Overig : Voortgangsbrief TIB (Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden)

Nr. 172 BRIEF VAN DE TOETSINGSCOMMISSIE INZET BEVOEGDHEDEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 november 2018

Op 1 mei 2018 is de nieuwe Wet op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten 2017 (hierna
Wiv 2017) volledig in werking getreden. Voor de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden
(hierna TIB) betekende dit de officiële start van haar toetsingswerkzaamheden. Samengevat
komt de toetsing op het volgende neer: Als de AIVD of de MIVD (hierna de diensten)
een bijzondere bevoegdheid wil inzetten, moet er een verzoek aan de betreffende Minister
gericht worden. Als de Minister de toestemming verleent, toetst de TIB op basis van
het schriftelijk verzoek of de toestemming rechtmatig is verleend1. Een bevoegdheid mag pas worden ingezet nadat de TIB heeft geoordeeld dat de toestemming
door de Minister rechtmatig is verleend2. Indien de TIB tot het oordeel komt dat de toestemming niet rechtmatig is verleend,
vervalt die van rechtswege en mag de bevoegdheid niet worden ingezet. Daarmee is sprake
van een onafhankelijke bindende toets voorafgaand aan de uitvoering van bijzondere
bevoegdheden door de diensten.

De invoering van de Wiv 2017 is gepaard gegaan met de nodige maatschappelijke discussie
en een referendum. Er is ook discussie geweest over de komst van de TIB zelf. Was
zij onafhankelijk genoeg? Hoe zou zij aan de benodigde informatie en expertise komen?
Zou het geen stempelmachine worden? Maar ook: zou de toets van de TIB niet teveel
vertragend werken op de operatie van de diensten en hoe zou de wisselwerking met de
CTIVD verlopen?

De TIB acht het gezien de discussie die gepaard ging met de invoering van de Wiv 2017
van belang om nu al verslag uit te brengen over haar bevindingen en werkzaamheden
in de periode vanaf de start van de TIB tot 1 oktober 2018. Deze voortgangsbrief behandelt
de volgende onderwerpen:

1. De opstartfase

2. De eerste resultaten en bevindingen

3. Voorlopige conclusies en vooruitblik.

1. De opstartfase

1.1 De benoeming van de leden en het secretariaat

Om te verzekeren dat de leden van de TIB beschikken over de vereiste inhoudelijke
kwalificaties en onafhankelijk kunnen functioneren is sprake van een uitgebreide benoemingsprocedure
waarbij eerst de rechtsprekende macht, vervolgens de wetgevende macht en tot slot
de uitvoerende macht betrokken is3. Nadat de leden vervolgens een veiligheidsonderzoek van het hoogste niveau hadden
doorstaan, konden de benoemingen plaatsvinden. Per 1 april 2018 zijn de leden van
de TIB en medewerkers van het secretariaat benoemd. Vanaf deze datum is de TIB gestart
met haar voorbereiding om de toetsing van de door de ministers van Binnenlandse Zaken
(BZK) en Defensie goedgekeurde verzoeken tot inzet van bevoegdheden mogelijk te maken
per 1 mei 2018.

1.2 Praktische voorbereiding

De TIB kan slechts werken in een gebouw dat voldoet aan de allerhoogste veiligheidseisen
omdat met Zeer Geheime informatie moet kunnen worden gewerkt. Het Ministerie van Algemene
Zaken voldoet daaraan. Dankzij de inzet van een groot aantal medewerkers van dit ministerie
kon de TIB vanaf 1 april 2018 haar intrek nemen in haar eigen kantorengedeelte op
het Binnenhof 19 in Den Haag. Werkplekken en ICT-voorzieningen waren daar ingericht. De TIB-ruimte is niet toegankelijk voor andere medewerkers
van het ministerie.

1.3 Inhoudelijke voorbereiding

Inhoudelijk bestond de opstartperiode uit het doorlopen van een inwerkprogramma en
het voorbereiden op de toetsing.

De TIB heeft van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen-, en Veiligheidsdiensten
(hierna CTIVD), de ministeries van BZK en Defensie, alsook de AIVD en de MIVD uitgebreide
briefings ontvangen. Deze briefings hadden betrekking op onder meer het wettelijk
kader, de werkwijze van de diensten en de verschillende lopende operaties. Tevens
heeft de TIB vanuit het Ministerie van Defensie een toelichting ontvangen van de Commandant
der Strijdkrachten over de noodzaak van inlichtingen bij het uitzenden van Nederlandse
militairen. De TIB is al deze partijen dankbaar voor de verstrekte toelichtingen.

Daarnaast heeft de TIB zich voorbereid door het opstellen van interne kaders en heeft
zij een Reglement van Orde4 opgesteld en gepubliceerd. Hierin is onder andere beschreven op welke wijze besluitvorming
kan plaatsvinden en wanneer de TIB vergadert.

1.4 Toetsing per 1 mei 2018: juridische en technische toetsing

Op 1 mei 2018 is de Wiv 2017 in werking getreden. Deze datum markeert voor de TIB
de overgang van de inwerkperiode naar het bindend toetsen van verzoeken om toestemming.
De TIB heeft vanaf het starten van haar werkzaamheden haar besluiten zoveel mogelijk
genomen in commissieverband. Door de combinatie van een lid met technische expertise
en twee leden met een rechterlijke achtergrond komen zowel de technische als juridische
aspecten aan de orde. De feitelijke toepassing van de juridisch geformuleerde bevoegdheden
valt of staat vaak samen met de toepassing van techniek. Wat zijn bijvoorbeeld de
specifieke technische risico’s van een hack? Wordt bij het hacken gebruik gemaakt
van verkregen wachtwoorden of van malware? In welke mate zijn de eventuele risico’s
die gepaard gaat met die technische keuze nog als proportioneel aan te merken? De
TIB heeft ervaren dat het besluiten in commissieverband met zowel juridische als technische
expertise een voorwaarde is voor een evenwichtige toets. Bij het secretariaat was
aanvankelijk voornamelijk juridische expertise aanwezig. Nog in de voorbereidingsperiode
is de TIB begonnen met het werven van een medewerker met ook technische expertise.
Deze medewerker is op 1 september 2018 bij de TIB begonnen. Daarmee kunnen de juridische
en technische aspecten ook nadrukkelijk worden meegenomen in de voorbereiding van
de besluitvorming. Verder kan de medewerker met technische expertise als sparringpartner
van het technisch lid fungeren.

Van het besluiten in commissieverband wordt alleen afgeweken indien leden verhinderd
zijn, bijvoorbeeld door ziekte of verlof. De TIB geeft op deze wijze invulling aan
het eerdere overgenomen advies van de Raad van State om de toets met meerdere leden
uit te voeren, waaronder een lid met technische expertise. Wel heeft de TIB geconstateerd
dat het niet reëel is om te verwachten dat haar leden 52 weken per jaar beschikbaar
zijn. Tegelijk is het onwenselijk als het werk van de diensten vertraging oploopt
door het uitblijven van een oordeel in afwachting van de aanwezigheid van de volledige
commissie. Daarom heeft de TIB in haar reactie5 op het wijzigingsvoorstel van de Wiv 2017 gevraagd te voorzien in een plaatsvervangend
lid, waardoor zowel de kwaliteit van de toets als benodigde snelheid geborgd kan worden.

1.5 Rechtseenheid

Vanaf de opstartfase is er intensief contact geweest tussen de CTIVD en de TIB. De
voorzitter en leden van de CTIVD en haar secretariaat hebben de bij de CTIVD aanwezige
kennis en kunde genereus gedeeld met de TIB. De TIB heeft hier dankbaar gebruik van
gemaakt.

Tegelijk zijn de TIB en de CTIVD gezamenlijk aan de slag gegaan om te voorkomen dat
na de inwerkingtreding van de Wiv 2017 met elkaar strijdige kaders op de diensten
van toepassing zouden worden verklaard. Hiertoe hebben de CTIVD en de TIB meerdere
malen rechtseenheidoverleg gevoerd. Wanneer de inhoud hiertoe aanleiding gaf werd
bij dit overleg ook de Rechtbank Den Haag en de afdeling klachtbehandeling van de
CTIVD betrokken. Dit rechtseenheidoverleg heeft onder andere geleid tot een gezamenlijk
standpunt over de vraag wie bevoegd is het verzoek om toestemming ten aanzien van
de inzet van bevoegdheden jegens advocaten of journalisten6 in het buitenland te toetsen. Dit gezamenlijke standpunt7 is kenbaar gemaakt aan de Tweede Kamer.

Daarnaast hebben de CTIVD en de TIB rechtseenheidoverleg gevoerd over de geautomatiseerde
data-analyse. Op basis hiervan hebben de TIB en de CTIVD voorwaarden gesteld waaraan
een verzoek om toestemming dat is gericht op het verrichten van geautomatiseerde data-analyse
op gegevens die zijn verkregen met onderzoeksopdrachtgerichte interceptie moet voldoen.
Over dit onderwerp zijn bij het verschijnen van deze voortgangsbrief nog gesprekken
gaande tussen de TIB en de CTIVD en de diensten en ministeries.

1.6 Informatie

De TIB acht het van belang om zo volledig mogelijk geïnformeerd te worden. Dit geldt
op de eerste plaats met betrekking tot de concrete verzoeken die ter toetsing worden
voorgelegd. Het is aan de AIVD of de MIVD om in een verzoek (de basis waarop de Minister
de toestemming verleent) een volledig beeld te schetsen van noodzaak, proportionaliteit,
subsidiariteit en gerichtheid van de aangevraagde bevoegdheid. De TIB toetst al deze
elementen. Niet altijd acht de TIB zich volledig geïnformeerd. De TIB heeft geen zelfstandige
toegang tot de systemen van de diensten. Wel heeft de TIB de mogelijkheid om de ministers
om inlichtingen te vragen, In de praktijk worden vragen meestal aan de diensten gesteld.
In de afgelopen periode heeft de TIB hier in ongeveer 10% van de verzoeken gebruik
van gemaakt.

Meer in het algemeen acht de TIB het noodzakelijk om kennis te hebben van de actuele
technische en operationele mogelijkheden van de diensten. Een subsidiariteitsafweging
bijvoorbeeld kan alleen gemaakt worden als ook de eventuele alternatieve mogelijkheden
bekend zijn. De TIB heeft daarom ook na de inwerkperiode nog diverse aanvullende presentaties
ontvangen. Sommigen waren algemeen van aard, anderen naar aanleiding van een concreet
verzoek dat vragen opriep bij de TIB.

Naast het bijwonen van diverse presentaties heeft de TIB in de afgelopen periode een
werkbezoek gebracht aan het satellietinterceptiestation in Burum. Dit was voor de
TIB een zinvol bezoek waardoor inzicht is verkregen in de praktijk van de inzet van
dit technische interceptiemiddel.

De TIB hecht eraan om breed geïnformeerd te worden. Niet alleen door de diensten,
maar ook door andere partijen. Daarom heeft de TIB een gesprek gevoerd met een bedrijf
over kabelinterceptie. De TIB zal ook in de toekomst meerdere gesprekken met partijen
uit het veld voeren.

1.7 Wijzigingsvoorstel Wiv 2017

De Minister van BZK heeft de TIB gevraagd te reageren op het concept wijzigingsvoorstel
van de Wiv 2017. De TIB heeft in haar reactie8 stilgestaan bij vier punten, waaronder het criterium «zo gericht

mogelijk» en het gebrek aan waarborgen indien sprake is van een bredere verwerving
dan strikt noodzakelijk is zoals bij hacks waarbij bulkdata vergaard wordt. Met de
Wiv 2017 zijn de waarborgen ten aanzien van gegevens die worden verworven door middel
van satelliet- of kabelinterceptie versterkt. Er moet immers opnieuw toestemming worden
gevraagd indien een dienst kennis wil nemen van de inhoud van deze gegevens, of indien
deze gegevens onderdeel moeten worden van een geautomatiseerde data-analyse. Bij sommige
hackoperaties is het voorzienbaar dat grote hoeveelheden gegevens worden vergaard,
waarvan het overgrote deel gegevens betreft van personen die geen onderwerp van onderzoek
zijn van de diensten. Deze hacks lijken daarin meer op onderzoeksopdrachtgerichte
hacks, dan op het gericht hacken van een specifieke derde. De diensten behoeven dan
niet opnieuw toestemming te vragen indien zij de verkregen gegevens verder willen
verwerken. De TIB benoemt in haar reactie dat zij voor dit verschil in waarborgen
tussen onderzoeksopdrachtgerichte interceptie op de satelliet of kabel, of onderzoeksopdrachtgerichte
hacks geen grond ziet.

2. De eerste resultaten en bevindingen

In de volgende paragrafen had de TIB in absolute aantallen vermeld hoeveel verzoeken
zij heeft getoetst en wat daarvan de resultaten waren. Door de ministers van BZK en
Defensie is besloten dat deze aantallen staatsgeheime informatie betreffen en niet
publiek mogen worden gemaakt. Derhalve is een aantal passages zwart gemaakt door middel
van een zestal karakters. Aan de Commissie Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten zal
een volledig ongelakte versie gestuurd worden.

2.1 Eisen ten aanzien van een verzoek om toestemming

Al vrij snel na haar start heeft de TIB een aantal punten onder de aandacht van de
Minister van BZK gebracht die voor verbetering in aanmerking kwamen. Dit betrof onder
andere de wijze waarop de proportionaliteitstoets werd weergegeven in de verzoeken,
de wijze van het beschrijven van de technische risico’s bij hacken en indien van toepassing,
de afwegingen ten aanzien van de derde(n) bij het hacken. Over deze onderwerpen heeft
de TIB ook rechtstreeks overleg gevoerd met de AIVD. Naar aanleiding hiervan zijn
door de AIVD stappen gezet en in de loop van de tijd verbeteringen doorgevoerd. Tegelijkertijd
blijven er aandachtspunten ten aanzien van de beschrijving van de technische risico’s
bij het hacken en de nauwkeurigheid en volledigheid van de in de verzoeken verstrekte
informatie.

De Wiv 2017 voorziet in een spoedprocedure. In die gevallen dat acute omstandigheden
een voorafgaande toets door de TIB niet toelaten kunnen de diensten een bijzondere
bevoegdheid inzetten direct nadat een Minister, al dan niet mondeling, toestemming
heeft verleend. Het verzoek wordt vervolgens onmiddellijk schriftelijk ter toetsing
voorgelegd aan de TIB. Die toetst dan achteraf of de toestemming rechtmatig is verleend
en of de spoedprocedure terecht is ingeroepen. De wetgever heeft hiermee invulling
gegeven aan het uitgangspunt dat de toets van de TIB moet plaatsvinden voorafgaand
aan het maken van een inbreuk op de privacy van burgers. De TIB heeft invulling aan
dit uitgangspunt gegeven door de lijn te hanteren dat alleen operationele spoed een
reden kan zijn tot het rechtmatig inzetten van de spoedprocedure. Als bijvoorbeeld
al enkele weken informatie over een target bekend is, maar niet verder is verwerkt
waardoor een verzoek onnodig laat wordt ingediend om bijvoorbeeld zijn telefoon te
tappen, mag dat niet alsnog met spoed buiten de TIB om.

Tot 1 oktober 2018 heeft de TIB XXX spoedaanvragen ontvangen (3,4% van de verzoeken).
Op XXX gevallen na zijn deze allemaal als rechtmatig beoordeeld, wat betreft de verzochte
bevoegdheid en wat betreft het inroepen van de spoedprocedure. In die XXX gevallen
was de inzet van de bevoegdheid wel als rechtmatig beoordeeld, maar het inroepen van
de spoedprocedure niet. In XXX van die XXX gevallen heeft de TIB daaraan het oordeel
verbonden dat de verkregen gegevens tot het moment van oordelen door de TIB vernietigd
moesten worden.

2.2 Aantallen

In dit onderdeel wordt inzicht verschaft in het aantal «verzoeken tot toestemming»
dat de TIB heeft ontvangen en beoordeeld. Hierbij passen enige kanttekeningen. De
cijfers bevatten alleen de verzoeken die aan de TIB zijn voorgelegd en geven dus geen
compleet beeld van het aantal (bijzondere) bevoegdheden dat door de diensten is ingezet.
Een aantal bevoegdheden hoeft niet voor beoordeling voorgelegd te worden aan de TIB.
Dit betreft bijvoorbeeld de inzet van een agent of het observeren van een target in
de publieke ruimte. Indien een bijzondere bevoegdheid gericht is op een advocaat of
een journalist moet een verzoek tot toestemming worden voorgelegd aan de Rechtbank
Den Haag en niet aan de TIB.

De TIB registreert de verzoeken en niet het aantal daarin gevraagde bevoegdheden.
De verzoeken van de MIVD bevatten per aanvraag soms zowel meerdere soorten bevoegdheden
als meerdere kenmerken per bevoegdheid met betrekking tot hetzelfde target. Een kenmerk
is bijvoorbeeld een telefoonnummer, waarvoor een tap wordt aangevraagd. Indien een
target of targetorganisatie meerdere telefoonnummers in gebruik heeft, kunnen deze
kenmerken opgenomen worden in één verzoek, In dat geval registreert de TIB één verzoek.
De verzoeken van de AIVD betreffen doorgaans maximaal één soort bevoegdheid per target
of targetorganisatie en kunnen ook meerdere kenmerken bevatten. Omdat de verleende
toestemming voor de meeste bevoegdheden maximaal 3 maanden geldig is worden ook verlengingsverzoeken
ingediend. De TIB neemt deze verzoeken ook in haar telling op.

Zowel de TIB als de diensten en de ministeries hebben een aantal maanden nodig gehad
om te wennen aan en ervaring op te doen met de nieuwe regels en procedures. Tot de
inwerkingtreding van de Wiv 2017 was er geen bindende voorafgaande toetsing van de
verzoeken door een onafhankelijke commissie. Bij de voorbereiding op de inwerkingtreding
van de Wiv 2017 konden de diensten daarnaast nog niet in detail inschatten hoe de
TIB invulling zou geven aan haar taak. Zoals onder 2.1 genoemd, zijn en worden verbeteringen
doorgevoerd. Bij het uitbrengen van het volledige jaarverslag van de TIB voor 1 mei
2019 kan worden geconcludeerd in hoeverre die verbeteringen gevolgen hebben gehad
voor het aantal weigeringen. Thans is het naar het oordeel van de TIB nog te vroeg
om aan de cijfers vergaande conclusies te verbinden.

De TIB heeft in de periode van 1 mei 2018 tot 1 oktober 2018 XXX verzoeken van de
AIVD en XXX verzoeken van de MIVD ontvangen. De TIB heeft in XXX gevallen een verzoek
van de AIVD (5.5%) en in XXX gevallen een verzoek van de MIVD (4.1%) als onrechtmatig
beoordeeld. De oorzaak voor de beoordeling van verzoeken als onrechtmatig ziet op
verschillenden onderdelen. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat de verzoeken niet voldoen
aan de wettelijke vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit
of gerichtheid. Ook andere gronden kunnen leiden tot onrechtmatigheid, bijvoorbeeld
het ontbreken van informatie die door de wetgever als een minimale vereiste is gesteld.
In een aantal gevallen is een nieuw verzoek ingediend naar aanleiding van een onrechtmatigheidsoordeel
van de TIB. Meestal bevatte een dergelijk nieuw verzoek aanvullende informatie of
een betere onderbouwing. Dit heeft echter niet in alle gevallen geleid tot een ander
oordeel van de TIB.

De TIB kon in ongeveer 10% (XXX keer) van de verzoeken van de AIVD in primo niet overgaan
tot inhoudelijke besluitvorming wegens het ontbreken van relevante informatie en/of
onduidelijkheid over de in het verzoek aanwezige informatie. De TIB heeft in deze
gevallen nadere vragen gesteld. Mede naar aanleiding van de gegeven antwoorden, is
de TIB in een deel van die gevallen alsnog overgegaan tot het rechtmatig beoordelen
van de door de Minister verleende toestemming. De antwoorden van deze vragen worden
digitaal verkregen zodat vastligt op basis van welke stukken de TIB haar oordeel heeft
gebaseerd. Het is XXX keer voorgekomen dat naar aanleiding van vragen door de TIB
een verzoek is ingetrokken (0.5% van de verzoeken).

Met betrekking tot de gevallen waarin de gegeven toestemming door de Minister van
Defensie als onrechtmatig is beoordeeld, geven de cijfers een wat vertekend beeld.
De XXX gevallen zijn onder te verdelen in één onderwerp dat betrekking heeft op een
verzoek om toestemming dat in de beginperiode is ingediend en waarin niet afdoende
was gemotiveerd waarom de inzet van lichtere middelen niet mogelijk was. De overige
XXX verzoeken hebben betrekking op een bijzondere bevoegdheid die juridisch en technisch
complex is. In het algemeen ziet de TIB bij de MIVD volledige op de casus toegesneden
en transparante verzoeken. Door middel van refertes wordt inzichtelijk gemaakt welke
bevoegdheden (anders dan die waar de TIB aan te pas komt) nog meer worden ingezet
op het target of de targetorganisatie.

De TIB beraadslaagt op woensdag en vrijdag. Zij krijgt in principe de aanvragen aangeleverd
op dinsdag uiterlijk om 09.00 uur. Op diezelfde dag worden de verzoeken voorbewerkt.
Op woensdag en vrijdag lezen de leden alle aanvragen en kan besluitvorming plaatsvinden.
Het grootste deel van de verzoeken wordt op woensdag beoordeeld. Het restant wordt
beoordeeld op vrijdag. Op vrijdag worden ook de verzoeken beoordeeld waarover vragen
zijn gesteld, mits de antwoorden dan zijn ontvangen. Op deze wijze worden verreweg
de meeste verzoeken uiterlijk op de vrijdag na ontvangst beoordeeld. Alleen in enkele
complexe zaken en bij onrechtmatigheidsoordelen waarbij de schriftelijke motivering
enige tijd vergt, lukt het niet om uiterlijk de vrijdag na ontvangst van de verzoeken
de beslissing te versturen.

3. Voorlopige conclusie en vooruitblik

De TIB heeft de voorliggende periode ervaren als een periode waarin veel uiteenlopende
zaken moesten worden opgepakt en ingericht. Na een korte inwerkperiode is gestart
met de beoordeling van verzoeken om toestemming. Dankzij de in de wet verankerde benoemingsprocedure
waarmee onafhankelijkheid wordt gewaarborgd en door de aanstelling van de gemengde
deskundigheid op zowel technisch, als juridisch gebied is de TIB in staat om een zinvolle
toets uit te voeren en onafhankelijk en deskundig te oordelen.

De TIB heeft het grootste deel van de verzoeken als rechtmatig beoordeeld. Tegelijk
constateert de TIB dat in een aantal gevallen de door de Minister verleende toestemming
als onrechtmatig is beoordeeld. Dit heeft aanleiding gegeven tot overleg om tot verbeteringen
te komen. Hoewel in de afgelopen periode verbeteringen zijn doorgevoerd in de wijze
van opstellen van verzoeken om toestemming houdt de TIB nog een aantal aandachtspunten.
Deze aandachtspunten blijven ook de komende periode onderwerp van overleg en toetsing.

De TIB zal daarnaast haar inhoudelijke kennis en expertise verder uitbouwen door contact
op te nemen met kennisinstellingen, bedrijven en NGO’s. Dit contact zal erop gericht
zijn om zowel de kennis te vergroten als er bewust zorg voor te dragen dat de TIB
qua kennis en veiligheidsbeeld niet alleen gevoed wordt door de diensten, maar ook
door andere partijen.

Deze voortgangsbrief betreft de weergave van de eerste ervaringen van de TIB. Voor
1 mei 2019 zal de TIB een eerste volledig jaarverslag uitbrengen en aan u aanbieden.
Uiteraard is de TIB bereid de nu voorliggende bevindingen nader toe te lichten indien
uw Kamer daar behoefte aan heeft.

De voorzitter Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden, M. Moussault