Brief regering : Contourennota constitutionele toetsing

36 344
Initiatiefnota van het lid Omtzigt over tien voorstellen ter verbetering van de constitutionele
toetsing

Nr. 129
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES EN DE STAATSSECRETARIS
VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 21 februari 2025

1. Inleiding

Constitutionele toetsing is een onderwerp dat al jaren, vrijwel ononderbroken, op
de politieke agenda staat. Daarmee wordt gedoeld op het beoordelen door de rechter
of wetten in overeenstemming zijn met de Grondwet. Sinds de negentiende eeuw verbiedt
de Nederlandse Grondwet deze vorm van toetsing. In verschillende lagen van de politiek
en samenleving leeft echter het inzicht dat de tijd rijp is voor aanpassing van dit
verbod.1 Wanneer een burger meent dat een wet een schending oplevert van een of meer van zijn
klassieke grondrechten in de Grondwet, wordt het mogelijk hierover een rechtsvraag
ter beoordeling aan een rechter voor te leggen. De rechtsbescherming van burgers wordt
daardoor versterkt, in het bijzonder daar waar de Grondwet meer bescherming biedt
dan internationale verdragen. De traditionele rechtvaardiging voor het toetsingsverbod
– het primaat van de wetgever en de onschendbaarheid van door hem gemaakte wetten
– weegt niet langer op tegen deze behoefte aan rechtsbescherming. Daar komt bij dat
het toetsingsverbod in de weg staat aan een bloeiende grondwettelijke cultuur, een
onmisbaar ingrediënt van een democratische rechtsstaat.

De versterking van de rechtsbescherming van burgers en de bevordering van een grondwettelijke
cultuur zijn de kerndoelstellingen achter het grondwetsvoorstel dat het kabinet over
constitutionele toetsing voorbereidt. In lijn met het hoofdlijnenakkoord en het regeerprogramma
verwezenlijkt het kabinet deze doelstellingen door in dit voorstel in te zetten op
twee speerpunten: 1) de gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod in artikel 120
van de Grondwet en 2) de instelling van een grondwettelijk hof dat wetten, lagere
regelgeving en besluiten via een prejudiciële procedure kan toetsen aan (een deel
van) de Grondwet. Met het eerste speerpunt wordt de weg vrijgemaakt voor de rechterlijke
toetsing van wetten aan klassieke grondrechten. Met het tweede speerpunt wordt ons
institutionele bestel verrijkt met een instelling die op tastbare wijze de belangrijke
positie van de Grondwet belichaamt en de rechtsbescherming die burgers aan de Grondwet
kunnen ontlenen. Samen met de inspanningen die reeds worden geleverd door bestaande
instanties, zoals de Tweede Kamer, Eerste Kamer en de Afdeling advisering van de Raad
van State, zal dit bijdragen aan een centralere rol voor de Grondwet in het maatschappelijk
leven.

In deze brief schetsen wij, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, de
contouren van de grondwetsherziening die wordt voorbereid en werken wij de bovengenoemde
twee speerpunten uit. Daarbij hebben wij ook de initiatiefnota van het Kamerlid Omtzigt
over tien voorstellen ter verbetering van de constitutionele toetsing betrokken.2 Met deze contourennota leggen we een fundament voor een gedachtewisseling met uw
Kamers en andere betrokken actoren, in het bijzonder de rechterlijke instanties, over
de invulling van de grondwetsvoorstellen. Constitutionele toetsing is een onderwerp
dat raakt aan de essentie van de democratische rechtsstaat en ons staatsbestel. Het
is dus belangrijk dat het kabinet reeds aan de voorkant inzicht geeft in de overwegingen
ten aanzien van de wijze waarop het kabinet de invoering van constitutionele toetsing
en de instelling van een grondwettelijk hof wil realiseren.

Het kabinet wil alle voornemens ten aanzien van constitutionele toetsing uitwerken
in twee herzieningsvoorstellen: één voorstel voor de gedeeltelijke opheffing van het
toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet3 en één voorstel voor de instelling van een grondwettelijk hof.

Leeswijzer

Deze contourennota is opgebouwd uit vier inhoudelijke paragrafen. In paragraaf 2 staan
we stil bij de gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod in artikel 120 Grondwet
die het kabinet voor ogen heeft en bij het toetsingskader dat aldus ontstaat. Kort
samengevat zijn de belangrijkste voorstellen en overwegingen van het kabinet in deze
paragraaf:

– Wetten worden toetsbaar aan de zogeheten klassieke grondrechten in de Grondwet. Daartoe
wordt een limitatieve lijst van grondwettelijke bepalingen opgesteld, waarvan in ieder
geval de klassieke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet deel uitmaken.4 Bezien wordt of daarnaast enkele andere aanverwante bepalingen worden toegevoegd.5

– Het kabinet kiest niet voor toetsing van wetten aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

– Het kabinet beziet of per grondrecht afzonderlijk wordt geformuleerd welke beperking
daarop wordt toegestaan, of door middel van één algemene beperkingenclausule. In het
laatste geval kan worden volstaan met de in de Grondwet op te nemen norm dat een wettelijke
beperking op een grondrecht moet voldoen aan de criteria van noodzaak, proportionaliteit
en subsidiariteit.

In paragraaf 3 gaan we in op de rol die het kabinet met betrekking tot constitutionele
toetsing voor ogen heeft voor een grondwettelijk hof. We beschrijven meer in detail
de argumenten voor de instelling van een dergelijke instantie en we behandelen de
grondwettelijke rechtsbescherming bij de rechter en het hof. Ook schenken we in paragraaf 3
aandacht aan de relatie van deze procedure tot het internationale en EU-recht. Kort
samengevat zijn de belangrijkste voorstellen en overwegingen van het kabinet in deze
paragraaf:

– Om het potentieel van grondwetstoetsing ten volle te benutten, richt het kabinet een
grondwettelijk hof op. De drie centrale overwegingen betreffen het voor de rechtszoekende
versterken van de rechtsbescherming bij schending van grondrechten, het bevorderen
van snelheid in het verkrijgen van een oordeel over de grondwettigheid van wetten
en regels en het vergroten van de constitutionele cultuur in Nederland.

– Het grondwettelijk hof kan door rechters in een prejudiciële procedure om een deelbeslissing
worden gevraagd over de grondwettigheid van een wet, lagere regelgeving of besluit.

– Een prejudiciële procedure bij een grondwettelijk hof kan voor samenloopvragen zorgen
met bestaande bevoegdheden en verplichtingen van rechters op grond van het EU-recht
en internationale recht. Bij de implementatie van de grondwetswijziging wil het kabinet
een regeling treffen waarin deze vragen worden geadresseerd.

Paragraaf 4 gaat over de institutionele delen van de Grondwet, die bevoegdheden van
overheidsorganen regelen. Het kabinet gaat laten onderzoeken of bepaalde interinstitutionele
bepalingen ook toetsbaar kunnen worden door het grondwettelijk hof. Onderdeel van
dat onderzoek zijn:

– Geschillen over de vraag of een Minister of Staatssecretaris terecht geweigerd heeft
om bepaalde informatie aan de Kamer te geven;

– Geschillen die kunnen ontstaan naar aanleiding van verkiezingen;

– Zuivere bestuursgeschillen;

– Het opleggen van een partijverbod.

Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek zal het kabinet wegen of deze
taken zouden kunnen worden toegevoegd aan het takenpakket van het hof.

In paragraaf 5 gaan we in op de inrichting en de onafhankelijkheid van het grondwettelijk
hof. Kort samengevat zijn de belangrijkste voorstellen en overwegingen van het kabinet
in deze paragraaf:

– Om de onafhankelijkheid van het grondwettelijk hof te waarborgen stelt het kabinet
voor om het grondwettelijk hof tot de rechterlijke macht te laten behoren.

– Als uitzondering op de waarborgen die gelden voor de leden van de rechterlijke macht
worden leden bij het hof niet voor het leven benoemd, maar voor maximaal negen jaar,
zonder mogelijkheid tot herbenoeming. Een zittingsduur van negen jaar verzekert de
benodigde continuïteit, maar zorgt ook voor voldoende wisseling in de samenstelling
van de leden van het hof.

– Het grondwettelijk hof zal bestaan uit een beperkt aantal leden. Het aantal leden
dat zitting neemt en uitspraak doet in een concrete zaak moet een oneven aantal zijn.
Om snelle besluitvorming te kunnen garanderen kan daarnaast gedacht worden aan plaatsvervangende
leden.

– Het kabinet onderschrijft het belang van een goed doordachte en gebalanceerde benoemingsprocedure
voor de leden van het hof. De vormgeving hiervan vergt nadere uitwerking. Daarbij
zal ook een aantal incompatibiliteiten (grond)wettelijk worden vastgesteld.

2. Waarborging van grondrechten

Op grond van het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet is het de rechter niet toegestaan
om de grondwettigheid van wetten6 en verdragen7 te beoordelen. De bepaling strekt zich niet uit tot toetsing aan de Grondwet van
lagere regelgeving, concrete besluiten van overheidsorganen en andere (rechts)handelingen.
Daartoe is de rechter, zonder dat dit met zoveel woorden in de Grondwet wordt genoemd,
wel bevoegd. Aangezien met name wetten een grote impact kunnen hebben op de levens
van mensen, is de impact van artikel 120 Grondwet niettemin groot, in het bijzonder
daar waar de Grondwet waarborgen biedt voor fundamentele rechten.

Op grond van artikel 94 van de Grondwet kunnen burgers wel bij de rechter opkomen
tegen inperkingen door een wet van fundamentele rechten, wanneer deze fundamentele
rechten zijn neergelegd in verdragen en als een ieder verbindend kunnen worden aangemerkt.
Denk hierbij bijvoorbeeld aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).
Ook kan de rechter wanneer de lidstaten optreden binnen het toepassingsgebied van
het recht van de Europese Unie, wetten toetsen aan fundamentele rechten in het Handvest
van de grondrechten van de Europese Unie (EU-Handvest). Toetsing aan grondrechten
uit de Grondwet kan echter van wezenlijke meerwaarde zijn. Het EVRM en het EU-Handvest
laten ruimte aan de partijen bij het EVRM respectievelijk aan de EU-lidstaten om op
grond van het nationale recht verdergaande bescherming van grondrechten te verlenen
dan het EVRM en het EU-Handvest.8 Aanpassing van artikel 120 van de Grondwet zou voor de rechter de deur openen om
ten aanzien van wetten een eigen, nationale grondrechtenjurisprudentie te ontwikkelen
en deze verdergaande bescherming te bieden.9 Relevant in dit verband is dat de grondrechten die in de Grondwet zijn neergelegd
een aantal zaken beschermen die niet verdragsrechtelijk worden gewaarborgd, zoals
het censuurverbod van artikel 7 Grondwet. Ook heeft een aantal grondrechten uit de
Grondwet een bredere reikwijdte dan hun verdragsrechtelijke equivalent. Dit geldt
bijvoorbeeld voor het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 17 Grondwet
ten opzichte van artikel 6 EVRM.10 Voor het EU-Handvest geldt als beperking dat bepalingen hierin alleen van toepassing
zijn op de lidstaten wanneer zij het EU-recht ten uitvoer brengen.11

Hieronder gaan wij in op de vraag welke grondrechten uit de Grondwet volgens het kabinet
in aanmerking zouden moeten komen voor rechterlijke toetsing van wetten. Daarnaast
wordt aandacht besteed aan de rol van algemene rechtsbeginselen en de grondwettelijke
beperkingssystematiek.

2.1 Toetsingskader: klassieke grondrechten

Het kabinet stelt een gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod voor. Dat betekent
dat wetten alleen aan zogeheten klassieke grondrechten mogen worden getoetst. Daarvoor
wordt een limitatieve lijst van bepalingen van de Grondwet opgesteld, waarvan in ieder
geval de klassieke grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet deel uitmaken.12 Bezien wordt of daarnaast enkele andere aanverwante bepalingen worden toegevoegd.13 Als alternatief voor een limitatieve lijst van klassieke grondrechten heeft het kabinet
ook een materieel criterium overwogen om het toetsingskader vorm te geven. Naar de
mening van het kabinet wegen de voordelen van het gebruik van zo’n criterium echter
niet op tegen de voorspelbaarheid (en daarmee rechtszekerheid) die wordt geboden door
een duidelijke afbakening van het toetsingskader door een opsomming van grondwetsartikelen
waaraan de rechter kan toetsen.

Het kabinet is geen voorstander van toetsing aan sociale grondrechten, vanwege het
risico van politisering van de rechtspraak en juridificering van de politieke besluitvorming.

De versterking van de rechtsbescherming van burgers is in de visie van het kabinet
het meest gebaat bij het openstellen van toetsing aan bepalingen van de Grondwet die
klassieke vrijheidsrechten bevatten en die beogen een staatsvrije sfeer voor de burger
te creëren waarop de overheid alleen met gerechtvaardigde beperkingen mag ingrijpen.
Het gaat daarbij om bepalingen in de Grondwet die zich tot de burger richten en hem
een individueel recht verschaffen. Deze bepalingen bieden de burger subjectieve rechten,
die hij bij de rechter kan inroepen. Het gaat daarbij in ieder geval om de klassieke
grondrechten uit hoofdstuk 1 van de Grondwet. Bezien wordt of daarnaast enkele andere
aanverwante bepalingen worden toegevoegd.

Voor de bepalingen uit de Grondwet die als «sociale grondrechten» worden aangemerkt
geldt dat die in de regel juist overheidsingrijpen vergen om doelstellingen te realiseren,
zoals voldoende werkgelegenheid, voldoende woongelegenheid en bescherming en verbetering
van het leefmilieu. Omdat overheidshandelen op gespannen voet kan komen te staan met
hierin geschetste verplichtingen, pleiten sommigen er voor dat juist toetsing aan
deze sociale grondrechten de rechtsbescherming van burgers verbetert.14 Het kabinet is niettemin van mening dat de sociale grondrechten uit de Grondwet,
gelet op hun karakter als instructienorm en de abstracte formulering, minder geschikt
zijn voor rechterlijke toetsing. Van de rechter wordt in het geval van toetsing aan
sociale grondrechten uit de Grondwet immers niet gevraagd een oordeel te vellen over
een (wettelijke) inperking van een grondrecht, maar zich te buigen over de vraag of
de overheid heeft voldaan aan een inspanningsverplichting. Zo’n oordeel is kwetsbaar
voor het verwijt van politisering, nu de rechter zich inlaat met een discussie die
naar haar aard primair in het politieke domein wordt gevoerd. Daarbij worden belangen
afgewogen die veelal politiek van aard en dus niet toetsbaar zijn. De beslissing aan
welke belangen onder welke omstandigheden het meeste gewicht moet worden toegekend,
dient naar de mening van het kabinet in de eerste plaats te worden gemaakt door de
wetgever, niet door de rechter. Bovendien lijkt er op dit moment onvoldoende politiek
draagvlak voor toetsing aan de sociale grondrechten uit de Grondwet te bestaan.

Om voor de rechter duidelijk te maken aan welke klassieke grondrechten kan worden
getoetst, ligt het opstellen van een limitatieve lijst met bepalingen die bij het
toetsingskader worden betrokken voor de hand. Het nadeel van de keuze voor het opstellen
van een (limitatieve) lijst van grondrechten is dat het de rechter niet is toegestaan
aan grondwetsartikelen te toetsen die buiten deze lijst vallen, ook als die volgens
de rechter wel subjectieve rechten voor de burger bevatten. Om dit probleem te ondervangen
kan als alternatief worden gedacht aan het opnemen van een materieel criterium op
grond waarvan de rechter kan beoordelen of aan het grondwetsartikel in kwestie kan
worden getoetst. Een vergelijkbare constructie bestaat voor de toetsing aan verdragsbepalingen.
Op grond van artikel 93 en 94 van de Grondwet kan de burger zich beroepen op «een
ieder verbindende» bepalingen in verdragen; in de praktijk vaak «rechtstreeks werkende»
bepalingen genoemd.15 Het is primair aan de rechter om te beoordelen of een door een burger ingeroepen
bepaling aan het vereiste van «een ieder verbindendheid» voldoet. Zo’n materieel criterium
kan ervoor zorgen dat het toetsingskader geen vaststaand gegeven is, maar kan meebewegen
met ontwikkelingen in de samenleving.

Het kabinet ziet ook een keerzijde aan de introductie van een materieel criterium.
Waar een limitatieve lijst met klassieke bepalingen de toetsingsbevoegdheid van de
rechter duidelijk afbakent, heeft de rechter bij het gebruik van een materieel criterium
zelf de mogelijkheid om te bepalen welke grondrechtelijke normen zich lenen voor grondwettelijke
toetsing. Dat raakt aan de rechtszekerheid, nu op voorhand niet zeker is op welke
grondwetsbepalingen de burger een beroep zal kunnen doen. Bovendien wordt de rechter,
net als bij toetsing aan sociale grondrechten, op deze manier kwetsbaar voor het verwijt
van politisering. De introductie van een materieel criterium kan daarom het vertrouwen
in de rechtspraak aantasten. Om deze redenen voelt het kabinet meer voor een duidelijke
afbakening van het toetsingskader.

Een andere vraag is of de algemene bepaling uit de Grondwet tot het toetsingskader
moet behoren. De algemene bepaling bevat de plicht voor de regering en de Staten-Generaal
gezamenlijk als (grond)wetgever om de grondrechten en de democratische rechtsstaat
te waarborgen en richt zich (primair) tot de (grond)wetgever.16 Uit de toelichting op de algemene bepaling volgt dan ook dat burgers geen beroep
op de algemene bepaling kunnen doen, nu deze geen subjectieve rechten bevat.17 Dit maakt dat het opnemen van de algemene bepaling bij het toetsingskader voor constitutionele
toetsing niet alleen op gespannen voet staat met de bedoeling van de grondwetgever
die de bepaling ontwierp, maar ook dat de algemene bepaling naar haar aard onvoldoende
aanknopingspunten biedt voor de rechter om eraan te kunnen toetsen. Toetsing aan de
algemene bepaling van de Grondwet leidt in feite (alsnog) tot een toetsing aan de
gehele Grondwet, omdat alle bepalingen in de Grondwet betekenis geven aan de bescherming
van grondrechten en de democratische rechtsstaat. Toetsing van wetten aan de algemene
bepaling heeft daarom niet de voorkeur van het kabinet. Dit betekent overigens niet
dat de algemene bepaling helemaal geen betekenis zal hebben bij rechterlijke constitutionele
toetsing van wetten en wetsbepalingen. Zoals de grondwetgever heeft toegelicht, kan
de algemene bepaling als interpretatief kader dienen voor de overige bepalingen van
de Grondwet, en als hulpmiddel wanneer er twijfel is over de vraag hoe de Grondwet
moet worden uitgelegd.18

2.2 Toetsingskader: algemene rechtsbeginselen

Het kabinet kiest niet voor toetsing van wetten aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen.

Tegen de achtergrond van de toeslagenaffaire rijst de vraag in hoeverre toetsing aan
algemene rechtsbeginselen, meer specifiek het evenredigheidsbeginsel, mogelijk moet
zijn. De huidige stand van de rechtspraak is dat artikel 120 Grondwet mede een toetsingsverbod
voor de rechter omvat om een wet te toetsen aan ongeschreven, algemene rechtsbeginselen.19 Wel kan een rechter een wettelijke bepaling buiten toepassing laten als sprake is
van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de
afweging van de wetgever en die de toepassing van de wettelijke bepaling zozeer in
strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen dat die toepassing achterwege moet
blijven.20 Ook spelen de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, een
rol als rechters bij de beoordeling van een geschil een wettelijke bepaling uitleggen.
Bij deze uitleg is volgens vaste rechtspraak niet alleen de tekst van de bepaling
van belang, maar spelen ook andere factoren een rol, waaronder de totstandkomingsgeschiedenis
van de bepaling, het systeem van de wet en de (praktische en maatschappelijke) gevolgen
van de toepassing van de bepaling.21

Het kabinet is geen voorstander van verdergaande rechterlijke toetsing van wetten
aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen. In de kern gaat het er bij toetsing aan
deze beginselen om dat de rechter de inhoud hiervan vaststelt. Bij de formulering
van deze beginselen, de beperkingen daarop en de onderlinge rangorde ervan ontbreekt
de dialoog tussen de rechter en de wetgever. De rechter bepaalt eigenstandig aan welke
ongeschreven rechtsbeginselen wordt getoetst en welke normen daaruit kunnen worden
afgeleid. De (grond)wetgever komt daar niet aan te pas: als zijn opvatting afwijkt
van de door de rechter gegeven uitleg is het lastig om bij te sturen, aangezien het
ongeschreven recht betreft. Bij toetsing van door de democratisch gelegitimeerde wetgever
aangenomen wetten is het ontbreken van de dialoog met de (grond)wetgever naar het
oordeel van het kabinet moeilijk te rechtvaardigen.

Specifiek met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel onderkent het kabinet dat
toetsing van wetten aan dat beginsel meerwaarde kan hebben, met name daar waar de
toepassing van de wet niet onder de reikwijdte van een (toekomstig beoogd) toetsbaar
grondrecht valt. In die gevallen kan toetsing aan het evenredigheidsbeginsel ervoor
zorgen dat schrijnende situaties waarbij de toepassing van het wettelijk voorschrift
onevenredig uitpakt, zoveel mogelijk worden voorkomen. Daar staat tegenover dat de
rechtsprekende macht in dat geval ook expliciet verdisconteerde omstandigheden waar
de wetgever rekening mee heeft gehouden, terzijde kan stellen. Hiermee verschuift
het machtsevenwicht tussen de staatsmachten. Bovendien is het denken over het rechtstreeks
toetsen van wetten aan het evenredigheidsbeginsel minder ver ontwikkeld dan het toetsen
van besluiten aan dit beginsel en roept de werking van het evenredigheidsbeginsel
buiten het bestuursrecht (opname in de Grondwet zou het toepassingsbereik immers verbreden
tot het strafrecht en het privaatrecht) mogelijkerwijs nieuwe vragen op.

In het hoofdlijnenakkoord en het regeerprogramma wordt het belang van rechtsbeginselen
onderkend, maar worden rechtsbeginselen niet in verband gebracht met de invoering
van constitutionele toetsing en de instelling van een grondwettelijk hof. Het kabinet
kiest er, mede gelet op bovengenoemde afwegingen, niet voor om in de Grondwet te expliciteren
dat het toetsingsverbod ten aanzien van het evenredigheidsbeginsel komt te vervallen.

2.3 De grondwettelijke beperkingssystematiek

Toetsing van wetten aan de Grondwet betekent dat wordt beoordeeld of een wettelijke
beperking op een grondrecht daarop geen te grote inbreuk maakt. Het kabinet beziet
of per grondrecht afzonderlijk wordt geformuleerd welke beperking daarop wordt toegestaan,
of door middel van één algemene beperkingenclausule. In het laatste geval kan worden
volstaan met de in de Grondwet op te nemen norm dat een wettelijke beperking op een
grondrecht moet voldoen aan de criteria van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.

Het vraagstuk van proportioneel overheidsoptreden speelt ook in relatie tot de grondwettelijke
beperkingssystematiek van grondrechten. Deze systematiek is in haar huidige vorm vrij
procedureel ingestoken: er wordt in de beperkingsclausules van de verschillende grondrechtelijke
bepalingen van de Grondwet vooral aandacht besteed aan de vraag wie een grondrecht mag beperken.22 Naast competentievoorschriften komen in de beperkingsclausules ook doelcriteria en
procedure- en vormvoorschriften voor. De criteria van noodzaak, proportionaliteit
en subsidiariteit zijn daarentegen niet expliciet in de Grondwet verankerd. Dit kan
ertoe leiden dat de rechter, en meer in het bijzonder het grondwettelijk hof, na de
gedeeltelijke opheffing van het toetsingsverbod niet goed uit de voeten kan met zijn
nieuwverworven bevoegdheid om wetten aan de Grondwet te toetsen, omdat daarin nauwelijks
inhoudelijke vereisten zijn opgenomen waaraan hij een grondrechtenbeperking kan toetsen.
Als bijvoorbeeld de vrijheid van vereniging (als bedoeld in artikel 8 Grondwet) wordt
beperkt, kan de rechter uitgaande van de tekst van deze bepaling alleen toetsen of
de beperking is neergelegd in een wet in formele zin en of de beperking in het belang
van de openbare orde plaatsvindt. Omdat in de tekst van deze bepaling geen eis is
opgenomen op grond waarvan de rechter kan toetsen of de beperking geschikt en noodzakelijk
is ter bereiking van het gestelde doel en of er geen disproportionele verhouding bestaat
tussen het doel van de bepaling en de aantasting van het grondrecht, is de rechter
voor het bieden van rechtsbescherming dan alsnog aangewezen op de bepalingen van het
EVRM en het EU-Handvest, omdat daarin wel een expliciete toetsingsmaatstaf is opgenomen.
Dit kan een belemmering vormen voor de ontwikkeling van een eigen, nationale invulling
van grondrechten en zorgt er daardoor voor dat de meerwaarde van toetsing aan de grondwettelijk
verankerde grondrechten van geringe betekenis is ten opzichte van het huidige systeem,
waarin wetten alleen aan een ieder verbindende verdragsbepalingen en het Unierecht
kunnen worden getoetst.

Om dit probleem te ondervangen, stelt het kabinet voor om de grondwettelijke beperkingssystematiek
aan te vullen met de toetsingscriteria van noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit.
Onderzoekers van de Universiteit Maastricht schetsen hiervoor twee mogelijkheden:
ofwel in de toelichting op het grondwetsvoorstel wordt vermeld dat van de rechter
wordt verwacht dat hij bij toetsing van de wetten aan de Grondwet ook deze criteria
in zijn oordeel zal betrekken, ofwel de grondwettelijke beperkingssystematiek wordt
in de Grondwet zelf aangepast.23

Het kabinet voelt voor een aanpassing van de grondwettelijke beperkingssystematiek
via een wijziging van de Grondwet. Het kabinet beziet of per grondrecht afzonderlijk
wordt geformuleerd welke beperking daarop wordt toegestaan, of door middel van één
algemene beperkingenclausule. Als, naar analogie van bijvoorbeeld het EU-Handvest,24 wordt gekozen voor één algemene, aanvullende beperkingsclausule, kan daarin worden
bepaald dat de beperking van het grondrecht geschikt en noodzakelijk is om het gestelde
doel te bereiken en dat er een proportionele verhouding bestaat tussen het doel van
de beperking en de aantasting van het grondrecht.25 Die algemene norm richt zich tot wetgever, bestuur en rechter. Op die manier is de
rechter niet meer aangewezen op bepalingen in verdragen, maar kan eigenstandig aan
de Grondwet worden getoetst.

3. Rechtsbescherming door een grondwettelijk hof

Een grondwettelijk hof biedt een sterke waarborg voor onze democratische rechtsstaat
en belichaamt op tastbare wijze de belangrijke positie van de Grondwet in ons staatsbestel
en de rechtsbescherming die burgers aan de Grondwet kunnen ontlenen. Door snel een
beslissend oordeel te geven over de grondwettigheid van wetgeving, lagere regelgeving
en besluiten, kan het hof bijdragen aan de effectieve rechtsbescherming van burgers
in grondrechtelijke geschillen en aan de totstandkoming van een constitutionele cultuur.
Naast het buiten toepassing laten in een concreet geval is het een optie om aan het
hof de bevoegdheid toe te kennen om een norm die strijdig is bevonden met de Grondwet,
te vernietigen. Vernietiging is een vergaande consequentie die diep ingrijpt in de
bestaande verhouding tussen de wetgevende en de rechtsprekende macht. In de lidstaten
van de Europese Unie die een grondwettelijk hof hebben, hebben hoven de mogelijkheid
van vernietiging in het arsenaal van bevoegdheden. Bezien moet worden of deze bevoegdheid
past bij het Nederlandse systeem. Zo bestaat het risico op een te grote verschuiving
in de checks and balances tussen de staatsmachten, terwijl minder vergaande bevoegdheden
voor het hof ook een signaalfunctie hebben. Ook moet gewezen worden op de verhouding
tussen het grondwettelijk hof en andere hoge rechterlijke colleges, zoals de Hoge
Raad. Als gekozen wordt voor vernietiging, zou het kabinet het daarom gepast vinden
deze bevoegdheid uitsluitend aan het grondwettelijk hof toe te kennen.

De keuzes die het kabinet maakt ten aanzien van de toegang tot en de bevoegdheden
van het grondwettelijk hof hebben gevolgen voor de taken en bevoegdheden van de bestaande
rechterlijke instanties. Het kabinet zal de rechterlijke instanties betrekken bij
de verdere uitwerking van deze keuzes.

Toetsing aan grondrechten kan op verschillende manieren institutioneel worden vormgegeven.
Speerpunt van dit kabinet is om in verband met deze toetsing een voorname rol toe
te bedelen aan een grondwettelijk hof.26 De eerste overweging hierbij is dat zo’n speciale grondwettelijke instantie relatief
snel een beslissend oordeel kan vellen over de grondwettigheid van wetgeving. Het
Nederlandse rechtsbestel kent verschillende waarborgen en instrumenten voor een effectieve
rechtsbescherming van burgers en andere rechtzoekenden. Als gevolg van de wijze waarop
het stelsel is ingericht, is het verkrijgen van effectieve rechtsbescherming soms
wel een zaak van lange adem. Het kan jaren duren voordat een zaak de hoogste rechter
bereikt. Waar zoiets fundamenteels als de grondwettigheid van een wet ter discussie
staat, is dat geen wenselijke situatie.

Een tweede overweging bij de instelling van een grondwettelijk hof is dat een dergelijke
instantie kan bijdragen aan de ontwikkeling van een constitutionele cultuur in Nederland.
De Grondwet, de democratische rechtsstaat en grondrechten zijn fenomenen die naar
de opvatting van het kabinet maatschappelijk op dit moment onvoldoende weerklank vinden.
Alleen de invoering van rechterlijke constitutionele toetsing van wetgeving is naar
het oordeel van het kabinet niet genoeg om hier verandering in te brengen. De genoemde
fenomenen hebben ook een gezicht nodig. Met een gezaghebbend grondwettelijk hof kan
dat gezicht volgens het kabinet worden gegeven.

Met de oprichting van een grondwettelijk hof zal ook het belang toenemen van de aandacht
die nu reeds door de bestaande instanties wordt gegeven aan deze onderwerpen. Het
gaat dan niet alleen om de Eerste Kamer en de Afdeling advisering van de Raad van
State, die in het kader van het wetgevingsproces structureel aandacht besteden aan
de grondwettigheid en rechtsstatelijkheid van voorstellen. Ook de Tweede Kamer en
het kabinet werken aan een verdere versterking van de bestaande toetsing van wetsvoorstellen
aan de Grondwet. Naar aanleiding van een motie van het lid Omtzigt heeft de Tweede
Kamer hiervoor een tijdelijke commissie grondrechten en constitutionele toetsing ingesteld
(Kamerstuk 36 471, nr. 8).

Vanuit het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties worden verschillende
stappen gezet om de constitutionele toets (ex ante) steviger in het wetgevingsproces te verankeren, naast de verplichting dat in elk
wetsvoorstel en elke algemene maatregel van bestuur in een aparte paragraaf aandacht
wordt besteed aan de verenigbaarheid van het voorstel met de Grondwet, de grondrechten,
het Europese en internationale recht en de beginselen van de rechtsstaat.

Een laatste overweging bij de keuze voor een grondwettelijk hof is de vraag of aan
een oordeel van ongrondwettigheid derdenwerking (dat wil zeggen: werking ook voor
anderen dan de procespartijen in de concrete zaak) moet worden toegekend. Indien het
kabinet voor een rechtsgevolg kiest dat derdenwerking heeft (zoals buitenwerking stellen
of vernietiging), ligt het in de rede dat deze wordt geconcentreerd bij één gespecialiseerde
instantie: een grondwettelijk hof.

3.1 Toegang tot grondwettelijke rechtsbescherming en het grondwettelijk hof

Hoewel alle rechters straks de bevoegdheid krijgen wetten aan een deel van de Grondwet
te toetsen, ziet het kabinet het grondwettelijk hof als de centrale instantie voor
het bevorderen van de constitutionele cultuur en het bewaken van de rechtseenheid.
Het kabinet stelt voor om rechtszoekenden toegang tot het grondwettelijk hof te verlenen
via een prejudiciële procedure. Een dergelijke procedure geeft de mogelijkheid om
in zaken met een grote maatschappelijke relevantie relatief snel een deelbeslissing
te krijgen over de grondwettigheid van een wet of een deel van een wet.

Met de wijziging van artikel 120 Grondwet die het kabinet voor ogen heeft, wordt het
verbod voor rechters om wetten te toetsen aan de Grondwet gedeeltelijk opgeheven.
Dit betekent dat burgers straks niet alleen bij alle rechters terecht kunnen voor
een beoordeling van de grondwettigheid van lagere regelgeving en andere handelingen,
maar ook voor een beoordeling van de grondwettigheid van wetgeving; althans wanneer
klassieke grondrechten in het geding zijn. Komt een rechter tot de conclusie dat een
wettelijke bepaling in een concreet geval in strijd is met de Grondwet, dan is deze
bepaling onverbindend en zal hij deze buiten toepassing kunnen laten, zoals nu reeds
mogelijk is bij toetsing van wetten aan bijvoorbeeld het EVRM. Indien de rechter oordeelt
dat aan een wettelijke bepaling echt een intrinsiek defect kleeft, zal van een uitspraak
een belangrijk signaal naar de wetgever uitgaan en kan het ertoe leiden dat de bepaling
ook in andere gevallen buiten toepassing wordt gelaten. Van formele derdenwerking
is bij de huidige stand van het recht geen sprake; een onverbindendverklaring geldt
alleen tussen partijen bij een geding.

Er zijn verschillende manieren om de toegang tot het grondwettelijk hof vorm te geven.
Het kabinet meent dat het de rechtsbescherming van burgers ten goede komt wanneer
het hof, in lopende procedures bij de rechter, snel om een deelbeslissing gevraagd
kan worden over de grondwettigheid van een wet. Grondwettigheidsvragen kunnen immers
in elk rechtsgeding en op elk rechtsgebied naar voren komen. Rechters kunnen deze
zaken, ook waar het gaat om toetsing van wetten aan de Grondwet, veelal zelf afdoen,
bijvoorbeeld als er al een eerdere richtinggevende uitspraak is geweest of als er
over de toetsing geen redelijke twijfel kan bestaan. In zaken met een duidelijk zaaksoverstijgend
belang ligt naar het oordeel van het kabinet een rol van het hof in de rede.

Een prejudiciële procedure voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van een
snelle deelbeslissing over de grondwettigheid van een wet. Bij een dergelijke procedure
geeft het hof bindende antwoorden en oordelen over rechtsvragen die worden voorgelegd
door een andere rechterlijke instantie, in het kader van een concreet geschil. Volgens
het kabinet is een prejudiciële procedure zeer geschikt om de doelstellingen van rechtszekerheid,
snelheid en rechtseenheid te verwezenlijken. Het draagt bovendien bij aan een optimale
vervulling van de rechtsvormende taak van het hof in constitutionele zaken die van
grote maatschappelijke betekenis zijn.

Alternatieven voor een prejudiciële procedure zijn een rechtstreekse procedure bij
het grondwettelijk hof of een combinatie van zo’n rechtstreekse procedure met een
prejudiciële procedure. Deze alternatieven hebben niet de voorkeur van het kabinet.
Het inrichten van twee procedures naast elkaar is een complexe operatie en roept tevens
vanuit het oogpunt van proceseconomie vragen op. Belangrijk is verder dat de indirecte
toegang voor de burger in een prejudiciële procedure niet ten koste hoeft te gaan
van de mogelijkheid om, via de rechter, inbreng te leveren voor de aan het hof te
stellen rechtsvraag. Een prejudiciële procedure is bovendien een procedure waarmee
ook nationaal inmiddels ruimschoots ervaring is opgedaan. Sinds enige tijd is het
mogelijk prejudiciële vragen te stellen bij de Hoge Raad in civiele zaken, strafzaken
en fiscale zaken. Het kabinet stelt voor bij de inrichting van de prejudiciële vragen
aan het hof waar mogelijk aan te sluiten bij de reeds bestaande regelgeving inzake
deze prejudiciële vragen bij de Hoge Raad.27

Concreet betekent dit dat de rechter ambtshalve of op vordering van partijen aan het
hof een rechtsvraag stelt ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing,
indien een antwoord op deze vraag nodig is om te beslissen en aan de beantwoording
van deze vraag bijzonder gewicht kan worden toegekend, gelet op het met de vraag gemoeide
zaaksoverstijgend belang. Het gaat hier om een rechtsvraag, niet om een vraag die
louter vraagt om een beoordeling van feiten. In lijn met de reeds bestaande prejudiciële
procedures bij de Hoge Raad kan het hof afzien van de beantwoording indien hij oordeelt
dat de vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent
of de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen. Als er
wel een inhoudelijke beantwoording volgt, beslist de verwijzende rechter met inachtneming
van de uitspraak van het hof.

Eventueel kan, in aanvulling op de prejudiciële procedure, overwogen worden aan een
aan te stellen procureur-generaal bij het grondwettelijk hof, de bevoegdheid toe te
kennen «grondwettigheidstoetsing in het belang der wet» in te stellen, geïnspireerd
op de reeds bestaande mogelijkheid van het instellen van «cassatie in het belang der
wet» bij de Hoge Raad.28 Ook deze procedure zou bijdragen aan een optimale vervulling van de rechtsvormende
taak van het hof in constitutionele zaken die van grote maatschappelijke betekenis
zijn.

3.2 Rechtsmacht

In de opvatting van het kabinet wordt het grondwettelijk hof in de prejudiciële procedure
niet alleen bevoegd om zich uit te spreken over de grondwettigheid van wetten maar
ook over de grondwettigheid van lagere regelgeving en besluiten.

Waarover wordt het grondwettelijk hof bevoegd zich uit te spreken in het kader van
een prejudiciële procedure? Uit het regeerprogramma volgt dat het de bedoeling is
de rechtsmacht van het hof niet te beperken tot wetten, maar zich ook te laten uitstrekken
tot regels en besluiten. Bij regels kan worden gedacht aan lagere regelgeving, zoals
algemene maatregelen van bestuur en gemeentelijke verordeningen; bij besluiten aan
bepaalde beschikkingen van bestuursorganen. De Grondwet staat de rechter nu niet toe
om de grondwettigheid van wetten en verdragen te beoordelen, maar bevat geen beperkingen
met betrekking tot andere categorieën van (rechts)handelingen. Rechters zijn dus al
bevoegd lagere regelgeving te toetsen aan de Grondwet. Ze kunnen hierbij toetsen aan
de gehele Grondwet. Het toetsingskader is dus niet beperkt tot klassieke grondrechten.
Met betrekking tot het grondwettelijk hof komt het kabinet tot een andere afweging.
Bescherming van klassieke grondrechten is hier het primaire doel, ook waar het de
beoordeling van lagere regelgeving en besluiten betreft. Het kabinet stelt daarom
voor om voor de toetsing van lagere regelgeving en besluiten door het hof in de prejudiciële
procedure hetzelfde toetsingskader te hanteren als voor de toetsing van wetten. Verder
ligt het blijkens het regeerprogramma niet in de rede om alle overige handelingen
van de overheid, juridisch dan wel feitelijk, onder de rechtsmacht van het grondwettelijk
hof te brengen.

3.3 Bevoegdheden

Wanneer een wet, een ander algemeen verbindend voorschrift of een besluit strijdig
wordt bevonden met de Grondwet, moet het grondwettelijk hof daar, in de opvatting
van het kabinet, een passend rechtsgevolg aan kunnen verbinden. Daarbij zijn meerdere
opties denkbaar. De rechter heeft bij de huidige stand van het recht na de gedeeltelijke
opheffing van het toetsingsverbod de bevoegdheid een bepaling buiten toepassing te
laten. Indien de rechter oordeelt dat aan een wettelijke bepaling echt een intrinsiek
defect kleeft, zal van zo’n uitspraak een belangrijk signaal naar de wetgever uitgaan
en kan dat ertoe leiden dat de bepaling ook in andere gevallen buiten toepassing wordt
gelaten. Zoals eerder al geopperd, is naast buiten toepassing laten in een concreet
geval het ook een optie om het hof de bevoegdheid te geven van vernietiging als rechtsgevolg.29 Bij vernietiging verdwijnt een voorschrift uit de rechtsorde, in beginsel per ommegaande,
en is ook voor derden duidelijk dat zij niet door de ongrondwettige norm kunnen worden
getroffen. Gelet op de ingrijpende consequenties hiervan voor de rechtsorde vindt
het kabinet, als gekozen wordt voor deze bevoegdheid, het belangrijk dat deze bevoegdheid
in één hand blijft en exclusief is voorbehouden aan het grondwettelijk hof. In de
lidstaten van de Europese Unie die een grondwettelijk hof hebben, hebben hoven de
mogelijkheid van vernietiging in het arsenaal van bevoegdheden.30 Men kan zich afvragen of deze bevoegdheid past bij het Nederlandse systeem. Zo bestaat
het risico op een te grote verschuiving in de checks and balances tussen de staatsmachten,
terwijl van minder vergaande bevoegdheden voor het hof ook sterke signalen uitgaan.
Ook moet gewezen worden op de verhouding tussen het grondwettelijk hof en andere hoge
rechterlijke colleges, zoals de Hoge Raad. Als wordt gekozen om de bevoegdheid vernietiging
toe te kennen aan het hof, zoekt het kabinet naar een binnen het Nederlandse systeem
passende invulling van die bevoegdheid.

Overigens wil het eventueel toekennen van de bevoegdheid om te vernietigen niet zeggen
dat het hof daar ook altijd gebruik van zal maken indien het tot het oordeel komt
dat sprake is van ongrondwettige wetgeving of andere regelgeving. Denkbaar is dat
het hof wel tot het oordeel komt dat een aan hem voorgelegde norm ongrondwettig is,
maar dat deze voorlopig in stand kan blijven en alleen tussen partijen bij het geschil
geen werking heeft. Een ander scenario is dat het grondwettelijk hof weliswaar een
bestreden norm vernietigt, maar dat het omwille van de rechtszekerheid de gevolgen
hiervan verzacht, bijvoorbeeld door geen terugwerkende kracht aan de vernietiging
te verbinden.

Dit laat onverlet dat rechters, zoals eveneens hierboven is toegelicht, ook zelf kunnen
toetsen aan de Grondwet en zaken kunnen afdoen, bijvoorbeeld als er al een eerdere
richtinggevende uitspraak is geweest of als er over de toetsing geen redelijke twijfel
kan bestaan. Eventueel kan een wet (of een deel van de wet) buiten toepassing worden
gelaten, zoals nu reeds het geval is bij toetsing van wetten aan verdragen. Zodra
een rechter echter besluit om een prejudiciële vraag te stellen over de grondwettigheid
van een maatregel die binnen de rechtsmacht van het grondwettelijk hof valt, is hij
gehouden het oordeel van het hof hierover te volgen wanneer de behandeling van het
geschil hervat wordt.

Welke consequentie dit oordeel heeft voor het vervolg van het geschil, zal onder meer
afhangen van de aard van dit geschil. Vindt de verwijzing van een prejudiciële vraag
bijvoorbeeld plaats in een strafzaak, dan kan de ongrondwettigheidsverklaring van
een voorschrift ertoe leiden dat de strafrechter een verdachte ontslaat van rechtsvervolging
of vrijspreekt. Is sprake van een onrechtmatige daadsactie tegen het bestreden voorschrift
bij de burgerlijke rechter, dan kan een dergelijke verklaring ertoe leiden dat de
rechter een gedupeerde een schadevergoeding toekent. Wordt de grondwettigheid tot
slot opgeworpen in een bestuursrechtelijk geschil, dan zal de ongrondwettigheidsverklaring
vermoedelijk in de regel betrekking hebben op een algemeen verbindend voorschrift
dat de grondslag vormt van een bestuursrechtelijk besluit. Het is vervolgens aan de
bestuursrechter om te bezien wat er precies moet gebeuren met het bestreden besluit.

Soms zal een rechtszoekende burger niet geholpen zijn met de enkele vaststelling dat
een wet of regel een grondrecht schendt. Het kan namelijk voorkomen dat hierdoor een
leemte in het recht ontstaat die, wil er sprake zijn van effectieve rechtsbescherming,
opgevuld dient te worden door nieuwe rechtsvorming. Over het leerstuk van rechtsvorming
bij schending van verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten bestaat veel jurisprudentie.
Volgens de Hoge Raad dient de rechter in een dergelijke situatie in het algemeen zelf
in het rechtstekort te voorzien, indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin
geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis,
voldoende duidelijk laat afleiden hoe dit dient te geschieden.31 Is dat niet het geval, dan kan de rechter geen rechtsbescherming bieden en is het
aan de wetgever om een oplossing te vinden. Ook bij de toetsing van wetten aan de
Grondwet zal deze problematiek een rol gaan spelen.

Toetsing van en aan rijkswetten

De door het kabinet beoogde gedeeltelijke opheffing van het in artikel 120 van de
Grondwet opgenomen toetsingsverbod maakt de weg vrij voor een rechterlijke beoordeling
van de grondwettigheid van «wetten». Het verdient opmerking dat dit uitsluitend Nederlandse
wetten betreft. Toetsing van rijkswetten aan de Grondwet ligt niet in de rede; het
past immers niet binnen de structuur van het Koninkrijk dat wetgeving van het hiërarchisch
hoger gelegen Koninkrijksniveau door de rechter wordt getoetst aan de wetgeving van
de landen, inclusief de delen van de Grondwet die de constitutie van het land Nederland
betreffen.

Dit heeft mede als consequentie dat het rechterlijke toetsingsrecht niet zal zien
op de goedkeuring van verdragen, omdat deze goedkeuring bij rijkswet kan plaatsvinden.
Ook om andere redenen stelt het kabinet niet voor om het toetsingsverbod voor wat
betreft verdragen op te heffen. Invoering van rechterlijke toetsing van geldende verdragen
aan de Grondwet zou onder andere raken aan onderwerpen als de voorrang en doorwerking
van internationaal recht in het Koninkrijk – onderwerpen die buiten het bestek van
deze contourennota vallen. Verder zou een dergelijke uitbreiding van het toetsingsrecht
leiden tot de ongerijmdheid dat de rechter verdragen aan de gehele Grondwet zou moeten
toetsen, terwijl het toetsingsrecht voor wat betreft wetten beperkt blijft tot een
aantal onderdelen van de Grondwet. In de memorie van toelichting bij de grondwetswijziging
zal nader op deze aspecten worden ingegaan.

Wat betreft de vraag in hoeverre Nederlandse wetten kunnen worden getoetst aan de
Grondwet wijst het kabinet op het volgende. De Grondwet is een amfibiewet, met een
hybride karakter: de Grondwet is deels bij Nederlandse wet en deels bij rijkswet vastgesteld.
Uit artikel 49 van het Statuut en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover volgt dat
rechters wettelijke maatregelen van de landen – waaronder Nederlandse wetten – niet
mogen toetsen aan wettelijke regelingen van het Koninkrijk. In deze mogelijkheid kan
alleen bij rijkswet worden voorzien. Dat betekent dat een grondwettelijke regeling
die rechterlijke toetsing mede mogelijk maakt aan onderdelen van de Grondwet die het
karakter van rijkswet hebben, bij rijkswet zal moeten worden vastgesteld.

Voor de goede orde wijzen wij erop dat het kabinet het niet wenselijk acht om, als
wordt gekozen voor een regeling bij rijkswet, van de gelegenheid gebruik te maken
om tegelijkertijd invulling te geven aan artikel 12a van het Statuut. Dat bepaalt
dat bij rijkswet voorzieningen worden getroffen voor de behandeling van bij rijkswet
aangewezen geschillen tussen het Koninkrijk en de landen. Artikel 12a van het Statuut
heeft een andere strekking dan artikel 49 van het Statuut. Dit laatste artikel gaat
over conformiteit van het handelen van de landen met de regels van het Koninkrijk,
terwijl artikel 12a het handelen van het Koninkrijk zelf betreft. De uitwerking daarvan
moet naar het oordeel van het kabinet op eigen merites worden bezien. Tijdens de meest
recente bijeenkomst van het Interparlementair Koninkrijksoverleg is bovendien afgesproken
dat de Staten van de Caribische landen een voorstel ter uitwerking van artikel 12a
van het Statuut zullen presenteren.

In een beschouwing naar aanleiding van de viering van 70 jaar Statuut voor het Koninkrijk,
heeft onlangs ook de Raad van State van het Koninkrijk zich uitgesproken over het
vraagstuk van de geschillenregeling.32 Het kabinet komt voor de zomer met een reactie op deze beschouwing. Voor zover relevant,
zal in deze reactie ook worden ingegaan op de raakvlakken met de onderhavige voorstellen
ten aanzien van constitutionele toetsing.

3.4 Samenloop met internationaal en EU-recht

In geval van samenloop met een beroep op een fundamenteel recht dat internationaalrechtelijk
en/of Unierechtelijk wordt geborgd, wordt overwogen aan de beoordeling door het grondwettelijk
hof van het beroep op de Grondwet prioriteit te verlenen. Deze prioritering mag geen
afbreuk doen aan de verplichtingen van Nederland onder het internationale en EU-recht.

Een prejudiciële procedure bij een grondwettelijk hof kan interfereren met de bevoegdheid
van rechters om regelgeving te toetsen aan rechtstreeks werkende verdragen en het
EU-recht. Tevens kan deze procedure ingrijpen op hun bevoegdheid en soms zelfs verplichting
om over regelgeving prejudiciële vragen te stellen in het kader van de bestaande prejudiciële
procedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) en de adviesprocedure
bij het EHRM op grond van Protocol 16 bij het EHRM. Daar is het kabinet zich goed
van bewust. Het wil dan ook dat de regeling die wordt vervaardigd om de prejudiciële
procedure in te richten, blijk geeft van de grenzen die het internationale en EU-recht
aan het nationale recht stelt en daarnaast anticipeert op mogelijke samenloopproblemen.

Samenloop kan zich in de eerste plaats voordoen bij de inroeping van materiële constitutionele
normen die zowel in de Grondwet als in verdragen en het Unierecht zijn verankerd.33 Aan samenlopende normen met een vergelijkbare inhoud is op zich niets nieuws. Bij
de toetsing van lager recht aan de Grondwet kan nu reeds tegelijkertijd de verenigbaarheid
met bijvoorbeeld het EVRM en het EU-recht bij de rechter worden opgeworpen. De rechter
zal dan ofwel de rechtsvragen afzonderlijk beantwoorden ofwel de interpretatie van
de ene bepaling meenemen in de interpretatie van de andere bepaling.34 Als de rechter van opvatting is dat er gerede twijfels zijn over de grondwettigheid
van een wet, lagere regelgeving of een besluit, zal hij hierover, in de in paragraaf 3.2
beschreven plannen van het kabinet, aan het grondwettelijk hof een vraag kunnen voorleggen.
Het is echter de vraag hoe deze bevoegdheid zich op haar beurt zal verhouden tot de
bestaande bevoegdheid van de rechter om de wet aan het EVRM en het EU-recht te toetsen.35

In navolging van andere landen met een grondwettelijk hof en een monistisch stelsel
ten aanzien van de doorwerking van internationaal recht, is het denkbaar om in een
dergelijk geval prioriteit te verlenen aan de toetsing aan de Grondwet.36 Dat betekent dat in beginsel eerst aan het grondwettelijk hof wordt gevraagd om een
oordeel te vellen over de grondwettigheid van de wet, alvorens de rechter zelf toekomt
aan een oordeel over de verenigbaarheid van dezelfde wet met het EVRM en het EU-recht.
Oordeelt het hof dat de wet in kwestie niet ongrondwettig is, dan is het nodig om te bezien of op grond van het EVRM of EU-recht
door de rechter in het concrete geschil grondrechtenbescherming moet worden geboden.
Heel waarschijnlijk is dat overigens niet, ook al omdat het grondwettelijk hof bij
zijn eigen uitleg aan de Grondwet vermoedelijk samenlopende normen zoveel mogelijk
in samenhang zal interpreteren en een uitleg zal geven die strookt met internationale
verdragen, inclusief mensenrechtenverdragen, het EU-recht en de rechtspraak van het
EHRM en het EU-Hof. Het kan echter niet worden uitgesloten.

Het verlenen van prioriteit aan de beoordeling van de grondwettigheid van een wet
is niet in strijd met het internationale recht of het Unierecht, maar de regeling
en toepassing hiervan is wel aan een aantal belangrijke voorwaarden verbonden, die
vooral uit het Unierecht voortvloeien. Vertrekpunt voor een prioriteitsregeling is
dat zowel het EVRM als het Handvest een bepaling bevat die expliciet toelaat dat rechters
op grond van het eigen nationale constitutionele recht verdergaande grondrechtenbescherming
verlenen. Er kan, vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, dus reden zijn om eerst
vast te stellen hoe een wet zich verhoudt tot grondrechten uit de Grondwet. Van een
rechter kan echter niet worden verlangd om een prejudiciële vraag aan het grondwettelijk
hof voor te leggen over de verenigbaarheid van een wet met de Grondwet, wanneer deze
rechter op hetzelfde moment vragen heeft over de uitleg van het Unierecht en naar
aanleiding hiervan een prejudiciële procedure wil starten bij het HvJEU. Het beginsel
van voorrang van het Unierecht brengt namelijk mee dat nationaal constitutioneel recht
geen beperkingen mag opleggen aan de vrijheid van rechters om zich te wenden tot het
HvJEU.37

Een andere grens die uit het Unierecht voortvloeit, is dat een rechter – inclusief
het grondwettelijk hof – bij het verlenen van grondrechtenbescherming op basis van
de Grondwet geen afbreuk mag doen aan de eenheid en effectieve werking van het Unierecht.38 Er kan zich een situatie voordoen waarin het Unierecht geen ruimte laat om verdergaande
nationale grondrechtenbescherming in te roepen, omdat dit afbreuk zou doen aan de
werking van de EU-handelingen op het grondgebied van die lidstaat. Een dergelijke
begrenzing voor een ruimere uitleg kan ook aan de orde zijn wanneer een rechterlijke
uitspraak inzake een grondwettelijk grondrecht ten koste dreigt te gaan van de bescherming
van een ander grondrecht. Wanneer het grondwettelijk hof met een bepaalde interpretatie
van de vrijheid van meningsuiting in artikel 7 Grondwet zou komen, zal het zich ervan
moeten vergewissen dat deze interpretatie niet botst met bijvoorbeeld de rechtspraak
van het HvJEU en EHRM over het recht op privacy. Is dit wel het geval, dan is er in
beginsel geen ruimte voor de betreffende interpretatie.

4. Andere taken voor het grondwettelijk hof

Onderzocht wordt of de toetsing door het hof zich mede kan uitstrekken tot interinstitutionele
grondwetsbepalingen.

In het regeerprogramma heeft het kabinet aangekondigd te willen bekijken of de rechterlijke
toetsing van wetten, regels en besluiten zich mede kan uitstrekken tot de interinstitutionele
bepalingen van de Grondwet. Dit zijn de onderdelen van de Grondwet die niet (direct)
rechten of plichten voor burgers creëren maar betrekking hebben op (bevoegdheden van)
overheidsorganen, de wetgevingsprocedure of de verhoudingen binnen de gedecentraliseerde
eenheidsstaat. Het kabinet zal laten onderzoeken of deze taak passend is bij het grondwettelijk
hof. Dit onderzoek zal zich richten op vijf onderwerpen:

– Inlichtingenplicht van bewindspersonen (artikel 68 Grondwet);

– Geschillen die kunnen ontstaan naar aanleiding van verkiezingen;

– Zuivere bestuursgeschillen;

– Het opleggen van een partijverbod;

– Mogelijke andere constitutionele geschillen.

Het kabinet beziet of bij de grondwettelijke regeling van het hof een grondslag wordt
opgenomen om op een later moment bij wet andere taken aan het hof te kunnen opdragen.
Een dergelijke grondslag om bij wet andere taken op te dragen bestaat ook voor andere
instanties die in de Grondwet zijn geregeld, zoals de Hoge Raad, de Raad van State
en de Nationale ombudsman.

5. Inrichting en onafhankelijkheid

Als gezegd heeft het kabinet een voorkeur voor de instelling van een grondwettelijk
hof. In deze paragraaf staat daarom de inrichting van een dergelijk hof centraal.

5.1 Positionering en waarborgen voor onafhankelijkheid

Om de onafhankelijkheid van het grondwettelijk hof te waarborgen zal deze behoren
tot de rechterlijke macht, waardoor de waarborgen die gelden voor de onafhankelijkheid
van de leden van de rechterlijke macht ook voor de leden van het hof zullen komen
te gelden. Wel stelt het kabinet voor om de leden bij het hof niet voor het leven
te benoemen, maar voor maximaal negen jaren, zonder mogelijkheid tot herbenoeming.

Het grondwettelijk hof is een rechtsprekende instantie. Voor de leden van het hof
geldt dat zij volledig onafhankelijk en onpartijdig recht moeten kunnen spreken. In
navolging van de Staatscommissie parlementair stelsel meent het kabinet dat het verstandig
zou zijn het grondwettelijk hof tot de rechterlijke macht te laten behoren.39 Niet alleen omdat de Grondwet de rechterlijke macht exclusief bevoegd maakt voor
beslechting dan wel berechting van civielrechtelijke en strafrechtelijke zaken, maar
ook omdat hiermee aan een aantal belangrijke voorwaarden en waarborgen voor de onafhankelijkheid
van de leden van het hof «als vanzelf» is voldaan. De Grondwet bevat immers al een
aantal belangrijke waarborgen voor de onafhankelijkheid van leden van de rechtelijke
macht met rechtspraak belast. Wat het kabinet betreft komen al deze waarborgen – met
uitzondering van de benoeming voor het leven – ten minste ook te gelden voor de leden
van het hof. Het gaat hierbij om de waarborg dat leden van de rechterlijke macht alleen
in de gevallen bij wet bepaald door een, eveneens bij de wet aangewezen, tot de rechterlijke
macht behorend gerecht kunnen worden geschorst of ontslagen (artikel 117, derde lid,
Grondwet). Ter verdere versterking van de onafhankelijkheid van de leden van het hof
zou ook overwogen kunnen worden in de Grondwet te regelen dat voor de uitwerking van
dit onderdeel een wet met een meerderheid van ten minste twee derde van de stemmen
vereist is. Een ander voorbeeld van een waarborg die ook voor de leden van het hof
komt te gelden is de regel dat het toezicht op de ambtsvervulling van de leden van
de rechterlijke macht alleen door leden van de rechterlijke macht met rechtspraak
belast mag worden uitgeoefend (artikel 116, vierde lid, Grondwet). Net als bij de
andere leden van de rechterlijke macht vergen deze, en andere in de Grondwet verankerde
regels, nadere uitwerking bij of krachtens de wet. Hiervoor zal een afzonderlijk wetstraject
worden gestart.

Voor de leden van een grondwettelijk hof zijn er, wat het kabinet betreft, goede redenen
te kiezen voor een tijdelijke – niet te verlengen – benoemingstermijn. Het kabinet
realiseert zich dat dit een belangrijke uitzondering is op een waarborg die voor de
andere leden van de rechterlijke macht nu juist als één van de speerpunten van rechterlijke
onafhankelijkheid wordt gezien: de benoeming voor het leven. Vanwege de bijzondere
aard van de bevoegdheden van een grondwettelijk hof, namelijk het beslissen over de
grondwettigheid van democratisch gelegitimeerde wetgeving, en vanwege de overtuiging
van het kabinet dat het aantal leden van het hof beperkt dient te blijven, acht het
kabinet het wenselijk dat er voldoende voorzien is in wisseling van de samenstelling
van de leden van het hof. Tevens worden de leden niet allemaal tegelijk benoemd, waardoor
er regelmatig nieuwe benoemingen zijn en niet alle leden tegelijk aftreden. Een zittingsduur
van negen jaren verzekert enerzijds de benodigde continuïteit en aanwezigheid en opbouw
van expertise en voorkomt anderzijds dat één of enkele leden langdurig een te grote
stempel kunnen drukken op de rechterlijke besluitvorming. Het kabinet heeft geen voorkeur
voor een herbenoemingsmogelijkheid om oneigenlijke druk of beïnvloeding als een herbenoeming
aan de orde is uit te sluiten. Hiermee wordt de onafhankelijkheid en onpartijdigheid
van de leden van het hof gedurende de benoemingstermijn gewaarborgd.

5.2 Benoemingsprocedure leden hof

Het kabinet onderschrijft het belang van een goed doordachte en gebalanceerde benoemingsprocedure
voor de leden van het hof. De vormgeving hiervan vergt nadere uitwerking.

Het oprichten en inrichten van een grondwettelijk hof heeft gevolgen voor de onderlinge
verhoudingen binnen de trias politica, in het bijzonder tussen de wetgevende en de
rechterlijke macht. De bijzondere positie van dit rechtsprekende orgaan dient tot
uiting te komen in de inrichting en samenstelling van dit hof en de benoemingsprocedure
van haar leden. Er zal naar het oordeel van het kabinet een balans moeten zijn tussen
voldoende waarborgen voor het voorkomen van politieke druk op of politisering van
de rechtspraak én tegelijkertijd enige mate van betrokkenheid van de andere staatsmachten
met het oog op de democratische legitimatie en het evenwicht tussen de staatsmachten.
Aan beide invalshoeken moet recht gedaan worden in de benoemingsprocedure. Er zijn
verschillende manieren waarop dit kan worden ingevuld. Bestaande benoemingsprocedures
kunnen daartoe als inspiratie dienen.40

5.3 Samenstelling grondwettelijk hof

Het kabinet heeft een voorkeur voor een hof met een beperkt aantal leden (10 tot 12 leden).
Het aantal leden dat zitting neemt en uitspraak doet in een concrete zaak zou een
oneven aantal moeten zijn (bijvoorbeeld 5 of 7 leden). Daarnaast denkt het kabinet
aan het benoemen van plaatsvervangers.

Het aantal leden van het grondwettelijk hof hangt nauw samen met andere inrichtingsvraagstukken,
zoals de wijze waarop toegang tot het hof wordt verkregen en welke (andere) bevoegdheden
en taken het hof krijgt toebedeeld. Vooralsnog denkt het kabinet aan een hof dat bestaat
uit 10 tot 12 leden. Voor het aantal leden dat zitting neemt en uitspraak doet in
een concrete zaak ligt het – in verband met een doorslaggevende stem – voor de hand
om voor een oneven aantal te kiezen. Het kabinet denkt aan vijf tot zeven leden, dat
uitspraak doet en zitting neemt in een concrete zaak. Om snelle besluitvorming te
kunnen garanderen kan daarnaast gedacht worden aan plaatsvervangers. De figuur van
de plaatsvervanger is voor de Nederlandse rechtspraak een waardevol instrument om
capaciteitstekort als gevolg van pieken in het aanbod van zaken op te vangen en om
tegemoet te kunnen komen aan de behoefte aan deskundigheid op specifieke onderwerpen.
Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan deskundigheid op zich snel ontwikkelende
onderwerpen zoals kunstmatige intelligentie, en de gevolgen daarvan voor de privacy
en gegevensbescherming. Het hebben van plaatsvervangers sluit tevens aan bij de aanbeveling
van de Staatscommissie parlementair stelsel om te werken met plaatsvervangers. Uiteraard
geldt ook voor deze plaatsvervangers dat gewaarborgd is dat zij volledig onafhankelijk
en onpartijdig recht moeten kunnen spreken.

5.4 Functie-eisen

Het kabinet doet een aantal voorstellen voor functie-eisen voor de rechters bij het
grondwettelijk hof, die nadere uitwerking en aanvulling vereisen.

Met betrekking tot de rechtsprekende taken van de rechters van het grondwettelijk
hof zullen de kandidaten op zijn minst moeten voldoen aan de formele vereisten voor
benoeming tot rechter. Deze vereisten kunnen onder andere worden aangevuld met functie
eisen die zien op expertise en/of ervaring op het terrein van het constitutioneel
recht.

5.5 Incompatibiliteiten

Wat het kabinet betreft is het noodzakelijk een aantal incompatibiliteiten (grond)wettelijk
vast te leggen. Hetzelfde geldt voor de plaatsvervangers bij het grondwettelijk hof.
Het kabinet is voornemens op een nader te bepalen moment uit te werken welke incompatibiliteiten
dit zijn.

Net als bij de andere leden van de rechterlijke macht is het wat het kabinet betreft
noodzakelijk een aantal incompatibiliteiten voor de rechters bij het grondwettelijk
hof (grond)wettelijk vast te leggen. Op grondwetsniveau kan hierbij in ieder geval
gedacht worden aan de incompatibiliteit die nu reeds voor de leden van de Hoge Raad
geldt op grond van artikel 57 van de Grondwet. Op grond van dit artikel mag een lid
van de Staten-Generaal niet tevens lid van de Hoge Raad zijn. Ook andere functiecombinaties,
waaronder de functiecombinatie Minister of Staatssecretaris en lid van het hof, dienen
(grond)wettelijk worden uitgesloten. In aanvulling daarop komt er – in lijn met de
geldende vereisten voor rechters – een algemene norm op grond waarvan het de leden
van het grondwettelijk hof niet is toegestaan nevenfuncties te vervullen waarvan de
uitoefening ongewenst is met het oog op het waarborgen van de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid. Nu het kabinet voorstelt om het grondwettelijk hof in de rechterlijke
macht onder te brengen, ligt het voor de hand om voor overige incompatibiliteiten
van de rechters in het grondwettelijk hof en de plaatsvervangers aan te sluiten bij
de regelingen die gelden voor rechterlijke ambtenaren in de Wet op de rechterlijke
organisatie en de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren.

6. Conclusie

Met deze brief hebben wij uw Kamers willen informeren over de contouren van de voornemens
van het kabinet met betrekking tot de aanpassing van het toetsingsverbod in artikel 120
Grondwet en de oprichting van een grondwettelijk hof. Over de verschillende keuzes
en afwegingen die daarbij voorliggen, gaan wij graag met uw Kamers in gesprek. Daarnaast
zullen wij op korte termijn andere betrokken actoren consulteren, waaronder in ieder
geval de rechterlijke instanties.

Voor de planning van de verschillende stappen die nog moeten worden gezet, waaronder
de indiening van de grondwetswijzigingsvoorstellen bij de Tweede Kamer, verwijzen
wij naar de brieven die eerder hierover naar het parlement zijn gestuurd.41

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
J.J.M. Uitermark

De Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
T.H.D. Struycken