Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State van het Koninkrijk en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE VAN HET KONINKRIJK EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
van het Koninkrijk d.d. 12 maart 2019 en het nader rapport d.d. 12 juli 2019, aangeboden
aan de Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van
Defensie. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 21 januari 2019, no. 2019000075,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van rijkswet rechtstreeks aan mij te
doen toekomen. Dit advies, gedateerd 12 maart 2019, nr. W07.19.0011/II/K, bied ik
U hierbij aan.

Op de opmerkingen van de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk
ga ik in het navolgende in. De integrale tekst van het advies is in het nader rapport
opgenomen. Daarbij is de tekst van het advies cursief weergegeven.

Bij Kabinetsmissive van 21 januari 2019, no. 2019000075, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Defensie, bij
de Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk ter overweging aanhangig
gemaakt het voorstel van rijkswet houdende goedkeuring van het op 2 juli 2018 te Washington
tot stand gekomen Verdrag tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en
de regering van de Verenigde Staten van Amerika inzake de totstandkoming van een raamwerk
voor samenwerking op het gebied van defensieaangelegenheden (Trb. 2018, 125), met memorie van toelichting.

Het voorstel van rijkswet ziet op de goedkeuring van het op 2 juli 2018 te Washington
tot stand gekomen Verdrag tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en
de regering van de Verenigde Staten van Amerika inzake de totstandkoming van een raamwerk
voor samenwerking op het gebied van defensieaangelegenheden (Trb. 2018, 125) (hierna: het Raamverdrag).

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft vragen over
de schriftelijk afspraken die op grond van het Raamverdrag tot stand zullen worden
gebracht. Zij acht het in dat verband wenselijk dat de toelichting wordt aangepast.

Het Raamverdrag stelt een aantal algemene regels vast die van toepassing zullen zijn
op schriftelijke samenwerkingsafspraken op defensiegebied tussen de Verenigde Staten
(VS) en Nederland.2 Het verdrag noemt dergelijke afspraken «Memoranda of Understanding or other written
arrangements for defense cooperation activities» (hierna: MoUs).3

De toelichting vermeldt dat het tot op heden de praktijk is om dit soort defensiesamenwerkingsafspraken
met de VS te regelen in juridisch niet-bindende Memoranda of Understanding.4 De toelichting geeft voorts aan dat het bij de MoUs die onder het Raamverdrag zullen
vallen, ook in alle gevallen om niet-juridisch verbindende beleidsafspraken zou gaan.5

De Afdeling merkt in dat verband op dat het Raamverdrag voorschrijft dat sommige afspraken
die in MoUs zullen worden vastgelegd, juridisch bindend zijn voor de verdragspartijen
(Nederland en VS). Zo bepaalt het Raamverdrag bijvoorbeeld dat de verdragspartijen
de financiële verplichtingen moeten naleven zoals die zijn gespecificeerd in MoUs.6 Andere voorbeelden zijn bepalingen die verplichtingen regelen over aansprakelijkheid,7 of eigendomsrechten op militair materieel of informatie die onder de MoUs worden
verschaft of ontwikkeld.8 De vraag rijst of die nalevingsplicht in dat geval voortvloeit uit het Raamverdrag,
uit de MoU, of dat die volgt uit de onderlinge samenhang. Het antwoord op die vraag
bepaalt of de MoU een juridisch bindende afspraak bevat. De toelichting laat dat nu
in het midden.

Beantwoording van deze vraag is van belang, omdat schriftelijke afspraken tussen staten
die naar internationaal recht juridisch bindend zijn, verdragen zijn. Voor verdragen
geldt in Nederland de Rijkswet goedkeuring en
bekendmaking verdragen (Rgbv); voor juridisch niet-bindende internationale afspraken
geldt de Rgbv niet.

Daarbij is van belang dat het Weens verdragenverdrag een «verdrag» omschrijft als
«een internationale overeenkomst in geschrifte tussen Staten gesloten en beheerst
door het volkenrecht, hetzij nedergelegd in een enkele akte, hetzij in twee of meer
samenhangende akten, en ongeacht haar bijzondere benaming».9

Bij het bepalen van wat wel en niet een juridisch bindend document is, gaat het derhalve
niet om de vorm of benaming van het document, maar om de bewoordingen, de omstandigheden
waaronder het is gesloten en om de vraag of de staten een wilsovereenstemming hebben
geuit om aan de overeenkomst gebonden te zijn.10

De Afdeling is van oordeel dat, als een MoU juridisch bindt en dus een verdrag is,
het om een uitvoeringsverdrag van het Raamverdrag gaat. De Rgbv bepaalt dat de regering
het voornemen tot het sluiten van uitvoeringsverdragen vooraf aan de Staten-Generaal
bekend maakt,11 en dat deze verdragen worden bekendgemaakt in het Tractatenblad.12 Deze verplichtingen gelden niet voor juridische niet-bindende MoUs.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling om in de toelichting aan te geven of
MoUs op grond van het Raamverdrag juridisch bindend kunnen zijn.

Aan de opmerking van de Afdeling is gevolg gegeven. Conform het advies van de Afdeling
is de memorie van toelichting onder artikel II (Artikelsgewijze toelichting) uitgebreid
met een passage waarin het niet-juridisch verbindende karakter van de te sluiten Memoranda
of Understanding wordt toegelicht. Eveneens is de memorie van toelichting onder artikel
IX (Artikelsgewijze toelichting) uitgebreid, en wordt toegelicht dat de nalevingsplicht
van de financiële afspraken gespecificeerd in Memoranda of Understanding uitsluitend
volgt uit het Raamverdrag.

Van de gelegenheid is daarnaast gebruik gemaakt om de gegevens van enkele verdragen
waarnaar in de Inleiding en onder de Preambule (Artikelsgewijze toelichting) wordt
verwezen, te actualiseren.

Van de gelegenheid is tevens gebruik gemaakt om enkele redactionele correcties aan
te brengen.

Tenslotte is in het voorstel van rijkswet een correctie aangebracht in de formulering
onder artikel 2.

De Afdeling advisering van de Raad van State van het Koninkrijk heeft een aantal opmerkingen
bij het voorstel van rijkswet en adviseert daarmee rekening te houden voordat het
voorstel van rijkswet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de Staten van Aruba,
die van Curaçao en aan van Sint Maarten wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken, mede namens de Minister van Defensie, het hierbij gevoegde gewijzigde
voorstel van rijkswet en de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer
der Staten-Generaal, de Staten van Aruba, de Staten van Curaçao, en aan de Staten
van Sint Maarten te zenden.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok