Memorie van toelichting : Memorie van toelichting

Nr. 3
MEMORIE VAN TOELICHTING

1. Inleiding

Dit voorstel strekt tot de strafbaarstelling van personen die zonder toestemming van
de Minister van Justitie en Veiligheid verblijven in een – bij algemene maatregel
van bestuur aangewezen – gebied dat onder controle staat van een terroristische organisatie.

Met het voorstel – aangekondigd in het regeerakkoord – wordt beoogd een effectief
instrument te creëren ter aanvulling van het bestaande wettelijk instrumentarium ter
bestrijding van terrorisme. De afgelopen jaren is gebleken dat Nederlanders reisden
naar gebieden in Syrië en Irak die onder controle stonden van terroristische organisaties,
teneinde deel te nemen aan de gewapende strijd of om die organisaties of de strijd
anderszins te steunen. Daarbij moet worden opgemerkt dat in de gebieden onder controle
van deze organisaties voor buitenlanders vaak ook geen enkele andere optie bestaat
dan – desnoods gedwongen – aanname van het gedachtengoed en participeren in de strijd.
Dit heeft geleid tot betrokkenheid van Nederlandse onderdanen en ingezetenen bij het
plegen van terroristische misdrijven ter plaatse. Op Nederland rust de verantwoordelijkheid
om dit tegen te gaan. Hierin ligt een eerste reden voor de voorgestelde strafbaarstelling
besloten.

Omdat de desbetreffende organisaties vaak ook geweld plegen tegen onder andere westerse
landen, bestaat tevens het gevaar dat Nederlandse onderdanen of personen met een vaste
woon- of verblijfplaats in Nederland bij terugkeer aanslagen plegen. Het verblijf
in conflictgebieden heeft immers in veel gevallen geleid tot vereenzelviging met het
gewelddadige gedachtengoed van de organisaties die daar de dienst uitmaken. De afgelopen
jaren zijn dan ook in verschillende Europese landen aanslagen gepleegd door personen
die waren teruggekeerd uit strijdgebieden in het Midden-Oosten, waar zij hadden deelgenomen
aan de gewapende strijd of een training ondergaan. Dit vormt een belangrijke tweede
reden voor dit wetsvoorstel.

De geschetste gedragingen zullen in de meeste gevallen reeds strafbaar zijn, onder
meer als voorbereiding van terroristische misdrijven (artikelen 46, 96, tweede lid,
en 134a Sr) of deelneming aan een terroristische organisatie (artikel 140a Sr). Het
zicht ontbreekt evenwel op hetgeen precies gebeurt in gebieden die onder controle
staan van terroristische organisaties. Daardoor is het vaak moeilijk om de exacte
rol van betrokken individuen te bepalen in het kader van een strafrechtelijke vervolging.
In het geval van de strijd van terroristische groepen in Syrië en Irak is pas na enige
tijd een voldoende scherp beeld ontstaan over hetgeen zich afspeelt in gebieden onder
controle van die terroristische organisaties, om tot de conclusie te komen dat verblijf
in die gebieden noodzakelijkerwijs betrokkenheid bij of ondersteuning van de strijd
van die organisaties inhoudt.

Gezien het feit dat de voorgestelde strafbaarstelling in potentie inbreuk kan maken
op een aantal fundamentele rechten van burgers, vereist het algemene afwegingskader
zoals dat voortvloeit uit het EVRM, dat deze maatregel noodzakelijk is in een democratische
samenleving. Dat impliceert onder meer dat er een dringende behoefte moet bestaan
aan de inbreuk en dat deze bovendien proportioneel moet zijn aan het nagestreefde
rechtmatige doel. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat in dit opzicht aan de
nationale staten een zekere beoordelingsmarge wordt gelaten. Er is naar het oordeel
van het kabinet alle reden om aan te nemen dat de hiervoor reeds kort aangestipte
en hierna nader toegelichte afwegingen die aan dit wetsvoorstel ten grondslag liggen,
vallen binnen de kaders die het EHRM heeft gesteld en zou kunnen stellen. In jurisprudentie
van het EHRM zijn aanwijzingen te vinden dat ook het EHRM zwaar tilt aan de bedreigingen
die van terrorisme uitgaan.

2. Een strafbaarstelling op basis van verblijf in een bepaald gebied

Al geruime tijd wordt gedacht aan een strafbaarstelling van het verblijf in gebieden
die worden gecontroleerd door terroristische organisaties. Het lid van de Tweede Kamer
Dijkhoff en het toenmalige lid Oskam dienden in 2014 een motie in om verblijf in een
door een terroristische organisatie gecontroleerd gebied strafbaar te stellen (Kamerstukken
II 2014/15, 34 000 VI, nr. 30). De toenmalige Minister van Veiligheid en Justitie heeft naar aanleiding van deze
motie wetenschappelijk onderzoek laten verrichten naar de juridische mogelijkheden
om het verblijf in een door een terroristische organisatie gecontroleerd gebied strafbaar
te stellen. Dit onderzoek (zie P.H.P.H.M.C. van Kempen & M.I. Fedorova, «Foreign terrorist
fighters»: strafbaarstelling van verblijf op een terroristisch grondgebied? Een toetsing
aan materieel strafrechtelijke, mensenrechtelijke en volkenrechtelijke parameters,
Deventer: Kluwer, 2015) wees uit dat een strafbaarstelling zoals omschreven in de
motie zou stuiten op een reeks bezwaren van strafrechtelijke aard en voorts strijd
zou opleveren met volkenrechtelijke en mensenrechtelijke normen (zie bijlage 2 bij
Kamerstukken II 2015/16, 29 754, nr. 326, p. 2–3).

Naar aanleiding van de motie van het toenmalige lid Zijlstra, en de leden Van Haersma
Buma en Van der Staaij (Kamerstukken II 2015/16, 29 754, nr. 382), waarin nogmaals voor een gebiedsstrafbaarstelling werd gepleit, gaf het openbaar
ministerie aan de meerwaarde van een mogelijke strafbaarstelling te zien; namelijk
als aanvulling op het bestaande strafrechtelijke instrumentarium in de zin van een
vangnet in die gevallen waarin de terroristische intentie van de betrokken terugkeerder
uiteindelijk bij de rechter niet kan worden bewezen (Kamerstukken II 2015/16, 29 754, nr. 384). In overleg met het openbaar ministerie is vervolgens een voorstel tot strafbaarstelling
ontwikkeld, gebaseerd op het zonder toestemming verblijven in een door een terroristische
organisatie gecontroleerd gebied. Belangrijk verschil met de strafbaarstelling zoals
omschreven in de aangehaalde moties was dat overtreding van het toestemmingsvereiste
in de voorgestelde delictsomschrijving centraal staat. Dit zorgt voor een strafbaarstelling
die een duidelijke, voor een ieder kenbare norm aanlegt, waarvan de werking in voldoende
mate voorzienbaar is en waarvan de wederrechtelijkheid van de strafbaar gestelde gedraging
niet in twijfel kan worden getrokken.

Een voorstel voor strafbaarstelling van verblijf zonder toestemming in een door een
terroristische organisatie gecontroleerd gebied was opgenomen in de concept-versie
van het wetsvoorstel versterking strafrechtelijke aanpak terrorisme, zoals die in
consultatie is gegeven aan adviesorganen. Na verwerking van de uit de consultatie
ontvangen adviezen, is het concept-wetsvoorstel voorgelegd aan de Afdeling advisering
van de Raad van State. Daarna is het onderdeel met betrekking tot de gebiedsstrafbaarstelling
buiten het wetsvoorstel versterking strafrechtelijke aanpak terrorisme (Kamerstukken
II 2016/17, 34 746, nr. 2) gelaten zoals dat uiteindelijk bij de Tweede Kamer is ingediend. Reden daarvoor
was dat een dergelijke strafbaarstelling in de praktijk van de vervolging van jihadistische
strijders, althans ten aanzien van de situatie in Syrië en Irak, niet meer nodig was.
Met de inmiddels opgebouwde kennis over de situatie in die gebieden, is veroordeling
mogelijk wegens voorbereidingshandelingen voor terroristische misdrijven of (poging
tot) deelneming aan een terroristische organisatie (zie Kamerstukken II 2017/18, 34 746, nr. 6, p. 3–4).

Tegelijk moet worden onderkend dat een strafbaarstelling van het zonder toestemming
verblijven in een gebied dat onder controle staat van een terroristische organisatie,
in de toekomst toegevoegde waarde kan hebben. Niet uit te sluiten valt dat in de komende
jaren elders in de wereld centra van terrorisme ontstaan, die opnieuw een aanzuigende
kracht hebben op Nederlanders of personen met hun vaste woon- of verblijfplaats in
Nederland – die ter plaatse gaan deelnemen aan daden van terrorisme. De ervaring met
de strijd in Syrië en Irak heeft geleerd dat het dan eerst enige tijd duurt, voordat
een voldoende scherp beeld ontstaat van de situatie ter plaatse en van de rol die
uitgereisde Nederlandse ingezetenen vervullen in de strijd van de bewuste terroristische
organisatie, op grond waarvan het openbaar ministerie in staat is deze personen succesvol
te vervolgen wegens betrokkenheid bij terroristische misdrijven. Met het oog daarop
acht het kabinet een strafbaarstelling van verblijf zonder toestemming in een door
een terroristische organisatie gecontroleerd gebied wenselijk.

3. Ontvangen adviezen

3.1 Advies van de Afdeling advisering

Als uitgangspunt voor dit wetsvoorstel heeft gediend de strafbaarstelling van het
zonder toestemming verblijven in een door een terroristische organisatie gecontroleerd
gebied, zoals die eerder als onderdeel van het concept-wetsvoorstel versterking strafrechtelijke
aanpak terrorisme voor advies aan de Afdeling advisering is voorgelegd. Deze eerdere
strafbaarstelling is tegen het licht gehouden met het oog op het bevorderen van de
bestendigheid van de strafbaarstelling en het geschikt maken voor duurzaam gebruik.
Daarbij is ernaar gestreefd om een oplossing te vinden voor punten van kritiek die
de Afdeling advisering in haar advies uitte ten aanzien van de eerdere strafbaarstelling
(Kamerstukken II 2016/17, 34 746, nr. 4, p. 3–11) en is conform het advies van de Afdeling de motivering op tal van punten
uitgebreid.

De belangrijkste onderdelen van het advies van de Afdeling inzake de strafbaarstelling
van verblijf zonder toestemming in een door een terroristische organisatie gecontroleerd
gebied waren:

– De Afdeling plaatste vraagtekens bij noodzaak van de strafbaarstelling. Daarbij vroeg
de Afdeling tevens aandacht voor een mogelijke doublure met de Tijdelijke wet bestuurlijke
maatregelen terrorismebestrijding (Stb. 2017, 51) die de oplegging van een uitreisverbod mogelijk maakt. Voorts wees de Afdeling op
de positieve ontwikkeling van de rechtspraak met betrekking tot de strafrechtelijke
vervolging van Syriëgangers.

De voorgestelde strafbaarstelling kent duidelijke verschillen met het in artikel 3
van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen (Twbm) geregelde uitreisverbod. Het
doel en het toepassingsgebied van de Twbm en het strafrecht zijn niet gelijk. Allereerst
is van belang dat het bij de Twbm niet gaat om het vervolgen en berechten van strafbare
feiten, maar om preventief optreden. Er hoeft (nog) geen sprake te zijn van een verdenking
van een strafbaar feit: het criterium voor het opleggen van maatregelen op grond van
de Twbm is de bescherming van de nationale veiligheid. Verder is een belangrijk verschil
dat artikel 3 van de Twbm een maatregel betreft die kan worden opgelegd aan een bepaalde persoon die zich buiten het Schengengrondgebied wil begeven met als doel zich aan te sluiten
bij een terroristische organisatie (het gaat om de lijst van terroristische organisaties,
vastgesteld op grond van artikel 14, vierde lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap).
De maatregel veronderstelt voorafgaande bekendheid met het geschetste voornemen van
de desbetreffende persoon, anders kan de maatregel niet worden opgelegd. Daarentegen
is de in dit wetsvoorstel voorgestelde strafbaarstelling gericht op specifieke gebieden die onder controle staan van terroristische organisaties. Elke Nederlandse ingezetene
die na aanwijzing van het desbetreffende gebied daar zonder toestemming opzettelijk
verblijft is strafbaar. De bepaling strekt zich daarmee ook uit over personen wiens
terroristische motieven niet bekend waren en aan wie niet vooraf een maatregel is
opgelegd. In die zin heeft de voorgestelde bepaling een ruimere reikwijdte. Het gaat
dus om twee verschillende maatregelen met een eigen toepassingsbereik, die elkaar
aanvullen waar het gaat om het voorkomen dat Nederlanders en personen die een vaste
woon- of verblijfplaats in Nederland hebben zich aansluiten bij terroristische organisaties.

Zoals hierboven gememoreerd heeft het vorige kabinet in de positieve ontwikkeling
in de praktijk van de vervolging en berechting van Syriëgangers aanleiding gezien
om de strafbaarstelling niet op te nemen in het wetsvoorstel versterking strafrechtelijke
aanpak terrorisme. Het gaat dan zoals ook reeds vermeld specifiek om de situatie van
gebieden onder controle van terroristische organisaties in Syrië en Irak.

– De Afdeling vroeg aandacht voor de reikwijdte van de strafbaarstelling. De Afdeling
merkte op dat de strafbaarstelling op andere terreurorganisaties van toepassing kan
zijn dan die in Syrië en Irak. Voorts wees zij op de mogelijkheid dat het verblijf
in een door een terroristische organisatie gecontroleerd gebied plaatsvindt zonder
aansluiting bij die organisatie. Dat laatste zou onder andere het geval zijn bij vrouwen.

In het gegeven dat een strafbaarstelling ook in relatie tot de activiteit van andere
terroristische organisaties aan de orde kan zijn, ziet het kabinet reden om tot onderhavig
voorstel tot strafbaarstelling te komen. Met betrekking tot het verblijf in een terroristisch
gebied zonder dat aansluiting plaatsvindt bij die organisatie, kan allereerst worden
opgemerkt dat personen weliswaar niet altijd een rol vervullen binnen het kader van
de terroristische organisatie (als strijder of anderszins), maar ook op andere wijze
terroristische daden kunnen ondersteunen (zie in dit verband de veroordeling wegens
voorbereiding van terroristische misdrijven van een vrouwelijke Syriëganger: Rechtbank
Rotterdam 13 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:8858). Ook dat moet worden bestreden,
waartoe de voorgestelde strafbaarstelling een handvat biedt.

Bovendien voorziet de mogelijkheid om toestemming te vragen voor het verblijf in een
oplossing voor personen die om legitieme redenen in een terroristisch gebied willen
verblijven. In paragraaf 5 van deze memorie wordt nader op deze mogelijkheid ingegaan.

– De Afdeling adviseerde om het bestanddeel «uit hoofde van een rechtens te respecteren
belang» te laten vervallen, omdat het in feite ging om een beoordelingscriterium dat
de Minister van Justitie en Veiligheid toepast bij een beslissing over een verzoek
tot toestemming. Dat hoort niet thuis in een delictsomschrijving.

Dit bestanddeel is uit de voorgestelde delictsomschrijving weggelaten.

– De Afdeling vroeg beter te motiveren waarom het strafmaximum (dat was maximaal twee
jaar gevangenisstraf) afweek van de straf die is gesteld op overtreding van een opgelegd
uitreisverbod op grond van de Tijdelijke wet bestuurlijke maatregelen terrorismebestrijding
(maximaal een jaar gevangenisstraf).

Er is sprake van bepalingen die van elkaar verschillend handelen strafbaar stellen.
Vooropgesteld moet worden dat de voorgestelde strafbaarstelling zich richt op de situatie
waarin de verdachte daadwerkelijk in het gebied is geweest dat door een terroristische
organisatie wordt gecontroleerd. Daarvan gaat een min of meer concreet gevaar van
het plegen van terroristische misdrijven uit. Dat rechtvaardigt op het niveau van
de wet sanctionering met een vrijheidsstraf. Bij overtreding van een uitreisverbod
ligt de ernst van het strafbare handelen in het feit dat een verbod wordt overtreden
– dat nota bene is opgelegd omdat het risico aanwezig wordt geacht dat een persoon
zich in het buitenland wil aansluiten bij een terroristische organisatie. Uiteindelijk
komen beide gedragingen qua strafwaardigheid in die zin dicht bij elkaar. Besloten
is daarom om naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling, te kiezen voor eenzelfde
strafbedreiging – maximaal één jaar gevangenisstraf.

3.2 Adviezen consultatie

Tevens is in het kader van de voorbereiding van het voorliggende voorstel nogmaals
gekeken naar de opmerkingen die door adviesorganen in de fase van consultatie naar
voren zijn gebracht over de eerdere versie van de strafbaarstelling en de toelichting.
Die opmerkingen waren reeds verwerkt in de memorie van toelichting bij het eerdere
voorstel. Waar daarvoor aanleiding bestond is de toelichting nog verder aangevuld.
Dit geldt onder meer voor de definitie van gebieden die onder controle staan van een
terroristische organisatie, de afwegingen die dienen te worden gemaakt omtrent de
aanwijzing van een bepaald gebied en de uiteindelijke aanwijzing die plaatsvindt bij
algemene maatregel van bestuur. Verder is de beschrijving van de procedure ter verkrijging
van toestemming om te verblijven in een aangewezen gebied verbeterd. Daarbij wordt
nader beschreven hoe dient te worden omgegaan met personen die een zwaarwegend belang
hebben op grond waarvan zij zich toch naar de bewuste gebieden moeten kunnen begeven.

4. Strafbaarstelling, gebieden

4.1 Norm

In de strafbaarstelling staat centraal het opzettelijk verblijf in een bepaald gebied,
zonder toestemming. Daarmee wordt een heldere norm gecreëerd, waaraan een ieder zich
kan conformeren. De norm biedt duidelijkheid wanneer strafbaarheid ontstaat – namelijk
bij opzettelijk verblijf in een bij AMvB aangewezen gebied in combinatie met het ontbreken
van toestemming. Hiermee kan de bepaling voldoen aan de eisen die voortvloeien uit
het legaliteitsbeginsel: duidelijkheid van hetgeen is strafbaar gesteld en voorzienbaarheid
van het intreden van strafbaarheid (het beginsel van lex certa, tevens beschermd door
artikel 7 EVRM). Omdat de delictsomschrijving is gebaseerd op handelen in strijd met
een formele norm, wordt ook voldaan aan het beginsel van daadstrafrecht.

Handhaving van de norm is om dezelfde reden voorzienbaar. Voor strafbaarheid is niet
vereist dat kan worden bewezen dat een persoon die verblijft in het desbetreffende
gebied daar is met het oogmerk om zich aan te sluiten bij de bewuste terroristische
organisatie of zich in het gebied schuldig maakt aan het plegen van (andere) strafbare
feiten. Een belangrijke reden voor de voorgestelde strafbaarstelling is immers dat
in voorkomende gevallen gelet op het gesloten karakter van gebieden die onder controle
staan van terroristische organisaties, het grote gevaar en chaos in strijdgebieden
aan de rand van die gebieden, het heel moeilijk zal zijn om inzicht te verkrijgen
in hetgeen de persoon precies heeft gedaan en dat derhalve ook het bewijs van activiteiten
in verband met terrorisme ontbreekt. Dat betekent dat strafrechtelijke vervolging
in die zin niet (meteen) mogelijk is.

Teneinde de legitimiteit van de gestelde norm te waarborgen zijn zorgvuldige voorbereiding
van de aanwijzing van een gebied, betrokkenheid van de wetgever bij aanwijzing van
gebieden die onder controle staan van een terroristische organisatie en waarvoor het
toestemmingsvereiste geldt, noodzakelijk. Datzelfde geldt voor de procedure voor verkrijging
van toestemming en helderheid over de daarbij te hanteren criteria.

4.2 Gebied

Strafbaar is het verblijf – zonder toestemming – in een door een terroristische organisatie
gecontroleerd gebied. Wereldwijd zijn allerlei organisaties actief, die worden aangemerkt
als terroristische organisatie. Een beperkt aantal van deze organisaties opereert
echter in of vanuit een gebied waarover zij controle uitoefenen; waarin zij in de
praktijk bepalen wat er gebeurt. Het gaat dan meestal om een gebied waarin de nationale
autoriteiten niet meer bij machte zijn om (staats)gezag uit te oefenen. Andere situaties
zijn ook voorstelbaar, zoals die waarin een staat toelaat dat een terroristische organisatie
vanaf haar grondgebied opereert. Een belangrijk element voor aanwijzing van een gebied
zal dan voorts zijn dat verblijf in het gebied niet zonder instemming van de betrokken
terroristische organisatie mogelijk is, en dat het voor het verkrijgen van die instemming
nodig is om de doeleinden van de organisatie te steunen of aan de activiteiten van
de organisatie deel te nemen.

Een kenmerk van terroristische organisaties die een bepaald gebied controleren, is
dat zij in veel gevallen in een continue strijd verkeren met het (staats)leger, andere
strijdgroepen etc. Dit betekent dat het gebied waarover zij controle uitoefenen vaak
fluïde is. Het is niet mogelijk om daarmee geheel en al rekening te houden bij aanwijzing
van het gebied in het kader van de voorgestelde strafbaarstelling. Een oplossing kan
worden gevonden door de aanwijzing vooral te richten op het kerngebied dat de organisatie
als vaste uitvalsbasis gebruikt en dat het centrum vormt voor de voorbereiding van
haar terroristische activiteiten.

De voorzienbaarheid van de strafrechtelijke aansprakelijkheid vereist dat een exacte
– geografische – aanduiding van de gebieden wordt gegeven. Om deze reden kan niet
worden aangesloten bij de lijst van terroristische organisaties vastgesteld op grond
van artikel 14, vierde lid, van de Rijkswet op het Nederlanderschap. In verband met
de rechtszekerheid kan niet worden volstaan met een aanwijzing van de gebieden die
onder controle staan van de daar genoemde terroristische organisaties. Daaruit blijkt
dan immers onvoldoende welke gebieden dat precies zijn. Dit wordt verder bemoeilijkt
door het gegeven dat het Besluit vaststelling lijst organisaties die een bedreiging
vormen voor nationale veiligheid (Stcrt. 2017, 13023), vermeldt dat de aanwijzing van al Qa’ida tevens organisaties betreft «die gelieerd
zijn aan al Qa’ida». De geografische aanduiding kan het beste geschieden door aan
te sluiten bij internationaal en lokaal bekende aanduidingen (provincie, regio) van
de gebieden, dan wel met gebruikmaking van aanwijzing van natuurlijke grenzen (bijvoorbeeld
rivieren) of desnoods geografische coördinaten.

4.3 De aanwijzing van een gebied

Niet ten aanzien van alle gebieden in de wereld waarop de strafbaarstelling aldus
toepassing zou kunnen vinden, zal dit in de praktijk nodig of wenselijk zijn. De doelstelling
van het wetsvoorstel is gericht op het voorkomen van betrokkenheid van Nederlandse
onderdanen of personen met een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bij terroristische
misdrijven ter plaatse of elders (niet in de laatste plaats bij terugkeer in Nederland).
De aanwijzing van een bepaald gebied zal dan ook slechts plaatsvinden wanneer dat
voor dit doel noodzakelijk is. Een bepalende reden voor aanwijzing is dan ook dat
Nederlandse onderdanen of personen die hun domicilie in Nederland hebben zich naar
de bewuste gebieden begeven of dat het risico bestaat dat dit zal gebeuren.

Dit loopt parallel met de voorwaarden voor strafbaarstelling die uit het volkenrecht
voortvloeien. Aangenomen wordt dat staten niet zomaar hun eigen regels van toepassing
kunnen verklaren op het territoir van een andere staat. Dit levert een inbreuk op
de soevereiniteit van die andere staat op en impliceert ook een oordeel over het gezag
en het handelen van die staat. Als uitzondering op deze regel geldt dat staten hun
eigen onderdanen of ingezeten aan hun regelgeving mogen onderwerpen, ook wat betreft
hun gedragingen in het buitenland. Daarvoor draagt de staat immers een zekere verantwoordelijkheid.
Die is hier aanwezig in het voorkomen dat Nederlanders of personen met een vaste woon-
of verblijfplaats in Nederland in het buitenland terroristische misdrijven plegen.
Een andere belangrijke uitzondering op de regel dat staten hun recht niet van kracht
laten zijn op het territoir van een andere staat, is bescherming van de eigen staat.
Ook die uitzondering is hier aan de orde: de strafbaarstelling dient mede ter voorkoming
van terroristische aanslagen in Nederland.

Meer in het algemeen is het van belang te onderstrepen dat de Nederlandse regering
– voor zover de informatie strekt kent op het moment enkel Australië een soortgelijke
strafbaarstelling (zie secties 119.2 en 119.3 van de Australian Criminal Code Act
1995) – bij toepassing van de voorgestelde strafbaarstelling niet zuiver unilateraal
kan opereren: er zal bij landen waarmee Nederland belangrijke betrekkingen onderhoudt
voldoende begrip moeten bestaan voor de aanwijzing van een bepaald gebied, als ook
steun in het internationale recht. Daarbij spelen de volgende aspecten een rol:

– de vraag of een organisatie in internationaal verband als terroristische organisatie
is aangemerkt, bijvoorbeeld in het kader van de VN of EU-bevriezingslijsten;

– de vraag of er andere sanctieverplichtingen van kracht zijn ten aanzien van de bewuste
organisatie of het aan te wijzen gebied;

– de vraag of er internationale consensus bestaat over de situatie in een aan te wijzen
gebied – in het bijzonder of het bewuste gebied inderdaad onder controle staat van
de terroristische organisatie.

Bij iedere aanwijzing van een gebied zal steeds, aan de hand van de hiervoor genoemde
aspecten, worden beoordeeld of die aanwijzing wenselijk en noodzakelijk is. In de
nota van toelichting bij de algemene maatregel van bestuur waarin het gebied wordt
aangewezen (zie hierna), zullen die wenselijkheid en noodzakelijkheid van een onderbouwing
worden voorzien. Daarvoor zal ook gebruik worden gemaakt van openbare analyses van
de NCTV, waaronder analyses uit het Dreigingsbeeld Terrorisme Nederland (DTN). Conform
de vaste jurisprudentie ten aanzien van het EVRM beslaat een dergelijke noodzakelijkheidstoets
in ieder geval:

– de vraag of de aanwijzing van het specifieke gebied voorziet in een dringende behoefte;

– de vraag of de aanwijzing een geschikt middel is om ten aanzien van dit specifieke
gebied in genoemde behoefte te voorzien;

– de vraag of deze behoefte en de aanwijzing van het specifieke gebied in redelijke
verhouding staan tot elkaar (proportionaliteit); en

– de vraag of aan deze behoefte kan worden tegemoetgekomen met gebruikmaking van een
minder ingrijpend middel dan een aanwijzing van dit specifieke gebied (subsidiariteit).

4.4 De wijze van aanwijzing van een gebied

De aanwijzing van een gebied geschiedt op grond van het voorgestelde artikel 134b,
eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur. Het gebruik van de algemene maatregel
van bestuur maakt het mogelijk om indien daartoe aanleiding bestaat binnen korte tijd
een gebied aan te wijzen en om in een omgekeerde situatie een gebied snel van de lijst
te verwijderen. De keuze voor vaststelling per AMvB kent meerdere voordelen ten opzichte
van vaststelling bij ministeriële regeling. De belangrijkste daarvan zijn besluitvorming
op het niveau van het kabinet en advies van de Afdeling advisering van de Raad van
State ten aanzien van de ontwerp-AMvB. Dit garandeert een zorgvuldige voorbereiding
en een afgewogen besluitvorming met betrekking tot de aanwijzing.

Dat over de aanwijzing van een gebied een beslissing op het niveau van het kabinet
is vereist, is van belang omdat zij de beleidsterreinen van meerdere ministeries raakt.
Zo kan de Minister van Buitenlandse Zaken inzicht verschaffen in de in paragraaf 4.3
genoemde internationale aspecten. De Minister van Buitenlandse Zaken zal zich voorts
kunnen vergewissen van eventuele gevolgen van een aanwijzing voor de internationale
betrekkingen en voor economische belangen van Nederland in het buitenland. Betrokkenheid
van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en van de Minister van
Defensie bij de voorbereiding van de aanwijzing van een bepaald gebied zal eveneens
aangewezen zijn.

Het moge duidelijk zijn dat op basis van de in de voorgaande paragrafen genoemde voorwaarden
voor aanwijzing van een gebied, alsmede naar aanleiding van de toetsing van gevolgen
van een dergelijke aanwijzing, aanwijzing van een gebied naar verwachting in de praktijk
slechts in uitzonderlijke gevallen zal plaatsvinden.

4.5 Gevolgen van de aanwijzing van een gebied

Als gevolg van de aanwijzing per AMvB wordt voor een ieder kenbaar welke gebieden
worden aangemerkt als gebieden die door een terroristische organisatie worden gecontroleerd
en kan daarmee in reisbewegingen rekening worden gehouden. Dit is van belang in het
kader van de rechtszekerheid (vgl. Van Kempen & Fedorova, 2015, p. 161–162). Het leidt
er ook toe dat het feit dat een bepaald gebied wordt gecontroleerd door een terroristische
organisatie niet meer apart behoeft te worden bewezen (het betreft een geobjectiveerd
bestanddeel); hetzelfde geldt voor het opzet van de betrokken persoon op het feit
dat het desbetreffende gebied onder controle staat van een terroristische organisatie.

Er moet wel opzet zijn op het verblijf zelf. Dat betekent dat personen die tegen hun
wil verblijven in het gebied niet strafbaar zijn op grond van de voorgestelde bepaling.
Er zullen dan wel omstandigheden aanwezig moeten zijn op basis waarvan aannemelijk
is dat een persoon tegen zijn wil in het gebied verblijft. Dat neemt overigens niet
weg dat indien deze personen desalniettemin opzettelijk aan terroristische activiteiten
deelnemen, zij mogelijk alsnog vervolgd kunnen worden op grond van andere strafbepalingen.

De feitelijke bekendheid van de toepassing van de strafbaarstelling op een bepaald
gebied zal verder worden vergroot door de aanwijzing van een gebied gepaard te laten
gaan met media-aandacht en actieve voorlichting aan het publiek. De NVvR en de Rvdr
benadrukten in hun adviezen het belang hiervan. Daarbij kan worden gedacht aan een
publiekscampagne op het internet en informatieverstrekking via social media. Voorts
zal de noodzaak van toestemming worden benadrukt in het reisadvies van het Ministerie
van Buitenlandse Zaken voor de landen waarin de desbetreffende gebieden zijn gelegen.
Het geheel zal ruimschoots voldoende zijn – los van het feit dat een ieder wordt geacht
de wet te kennen – om een verweer van een Nederlander die zich toch naar een aangewezen
gebied heeft begeven, inhoudende dat hij onbekend was met de maatregel, te verwerpen.

Een persoon die zich op het moment van aanwijzing van een gebied in het desbetreffende
gebied bevindt, heeft twee opties om te voorkomen dat zich hij schuldig maakt aan
een strafbaar feit: toestemming verkrijgen van de Minister van Justitie en Veiligheid
of het gebied verlaten.

Om deze opties in de praktijk reëel te doen zijn, zal de aanwijzing van gebieden telkens
geschieden met inachtneming van een bepaalde termijn voor inwerkingtreding: deze bedraagt
zes weken. Op deze wijze worden personen die reeds aanwezig zijn in een gebied dat
is aangewezen een redelijke termijn geboden om hun handelen af te stemmen op de nieuwe
situatie.

5. Toestemming

5.1 Toestemming

Teneinde strafbaarheid te voorkomen, zal een persoon die om zwaarwegende redenen wenst
te verblijven in een door een terroristische organisatie gecontroleerd gebied – dat
is aangewezen bij AMvB – toestemming dienen te vragen aan de Minister van Justitie
en Veiligheid. In het Wetboek van Strafrecht bestaan andere strafbaarstellingen waarin
de strafbaarheid van een bepaald handelen afhankelijk is gemaakt van de vraag of voor
dat handelen door een bepaalde autoriteit toestemming is gegeven (vergelijk artikel
205 Sr).

Naar de aard der zaak zal de toestemming vooraf dienen te worden gevraagd: dat garandeert
de betrokkene immers dat hij bij terugkomst in Nederland niet het risico loopt te
worden aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Op grond van
de redactie van het voorgestelde artikel 134b Sr is het overigens niet uitgesloten
dat in uitzonderlijke gevallen achteraf toestemming wordt gegeven. Hiermee beschikt
de Minister van Justitie en Veiligheid over een correctiemechanisme dat hij kan gebruiken
voor situaties waarin een betrokkene te goeder trouw is en het van hem niet kon worden
verlangd dat hij voorafgaand aan zijn verblijf toestemming verkreeg.

Een verzoek om toestemming kan bijvoorbeeld worden ingediend door personen die naaste
familieleden willen bezoeken in een aangewezen gebied. Van andere groepen van personen
is het eveneens voorstelbaar dat zij een zwaarwegend belang hebben bij verblijf in
een aangewezen gebied. Te denken valt aan journalisten die verslag willen doen van
gebeurtenissen in het gebied. Ook hulpverleners werkzaam voor internationale humanitaire
organisaties hebben een legitieme reden om zich toch naar de desbetreffende gebieden
te begeven.

In de genoemde voorbeelden gaat het om personen die een zwaarwegend belang hebben
bij verblijf in een bepaald gebied. Vervolgens moet worden bezien of dat zwaarwegende
belang om in het gebied te verblijven (meestal gebaseerd op een fundamenteel recht;
zie hierna paragraaf 6) in een concreet geval – gelet op de specifieke omstandigheden
– moet voorgaan op (zwaarder wegend is dan) het belang van het voorkomen van misdrijven
en bescherming van de nationale veiligheid.

Het is van belang te benadrukken dat het enkele feit dat de verzoeker te goeder trouw
is, onvoldoende is om toestemming te verkrijgen. Dat zorgt immers nog niet voor een
concreet, te beschermen belang om in het aangewezen gebied te verblijven, dat zwaarder
zou wegen dan het belang dat met de bepaling wordt gediend – het voorkomen van terroristische
misdrijven en de bescherming van de nationale veiligheid. Bedacht moet worden dat
personen die zich begeven naar het aangewezen gebied, daar vervolgens ook mogelijk
tegen hun wil betrokken raken bij de strijd van de terroristische organisatie die
het gebied controleert.

In het kader van de toestemmingsprocedure zal uiteraard worden nagegaan of de feitelijke
informatie die de verzoeker aandraagt ter onderbouwing van zijn verzoek, juist is
(bijvoorbeeld door controle of de persoon inderdaad naaste familieleden heeft die
verblijven in het aangewezen gebied). Ten slotte zal worden gekeken of er reden is
om te twijfelen aan de intenties van de verzoeker en of het risico bestaat dat de
verzoeker zich toch bij een terroristische organisatie zal aansluiten.

Schematisch kunnen de in het kader van een verzoek om toestemming door de Minister
te beantwoorden vragen als volgt worden weergegeven:

– Heeft de verzoeker een zwaarwegend belang bij verblijf in het aangewezen gebied?

– Klopt de informatie die de verzoeker ter onderbouwing van zijn verzoek aanlevert?

– Weegt het belang van de verzoeker in het kader van een belangenafweging in het concrete
geval zwaarder dan het belang gemoeid met het voorkomen van terroristische misdrijven
en bescherming van de nationale veiligheid?

– Bestaat het risico dat de verzoeker zich toch schuldig zal maken aan terrorisme?

In de fase van consultatie is nadrukkelijk de vraag voor voren gekomen of voor journalisten
en voor hulpverleners van erkende internationale humanitaire organisaties – die immers
aan de geschetste voorwaarden zullen voldoen –, niet al op het niveau van de wet een
uitzondering kan worden gemaakt. Het is echter niet mogelijk om deze groepen op grond
van het beroep of activiteit die zij uitoefenen categoriaal toestemming te verlenen.
Het gaat namelijk niet om beschermde of anderszins afgebakende beroepen. Misbruik
zou met andere woorden niet zijn te voorkomen (zie ook paragraaf 5.3). De NVvR vroeg
in haar advies aandacht voor het feit dat het toestemmingsvereiste in de ogen van
derden mogelijk leidt tot verlies van neutraliteit van journalisten en hulpverleners
die hun werk doen in een aangewezen gebied. Er is op grond van de voorgestelde bepaling
geen sprake van zogenoemd «embedded journalism», waarbij journalisten aansluiting
zoeken bij een bepaalde gewapende partij om beter verslag te kunnen doen, dat overigens
in de conflictgebieden wel met regelmaat plaatsvindt.

Geheel buiten het bereik van de strafbaarstelling vallen Nederlandse onderdanen en
personen die hun vaste woon- of verblijfplaats in ons land hebben, die in opdracht
van de Staat in een aangewezen gebied verblijven (gedacht kan worden aan militairen
of Nederlandse ambtenaren) of die daar verblijven in opdracht van een volkenrechtelijke
organisatie (te denken valt aan personen die deelnemen aan een missie van de Verenigde
Naties of van de Europese Unie). Dit is expliciet bepaald in de delictsomschrijving.

5.2 Procedure voor het verkrijgen van toestemming

De Minister van Justitie en Veiligheid draagt zorg voor een procedure die betrokkenen
in staat stelt om toestemming te verkrijgen om indien zij daar een zwaarwegend belang
bij hebben, in een aangewezen gebied te verblijven. Teneinde het verkrijgen van toestemming
voor hen zo eenvoudig mogelijk te laten verlopen, wordt ernaar gestreefd de toestemmingsprocedure
geheel op digitale wijze te laten plaatsvinden. Voor dit doel zal een speciale website
worden ingericht, waar het verzoek kan worden ingediend, en de redenen voor het verzoek
kunnen worden toegelicht en eventueel onderbouwd met bijgevoegde (ge-uploade) documenten.
In geval toestemming wordt verleend door de Minister van Justitie en Veiligheid, zal
deze gelden voor een bepaalde periode. Tegen een eventuele afwijzing van een verzoek
om toestemming door de Minister van Justitie en Veiligheid, staat bezwaar en beroep
open. De Algemene wet bestuursrecht is ter zake van toepassing. Een regeling inhoudende
concentratie van de behandeling van deze zaken bij de rechtbank Den Haag – een suggestie
die opkwam in de consultatie – wordt, vanwege het verwachte geringe aantal afwijzingen
van verzoeken om toestemming, niet nodig geacht.

5.3 Journalisten en hulpverleners

Zoals in paragraaf 5.1 al aan de orde kwam, is het niet mogelijk om journalisten en
hulpverleners op grond van het beroep of activiteit die zij uitoefenen categoriaal
toestemming te verlenen. «Journalist» en «hulpverlener» zijn geen beschermde of anderszins
afgebakende beroepen. Dit leidt in de eerste plaats tot rechtsonzekerheid – personen
die afreizen naar een gebied weten pas achteraf met zekerheid of zij wel of niet strafbaar
daarvoor zijn – en kan daardoor leiden tot een «chilling effect». Vgl. Van Kempen
en Federova 2015, blz. 170. Daar komt bij dat – omdat geen sprake is van een helder
afgebakende beroepen – misbruik niet kan worden voorkomen. In de praktijk zijn gevallen
bekend van personen die onder het mom van journalistieke bezigheden of humanitaire
doeleinden naar conflictgebieden wilden afreizen of zijn afgereisd, om ter plaatse
deel te nemen aan de terroristische strijd.

Uit het al aangehaalde onderzoek van Van Kempen en Federova blijkt dat een gebiedsstrafbaarstelling
niet per definitie een schending van het recht op vrije nieuwsgaring of andere fundamentele
rechten oplevert, zolang maar rekening kan worden gehouden met de belangen van journalisten
en andere personen die legitieme, zwaarwegende belangen hebben om in het gebied te
verblijven. Daarin wordt voorzien door het toestemmingsvereiste. Een voordeel van
het toestemmingsvereiste is dat daarvan geen «chilling effect» uitgaat. Personen kunnen
op voorhand duidelijkheid verkrijgen over de toelaatbaarheid van hun verblijf in het
gebied. Vgl. Van Kempen en Federova, blz. 178.

In verband met het grote belang van de vrije nieuwsgaring, evenals het belang van
hulpverlening, zal aan hulpverleners van erkende internationale humanitaire organisaties
en journalisten werkzaam voor bekende mediaorganisaties alsmede freelance journalisten
die beroepsmatig publiceren, in beginsel toestemming worden verleend (zie ook paragraaf
6).

In verband met de neutraliteit van journalisten, waarvoor ook de NVvR aandacht vroeg,
zal hen niet worden gevraagd om aan te geven waarom zij precies toestemming verzoeken:
de voorgestelde strafbaarstelling heeft geenszins tot doel inzicht te verkrijgen in
hetgeen journalisten willen onderzoeken of waarover zij publiceren. Hetzelfde geldt
voor hulpverleners van erkende internationale humanitaire organisaties. Bovendien
kan aan hulpverleners en journalisten toestemming voor een ruime periode worden verleend
(maximaal een jaar), zodat zij niet telkens om toestemming behoeven te verzoeken als
zij meermaals de gebieden in- en uitreizen. De werkgever – bijvoorbeeld de hulporganisatie
of het persbureau waarvoor iemand werkzaam is – kan de toestemming namens de hulpverlener
of de journalist vragen. De werkgever kan daarbij in een keer voor meerdere werknemers
toestemming vragen om toestemming voor een ruimere periode. Journalisten en hulpverleners
of hun werkgevers zouden bijvoorbeeld bij de aanwijzing van een gebied meteen toestemming
kunnen vragen voor een jaar. Op deze wijze is het ook mogelijk voor journalisten om
bij aanwezigheid in de buurt van het gebied, snel te profiteren van een kans om even
de grens over te gaan. Met het geven van toestemming voor een ruime periode wordt
voorkomen dat de overheid zich op enigerlei wijze met voorgenomen reizen of concrete
activiteiten van hulpverleners en journalisten in de aangewezen gebieden zou kunnen
bemoeien, hetgeen ook geenszins met de strafbaarstelling wordt beoogd.

6. Verenigbaarheid met fundamentele rechten

Een strafbaarstelling gericht op verblijf in een door een terroristische organisatie
gecontroleerd gebied kan in potentie inbreuk maken op een aantal fundamentele rechten
van burgers. Een uitgebreide analyse van fundamentele rechten die in het geding kunnen
komen, is te vinden in het hierboven aangehaalde onderzoek van Van Kempen en Fedorova,
waarin uitgebreid op de mensenrechtelijke aspecten van een eventuele strafbaarstelling
is ingegaan (Van Kempen & Fedorova, 2015, p. 67–115). In lijn met de resultaten van
dat onderzoek is gekozen voor de systematiek van een strafbaarstelling gebaseerd op
strafbaarheid van verblijf zonder toestemming en aanwijzing van gebieden bij AMvB.
De systematiek van een strafbaarstelling van verblijf zonder toestemming is vergelijkbaar
met die van de door de onderzoekers gesuggereerde invoering van een bestemmingsvisum
voor het verblijf in bepaalde gebieden en die volgens de onderzoekers het mogelijk
maakt om te voldoen aan de belangrijkste eisen die het EVRM stelt.

In aansluiting op hetgeen daarover in paragraaf 4.1 is vermeld, bestaat geen twijfel
over verenigbaarheid van de voorgestelde strafbaarstelling met artikel 7 EVRM (lex
certa). Het lijdt eveneens geen twijfel dat de doelstelling van de strafbaarstelling
een beperking van mogelijk in het geding zijnde fundamentele rechten rechtvaardigt
omdat die in het kader van de democratische samenleving noodzakelijk kan zijn: de
bepaling staat in het teken van het voorkomen van misdrijven en het belang van de
nationale veiligheid.

Hetzelfde geldt voor de werking van de strafbaarstelling in de praktijk, indien voldoende
ruimte wordt geboden voor een belangenafweging in een individueel geval waarin een
persoon verzoekt om toestemming om in een aangewezen gebied te verblijven. Hiermee
is de strafbaarstelling, zoals de NVvR ook opmerkte in haar advies ten aanzien van
de eerdere versie van het voorstel, in beginsel in overeenstemming met het EVRM.

Grofweg kunnen twee soorten gevolgen van de strafbaarstelling leiden tot een inbreuk
op fundamentele rechten.

Het eerste, directe gevolg is dat Nederlanders en personen met een vaste woon- of
verblijfplaats in zekere mate in hun vrijheid van beweging worden beperkt: ze kunnen
immers niet meer naar een bepaald deel van de wereld reizen, zonder toestemming. De
vraag kan ontstaan of dit een inbreuk oplevert op artikel 2 van het Vierde protocol
bij het EVRM, dat het recht op bewegingsvrijheid waarborgt. Dit is enkel het geval
wat betreft artikel 2, tweede lid, van het Vierde protocol, dat bepaalt dat iedereen
het recht heeft om welk land ter wereld ook, met inbegrip van het eigen land te verlaten.
Dat recht omvat eveneens de vrijheid om te kiezen naar welk ander land uitreis plaatsvindt
(vgl. Van Kempen & Fedorova, 2015, p. 74). Die laatste vrijheid wordt beperkt door
de voorgestelde strafbaarstelling, althans voor zover het gaat om een bij AMvB aangewezen
gebied dat onder controle staat van een terroristische organisatie, en de betrokkene
geen toestemming heeft verkregen van de Minister. Artikel 2, derde lid, van het Vierde
protocol laat echter beperkingen toe op het recht van vrije verplaatsing toe, wanneer
deze zijn voorzien bij wet en een legitiem doel dienen – noodzakelijk zijn in een
democratische samenleving. De doelstelling van dit wetsvoorstel (voorkomen dat personen
zich in het desbetreffende gebied schuldig maken aan terroristische misdrijven, bescherming
tegen het gevaar van aanslagen bij terugkeer) maakt dat een beperking gerechtvaardigd
is. Bovendien is het verbod niet absoluut: middels een verzoek om toestemming kan
een persoon toch verblijf in een aangewezen gebied proberen te bewerkstelligen. In
het kader van het verzoek om toestemming zal een belangenafweging kunnen plaatsvinden
– een vereiste dat ook voortvloeit uit de rechtspraak van het EHRM – tussen het belang
van het voorkomen dat personen naar een aangewezen gebied reizen en van fundamentele
rechten waarop zij aanspraak willen maken, die door de beperking van het recht op
bewegingsvrijheid in het geding komen (zoals het recht op gezinsleven bij personen
die een naaste hebben die verblijft in het gebied, het recht op vrije nieuwsgaring
voor journalisten die verslag willen doen van de situatie in het aangewezen gebied;
zie hierna). Tegen de beschikking van de Minister van Justitie en Veiligheid om toestemming
te onthouden is (na afwijzing van bezwaar) beroep mogelijk bij de rechter. Dit laatste
is ook relevant in verband met de verenigbaarheid met het EVRM.

Uit de rechtspraak van het EHRM komt naar voren dat het vooral een algemeen verbod
om het land te verlaten is – waar in dit wetsvoorstel geen sprake van is – dat onder
omstandigheden een schending van artikel 2, tweede lid, van het Vierde protocol oplevert.
Te wijzen valt op de zaak Stamose t. Bulgarije (EHRM 27 november 2012, applicatienr.
29713/05), waarin het een inwoner van Bulgarije gedurende twee jaar was verboden om
zijn eigen land te verlaten omdat hij eerder door de Verenigde Staten naar Bulgarije
was uitgewezen wegens overtreding van het Amerikaanse vreemdelingenrecht. Of om een
verbod om het land te verlaten, wegens het niet-betalen van een (kleine) boete (EHRM
11 juli 2013, applicatienr. 28975/05; Khlyustov t. Rusland). De voorgestelde strafbaarstelling
regelt duidelijk iets anders: de strafbepaling verbiedt niemand om Nederland te verlaten,
maar bedreigt met straf het opzettelijk verblijf zonder toestemming in een specifiek
aangeduid gebied in het buitenland.

Het tweede gevolg is dat de strafbaarstelling mogelijk in de weg staat aan het garanderen
van een aantal concrete fundamentele rechten van een persoon, waarvoor verblijf ter
plaatse in het aangewezen gebied noodzakelijk is. Te denken valt bijvoorbeeld aan
het recht op familieleven (artikel 8 EVRM) (indien een persoon familieleden zouden
willen bezoeken die in het aangewezen gebied verblijven), het recht op vrijheid van
godsdienst (artikel 9 EVRM) (een persoon wil reizen naar een heiligdom dat in het
desbetreffende gebied ligt), het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM),
inclusief het recht op vrije nieuwsgaring en informatieverschaffing voor journalisten,
en het recht op vrijheid van vereniging (artikel 11 EVRM) (indien het voor uitoefening
van deze rechten noodzakelijk is om af te reizen naar het aangewezen gebied). Voorts
kan worden gedacht aan het recht op (het genieten van) eigendom (artikel 1 van het
Eerste protocol bij het EVRM) (indien de persoon in het bewuste gebied bijvoorbeeld
een woning of een onderneming bezit) (vgl. EHRM 18 december 1996, applicatienr. 15318/89;
Loizidou t. Turkije), en het recht op een eerlijk proces (mogelijkheid voor een advocaat
om een cliënt te bezoeken of een situatie ter plaatse te aanschouwen in verband met
de verdediging in een strafzaak) (artikel 6 EVRM). De NOvA wees in haar advies op
die laatste casus.

Ten aanzien van een verzoek om toestemming waarbij de verzoeker zich beroept op een
fundamenteel recht, zal een belangenafweging moeten plaatsvinden in het kader van
een geïndividualiseerde toetsing. Daarover valt in algemene zin het volgende te zeggen:

– indien een staat een adequate belangenafweging (zowel in abstracto bij de wetgeving,
als in concrete toepassing ervan) heeft gemaakt, zal het Hof eerder een bredere beoordelingsmarge
aan de nationale autoriteiten laten;

– de marge zal kleiner zijn indien de inbreuk op het recht ernstiger is of een fundamenteel
facet van het bestaan of identiteit van een individu betreft (vgl. Van Kempen & Fedorova,
2015, p. 112–113).

Zoals hiervoor reeds benadrukt, staat de vraag centraal of in het concrete geval,
gelet op de specifieke omstandigheden, het belang dat is gemoeid met het effectueren
van het genoemde recht zwaarder weegt dan het belang dat wordt gediend met de strafbepaling.
Het is moeilijk om hierover in detail te treden, in de sfeer van voorbeelden waarin
wel of waarin niet toestemming dient te worden verleend: veel verschillende situaties
waarin een belang aan de orde is zijn denkbaar, waarbij voor zover de situaties vergelijkbaar
zijn, de specifieke omstandigheden van het geval bepalend kunnen zijn. Dit leidt in
de praktijk (vragenderwijs) tot de volgende overwegingen:

– Hoe sterk is het door de verzoeker naar voren gebrachte fundamentele recht; hoeveel
bescherming verdient dat?

– Wat is de noodzaak van verblijf in het gebied voor het effectueren van het fundamentele
recht?

– Wat is de urgentie? Is uitstel van het reizen naar het gebied bijvoorbeeld mogelijk?

Het lijdt op grond van de genoemde overwegingen geen twijfel dat een verzoek van een
journalist of van een hulpverlener om in het kader van werkzaamheden of taakuitoefening
in het aangewezen gebied te mogen verblijven, zal worden gehonoreerd.

Indien dezelfde vragen worden gesteld in het kader van een verzoek dat is gebaseerd
op het recht op gezinsleven, dan ontstaat het volgende beeld. Bij het recht op familieleven
neemt het gewicht toe naarmate sprake is van een hechtere band (zowel qua relatie
tussen de betrokkenen, als intensiteit van het contact dat zij hebben in de praktijk).
Daarvan kan zeker sprake zijn in een ouder-kind relatie. Vervolgens moet dan worden
bezien hoe noodzakelijk het is dat de verzoeker in dat verband toestemming krijgt
om te verblijven in een bepaald gebied – volstaat contact anderszins? Hoe urgent is
het om het familielid in kwestie te bezoeken? Duidelijk wordt alsdan dat bezoek aan
een ernstig zieke vader of moeder die in het gebied verblijft, een zwaarder wegend
belang zal vormen en zal leiden tot het verlenen van toestemming.

7. Financiële consequenties

De inwerkingtreding van de voorgestelde gebiedsstrafbaarstelling brengt kosten mee.
Het gaat daarbij met name om kosten die ontstaan door de aanwijzing van een bepaald
gebied als gebied waarop de strafbaarstelling van toepassing is. Door middel van een
mediacampagne en het geven van voorlichting zal de bekendheid van de maatregel worden
ondersteund.

Om de systematiek van de strafbaarstelling te laten functioneren zal verder een adequate
procedure voor het verlenen van toestemming moeten worden ingericht. Deze procedure
behelst onder andere de mogelijkheid om via het internet – online – een verzoek tot
toestemming om te verblijven in een aangewezen gebied in te dienen, en de beslissing
op dat verzoek. Naar verwachting zal slechts een gering aantal personen een verzoek
om toestemming doen; weinig personen zullen een zwaarwegend belang hebben om in een
aangewezen gebied te verblijven. In de praktijk zal bovendien een deel van die personen
het te gevaarlijk vinden om naar het aangewezen gebied te reizen, vanwege de conflictsituatie
die er heerst en de gewapende strijd die er woedt. Daarom zijn de financiële gevolgen
na ingebruikneming van de procedure waarschijnlijk beperkt. Voor de initiële ontwikkeling
van een online tool, en bij aanwijzing van gebieden, verder het voeren van mediacampagnes
en het geven van voorlichting, en de uitvoering van de toestemmingsverlening is structureel
250.000 euro per jaar gereserveerd in de begroting van het Ministerie van Justitie
en Veiligheid (NCTV).

8. Artikelsgewijs

ARTIKEL I

Onderdeel A

Bijzondere reikwijdte en rechtsmachtregeling

Voorgesteld wordt de strafbaarheid te beperken tot Nederlandse onderdanen en vreemdelingen
die een vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben. Dit komt overeen met de
doelstelling van de indieners van de aangehaalde moties die zich wilden richten op
Nederlanders die bij terugkeer een gevaar vormen voor de Nederlandse veiligheid.

De strafbaarstelling maakt inbreuk op de soevereiniteit van andere staten (te weten
op de soevereiniteit van de staat om wiens grondgebied het gaat om zelf de normen
te bepalen en op de soevereiniteit van de staat wiens onderdaan in Nederland een vaste
woon- of verblijfplaats heeft). Die inbreuk is alleen te rechtvaardigen om reden van
bescherming van de Nederlandse rechtsorde in combinatie met de bevoegdheid van de
Nederlandse staat om normen te stellen aan Nederlandse onderdanen en ingezetenen.

Door middel van opneming van het nieuwe artikel 134b Sr in artikel 7, tweede lid,
Sr, en van toepassing verklaring van artikel 7, derde lid, Sr wordt voorzien in een
rechtsmacht op grond van het actief personaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel,
voor het feit (dat buiten Nederland zal zijn gepleegd) waarbij het niet van belang
is of de gedraging in het betreffende andere land ook strafbaar is.

Onderdeel B

Dit onderdeel is toegelicht in de paragrafen 2 tot en met 6.

Artikel II

De wijziging van het Wetboek van Strafvordering maakt toepassing van voorlopige hechtenis
mogelijk bij verdenking van het misdrijf van artikel 134b Sr. Dit kan van belang zijn
teneinde over voldoende tijd te beschikken voor het onderzoek naar de verdenking van
het strafbare feit.

Artikel III

De wet zal binnen vijf jaar na inwerkingtreding worden geëvalueerd.

Artikel IV

Het betreft een gebruikelijke inwerkingtredingsbepaling.

De Minister van Justitie en Veiligheid,
F.B.J. Grapperhaus