiatie naar gelang van de persoonlijke
omstandigheden van de betrokkene(n) niet op zijn plaats is.35

De Afdeling acht het betoog van de regering onvoldoende overtuigend. Aangezien de
rechter volgens het voorstel geen discretionaire bevoegdheid heeft, kan hij in een
concreet geval geen afweging maken en beslissen tot een kortere of langere termijn.
Dit kan tot onwenselijke situaties leiden. In een geval waarin hij een bestuursverbod
op zichzelf op zijn plaats acht maar vijf jaar te lang vindt, zou de rechter zich
genoodzaakt kunnen zien om een bestuursverbod geheel achterwege te laten. Een dergelijke
beslissing zou onder omstandigheden gebaseerd kunnen worden op de redenering dat geen
sprake is van een zodanig «ernstig verwijt» aan de betrokkene, dat een bestuursverbod
voor de volledige periode van vijf jaar gerechtvaardigd zou zijn. Indien de rechter
daarentegen oordeelt dat wel sprake is van een ernstig verwijt, heeft de voorgestelde
regeling automatisch tot gevolg dat het bestuursverbod voor de duur van vijf jaren
geldt, terwijl dat in de gegeven omstandigheden onevenredig lang kan zijn. Met het
oog op de proportionaliteit en de effectiviteit van de sanctie acht de Afdeling het
daarom aangewezen dat de rechter bij het opleggen van een bestuursverbod de ruimte
krijgt om de duur daarvan in het concrete geval te bepalen.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

Bestuursverbod na verbodenverklaring

De Afdeling constateert dat het wetsvoorstel een streng en enigszins rigide bestuursverbod
kent: vijf jaar, tenzij betrokkene naar het oordeel van de rechter in de gegeven omstandigheden
geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (artikel 2:20a lid 1 BW nieuw). In de toelichting
daarbij was opgemerkt dat het zijn van (feitelijk) bestuurder bij een wegens strijd
met de openbare orde verboden rechtspersoon dermate laakbaar werd geacht, dat bij
de vaststelling van de duur van het bestuursverbod een differentiatie naar gelang
van de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene(n) niet op z’n plaats is. De
Afdeling acht dit onvoldoende overtuigend, nu de rechter ten aanzien van de duur geen
discretionaire bevoegdheid heeft en bijgevolg niet kan beslissen om een bestuursverbod
voor korter of langer dan vijf jaar op te leggen. Zij geeft daarom in overweging daarin
alsnog te voorzien.

Inderdaad heeft het aanvankelijk voorziene bestuursverbod, zoals de Afdeling terecht
opmerkt, als consequentie dat er ofwel een bestuursverbod van vijf jaar wordt opgelegd,
ofwel geen bestuursverbod bij geen of niet-ernstige-verwijtbaarheid aan de zijde van
betrokkene(n), ook al zou bijvoorbeeld een bestuursverbod van drie jaar wel gerechtvaardigd
zijn. Ook zou een bestuursverbod onnodig tot vijf jaar beperkt worden, terwijl er
gegronde redenen zouden kunnen zijn om een langduriger bestuursverbod op te leggen.

De regering ziet hierin voldoende aanleiding om de rechterlijke discretie bij de oplegging
van een bestuursverbod te vergroten, zij het met behoud van het signaal dat het zijn
van (feitelijk) bestuurder van een verboden organisatie dermate laakbaar is dat voor
een daarmee samenhangend bestuursverbod een indicatieve (minimum)termijn gerechtvaardigd
is. Ook in het stichtingenrecht bestaat een termijngebonden bestuursverbod (artikel 2:298
lid 3 BW). Juist in de bijzondere context van artikel 2:20 BW, waarin het gaat om
het (feitelijk) leiding geven aan een rechtspersoon die -samengevat- de grondvesten
van onze democratische rechtsstaat heeft aangetast of dreigt te ondermijnen, is het
van belang dat er van het risico op een bestuursverbod een afschrikwekkende, en daarmee
preventieve, werking uit gaat.

Alles afwegende acht de regering in casu een minimumtermijn van drie jaar voor een
op de verboden verklaring volgend bestuursverbod gerechtvaardigd, tenzij de bestuurder
naar het oordeel van de rechter geen ernstig verwijt treft. De tot drie jaar verlaagde
minimumtermijn komt enerzijds tegemoet aan de wens van de Afdeling naar meer maatwerkmogelijkheden
voor de rechter. Anderzijds blijft de belangrijke signaalfunctie behouden die een
bestuursverbod in de bijzondere context van een verbodenverklaring ex artikel 2:20
BW heeft. Duidelijk moet zijn dat het zijn van (feitelijk) bestuurder van een verboden
verklaarde rechtspersoon significante consequenties kan hebben.

Het wetsvoorstel is in deze zin aangepast.

5. Politieke partijen

Het bestaande artikel 2:20 BW is mede van toepassing op politieke partijen, waardoor
deze op grond van dit artikel verboden kunnen worden. Daarmee vallen politieke partijen
in beginsel onder de reikwijdte van het wetsvoorstel, anders dan in het voorstel van
wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties.36 De regering werkt echter aan een Wet op de politieke partijen, waarin een specifiek
wettelijk kader voor een partijverbod wordt vastgelegd. Om die reden stelt de toelichting
dat het in de rede ligt dat indien de genoemde wet tot stand komt politieke partijen
worden uitgesloten van de voorgestelde aanpassing van artikel 2:20 BW. Het huidige
artikel 2:20 BW blijft daarom volgens het voorstel, ten aanzien van het verbieden
van politieke partijen en hun neveninstellingen, van toepassing tot een bij koninklijk
besluit te bepalen tijdstip37, in afwachting van de Wet op de politieke partijen.

Gelet op de specifieke problematiek van het verbieden van politieke partijen is deze
keuze begrijpelijk.38 De jurisprudentie stelt aan het verbieden van politieke partijen daarop toegespitste
stringente randvoorwaarden.39 De vraag rijst echter wat onder een politieke partij in de zin van het voorstel moet
worden verstaan. Zowel de Mediawet als de Wet subsidiëring politieke partijen verwijzen
naar de Kieswet wanneer het de definiëring van politieke partijen betreft.40 De Kieswet zelf kent de term «politieke partij» niet, maar spreekt van een politieke
groepering wiens aanduiding is geregistreerd bij het centraal stembureau. Verder worden
in de Kieswet met het oog hierop enkel vormvoorschriften genoemd.41

Blijkens de toelichting wordt niet aangesloten bij de definitie uit de Kieswet omdat
het daarmee eenvoudig zou worden voor verenigingen om onder de aangescherpte mogelijkheden
van dit wetsvoorstel uit te komen. Door de term «politieke partij» te hanteren kan,
volgens de toelichting, de rechter bepalen of sprake is van een «echte» politieke
partij. Het is echter de vraag welke criteria de rechter hierbij zou moeten hanteren.
Kenmerk van het Nederlandse systeem van verkiezingen is zoals gezegd juist dat aan
de registratie van de aanduiding (naam) van een groepering enkel vormvoorschriften
worden gesteld, maar dat geen sprake is van een inhoudelijke toetsing van de doelstellingen
van die groepering42 noch of sprake is van een politieke partij.43 Het voorstel hanteert een ander uitgangspunt. De rechter zal als gevolg van het wetsvoorstel
immers inhoudelijk moeten gaan toetsen of sprake is van een politieke partij. De toelichting
gaat niet in op de vraag in hoeverre het wenselijk is dat de rechter inhoudelijk moet
toetsen of sprake is van een politieke partij en welke criteria hij hierbij zou moeten
hanteren.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan en zo nodig
de vormgeving van de voorgestelde uitzondering voor politieke partijen aan te passen.

Politieke partijen

Ik ben verheugd dat de Afdeling instemt met de keuze om politieke partijen via de
overgangsbepaling bij deze wet uit te sluiten van de toepassing van de voorgestelde
wijzigingen. De Afdeling merkt terecht op dat het gevolg hiervan kan zijn dat de rechter
inhoudelijk zal moeten toetsen of sprake is van een politieke partij. Zij stelt de
vraag in hoeverre dat wenselijk is, en welke criteria de rechter hierbij zou moeten
hanteren.

Ik heb hierop zowel een praktische als een meer algemeen juridische reactie. De omschrijving
van de notie «politieke partijen» kan niet te nauw zijn, omdat dat organisaties zou
uitsluiten die wel aanspraak kunnen maken op de bijzondere positie van politieke partij
binnen het democratisch bestel. Het partij-begrip uit de Wet Financiering politieke
partijen komt daarom niet in aanmerking, nu dit enkel ziet op partijen die succesvol
hebben deelgenomen aan de laatste verkiezingen van de Tweede Kamer of de Eerste Kamer
der Staten-Generaal. Anderzijds kan de notie ook niet te breed zijn, zoals het geval
zou zijn bij een verwijzing naar het begrip «politieke groepering» in de zin van de
Kieswet, nu hiervoor slechts enkele formele registratie-eisen gelden. Voorkomen moet
worden dat een rechtspersoon die dreigt te worden verboden, zich via een eenvoudige
registratie kan hullen in de beschermende hoedanigheid van een politieke groepering.
Dit zou het wetsvoorstel beduidend minder effectief maken en een negatief effect hebben
op het democratisch bestel. Andere wettelijke omschrijvingen van politieke partijen
zijn op dit moment niet voorhanden. Daarom is gekozen voor een algemeen en materieel
begrip «politieke partijen» dat ziet op politieke partijen op ieder bestuursniveau,
alsmede hun neveninstellingen.

Meer algemeen zie ik geen bezwaar tegen een materiële toetsing van de vraag of sprake
is van een politieke partij. Hiervoor zal als criterium gelden of de rechtspersoon
daadwerkelijk tot doel heeft deel te nemen aan democratische verkiezingen om politieke
doelstellingen te realiseren.44 Een materiele benadering wordt ook gebruikt in bijvoorbeeld de Duitse wetgeving voor
politieke partijen. Dit strookt overigens met de rechtspraak van het Europees Hof
voor de Rechten van de Mens, die bij de rol van organisaties in het politieke proces
ook een beoordeling van geval tot geval voorstaat.45

Overeenkomstig het advies van de Afdeling is de toelichting op dit punt aangevuld.

6. Samenhang met het wetsvoorstel bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties in
het licht van artikel 8 Grondwet

a. Inleiding: de betekenis van artikel 8 Grondwet

De Afdeling onderkent het belang van een adequaat instrumentarium om organisaties
die tot doel hebben de democratische rechtsstaat omver te werpen of te ondermijnen.
Tegelijkertijd is een verbodenverklaring van een rechtspersoon een ingrijpende beperking
van de grondwettelijke verenigingsvrijheid. In dat licht bezien verdient de voorgestelde
aanpassing van de bestaande procedure van artikel 2:20 BW de voorkeur boven de introductie
van een door het bestuur opgelegd verenigingsverbod.46 Gelet op het fundamentele karakter van het recht van vereniging vormt de voorafgaande
rechterlijke toets, zoals de regering terecht onderkent47, een essentiële waarborg.

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de samenhang tussen het onderhavige
wetsvoorstel en het aanhangige initiatiefvoorstel voor een Wet bestuurlijk verbod
ondermijnende organisaties.48 Alvorens hieraan aandacht te besteden, is het dienstig om in relatie tot beide wetsvoorstellen
eerst in te gaan op de verhouding tot artikel 8 Grondwet.

In artikel 8 Grondwet is de vrijheid van vereniging neergelegd.49 Dit artikel laat toe dat deze verenigingsvrijheid wordt beperkt in het belang van
de openbare orde. Artikel 8 Grondwet laat geen delegatie toe. Dat betekent dat slechts
de formele wetgever bevoegd is om beperkende regels te stellen en deze bevoegdheid
niet mag overdragen aan lagere regelgevers. Uit de grondwetsgeschiedenis blijkt dat
in een verbod tot delegatie mede moet worden gelezen dat de wetgever niet door het
gebruik van vage formuleringen de hem opgedragen taak in feite aan een «lager orgaan»
overlaat. Als de Grondwet het beperken van een grondrecht alleen bij formele wet toestaat,
moet uit die wet volgen in hoeverre de beperking geoorloofd is. Wanneer de reikwijdte
van de beperking niet duidelijk uit de wet volgt, maar hieraan door een «lager orgaan»
invulling moet worden gegeven, is sprake van strijd met de grondwettelijke beperkingsclausule.50

De Afdeling merkt in het licht van het voorgaande op dat in het voorstel niet de feitelijke
invulling van de reikwijdte van de beperking aan een «lager orgaan» wordt overgelaten;
de verbodsbevoegdheid wordt immers niet in handen gelegd van een «lager orgaan» maar
blijft aan de onafhankelijke rechter voorbehouden. Het delegatieverbod staat hieraan
niet in de weg. Dit verklaart ook dat de bestaande rechterlijke bevoegdheid op grond
van artikel 2:20 BW, die begrensd wordt door het vage openbare orde-begrip, altijd
in overeenstemming is geacht met artikel 8 Grondwet. De relatieve onbepaaldheid van
het openbare orde-begrip kan naar het oordeel van de Afdeling worden gecompenseerd
doordat de bevoegdheid tot verbodenverklaring exclusief bij de rechter is belegd.51 De rechter zal vanuit zijn constitutioneel gewaarborgde onafhankelijke positie, in
een met waarborgen omklede procedure, beslissen of in een bepaald geval tot verbodenverklaring
moet worden overgegaan.

In dat licht bezien bestaat er een essentieel verschil tussen het onderhavige wetsvoorstel
en het wetsvoorstel bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties, waarin niet de
onafhankelijke rechter maar een bestuursorgaan (de Minister) het verbod oplegt. Gelet
op hetgeen bij de grondwetsherziening van 1983 uitdrukkelijk is overwogen (zie hiervoor),
dient het grondwettelijk delegatieverbod in de context van het wetsvoorstel bestuurlijk
verbod ondermijnende organisaties strikter te worden uitgelegd. Dat laat onverlet
dat het ook in het kader van artikel 2:20 BW primair de verantwoordelijkheid van de
formele wetgever is om de reikwijdte van de beperking van de verenigingsvrijheid af
te bakenen. Het voorstel voorziet met het oog daarop in een precisering door in het
nieuwe tweede en derde lid van artikel 2:20 BW een nadere indicatie van de betekenis
van het begrip «openbare orde» te geven (zie hiervoor punt 2).

b. Verhouding tot het wetsvoorstel bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties

Bij de Tweede Kamer is door de leden Kuiken c.s. een initiatiefvoorstel aanhangig
gemaakt voor een Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties.52 Dit initiatiefvoorstel en de algemene regeling in Boek 2 BW, inclusief de wijzigingen
die zijn opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel, sluiten elkaar volgens de regering
niet uit. Organisaties waarbinnen een cultuur van wetteloosheid heerst vallen binnen
de reikwijdte van beide regelingen, waarbij na de eventuele totstandkoming van de
Wet bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties de toepassing daarvan bij deze categorie
organisaties in de rede zou liggen, aldus de regering.53

In haar advies over het bedoelde initiatiefvoorstel heeft de Afdeling opgemerkt dat
het bestuurlijk verbod in de voorgestelde vorm in strijd is met de grondwettelijke
delegatiesystematiek. Gegeven de wens van de initiatiefnemers om tot verbeteringen
te komen, zou een aanpassing van de bestaande procedure van artikel 2:20 BW de aangewezen
weg zijn en niet de introductie van een bestuurlijk verbod.54

Het onderhavige wetsvoorstel voorziet in een dergelijke aanpassing. In het kader van
de internetconsultatie is naar voren gebracht dat dit wetsvoorstel tot gevolg heeft
dat het initiatiefvoorstel van de leden Kuiken c.s. overbodig is geworden en daarom
moet worden ingetrokken.55 In reactie hierop merkt de regering op dat handelingen inzake dit initiatiefvoorstel
een exclusief prerogatief van de indieners vormen, waarin de regering niet in kan
(en overigens ook niet zou willen) treden.56

De Afdeling acht dit betoog van de regering onvoldoende overtuigend. Van een «prerogatief»
is inderdaad sprake als het gaat om een mogelijke intrekking van het initiatiefwetsvoorstel.
Dat laat echter onverlet dat, gelet op het feit dat beide voorstellen zien op dezelfde
materie, verwacht mag worden dat de regering als medewetgever een standpunt inneemt
over de verhouding hiertussen. Nader gemotiveerd moet worden wat de meerwaarde is
van het voorliggend voorstel ten opzichte van de voorgestelde introductie van een
bestuurlijk verbod. Daarnaast acht de Afdeling het aangewezen dat in de beschouwing
hierover ook aandacht wordt besteed aan hetgeen in het voorgaande is opgemerkt over
het, ook naar het oordeel van de regering, essentiële belang van voorafgaande rechterlijke
toetsing en, in samenhang hiermee, de verhouding tot het delegatieverbod van artikel 8
van de Grondwet.

De Afdeling adviseert in de toelichting op het bovenstaande in te gaan.

Verhouding het wetsvoorstel bestuurlijk verbod ondermijnende organisaties in het licht
van artikel 8 Grondwet

De Afdeling merkt op dat zij in het kader van het initiatiefvoorstel Bestuurlijk verbod
ondermijnende organisaties heeft geadviseerd de bestaande procedure van 2:20 BW te
verbeteren,57 hetgeen gebeurt met dit voorstel. Zij merkt daarnaast terecht op dat de regering
als medewetgever een standpunt zal moeten innemen over het initiatiefvoorstel, waarbij
onder andere de verhouding tussen beide voorstellen een rol zal moeten spelen. Op
dit moment heeft het kabinet nog geen standpunt ingenomen ten aanzien van het initiatiefvoorstel
Kuiken. Bij de voorbereiding van dit standpunt zullen de door de Afdeling genoemde
elementen worden betrokken, waarbij tevens de verhouding tot het onderhavige voorstel
aan de orde zal komen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Rechtsbescherming, S. Dekker