Brief regering : Beleidsreactie op rechtseenheidsoordeel CTIVD en TIB wettelijke grondslag voor het gebruik van de IMSI-catcher

Nr. 276
BRIEF VAN DE MINISTERS VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES EN VAN DEFENSIE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 februari 2025

Inleiding

Op 28 november 2024 hebben de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten
(CTIVD) en de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden (TIB) een rechtseenheidsbrief
met u gedeeld over de wettelijke grondslag voor de inzet van de IMSI-catcher. Voorop
staat dat wij de CTIVD en TIB erkentelijk zijn voor het streven naar rechtseenheid
in het belang van de rechtszekerheid. Rechtseenheid geeft duidelijkheid over het juridische
kader om zo op een rechtmatige wijze uitoefening te kunnen geven aan de bevoegdheden
van de AIVD en de MIVD (hierna: «de diensten»).

Het standpunt dat de CTIVD en de TIB in de brief uitdragen, verschilt van ons standpunt
en van de operationele praktijk van de diensten. Middels deze brief voorzien wij uw
Kamer van ons standpunt.

Procedure

Normaal gesproken wordt een brief als deze door ons aangeboden aan uw Kamer, samen
met onze reactie. Deze procedure is vastgesteld door onze ambtsvoorgangers en de CTIVD
en de TIB in eerder aan uw Kamer kenbaar gemaakte werkafspraken1. Hier is afgesproken dat de betrokken Ministers gelijktijdig en beleidsreactie meezenden
bij rechtseenheidsstandpunten van de CTIVD en de TIB aan uw Kamer. Wij zijn in overleg
over de naleving van deze afspraken.

Inhoud brief CTIVD en TIB

Op dit moment wordt artikel 40 van Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2017 (Wiv 2017), dat de bevoegdheid geeft om targets te volgen en te observeren, door
de diensten gebruikt als grondslag voor de inzet van de IMSI-catcher. Naar het oordeel
van de CTIVD en de TIB is echter artikel 47, vierde lid, van de Wiv 2017, dat de bevoegdheid
geeft om technische kenmerken te achterhalen ten behoeve van het gericht aftappen
van communicatie, de enige wettelijke grondslag voor het gebruik van een IMSI-catcher
door de diensten. Aan dit standpunt leggen de CTIVD en de TIB ten grondslag dat een
IMSI-catcher een zwaarder middel is dan een (passief) registratiemiddel of plaatsbepalingsapparatuur
nu een IMSI-catcher als zendmast intervenieert en contact maakt met mobiele telefoons
in de omgeving. De CTIVD en de TIB vinden dat artikel 40 Wiv 2017 onvoldoende grondslag
biedt voor de inzet van de IMSI-catcher. Wij zijn het niet met dit standpunt eens,
zoals reeds in 2023 met de CTIVD en de TIB is gedeeld. Dat lichten wij hieronder toe.

Grondslag inzet IMSI-catcher

Een IMSI-catcher kan voor verschillende doeleinden worden ingezet, bijvoorbeeld voor
het achterhalen van een technisch kenmerk (zoals een telefoonnummer of IMEI-nummer)
of het achterhalen van een locatie. In dit verband is van belang te benadrukken dat
de diensten IMSI-catchers niet gebruiken om inhoud van gesprekken te verwerven en
eveneens dat dit middel altijd zo gericht mogelijk wordt ingezet.

Naar ons oordeel bepaalt de manier waarop de IMSI-catcher wordt gebruikt, op grond
van welke wettelijke bevoegdheid dit dient te gebeuren.

Artikel 40 Wiv 2017 bevat de bevoegdheid tot volgen en observeren en in het kader
daarvan vastleggen van gegevens met behulp van o.a. registratiemiddelen. Uit de memorie
van toelichting bij de Wiv 2017 volgt dat de wetgever in de toelichting bij dit artikel
ten aanzien van het begrip «registratiemiddel» nadrukkelijk ruimte heeft gelaten voor
technologische ontwikkelingen2. Gelet op de technologische ontwikkeling menen wij dat een IMSI-catcher inmiddels
ook gezien kan worden als registratiemiddel in de zin van artikel 40 Wiv 2017.

Artikel 47, vierde lid, van de Wiv 2017 bevat de bevoegdheid om middels het gebruik
van een technisch hulpmiddel – zoals een IMSI-catcher – een technisch kenmerk te achterhalen
wanneer dit nog niet bekend is voor het gericht onderscheppen van telecommunicatie.

Het enkele feit dat een IMSI-catcher ook gebruikt kan worden in de voorbereiding van
het gericht aftappen van communicatie brengt naar ons oordeel geenszins met zich mee
dat élk gebruik van een IMSI-catcher op déze bevoegdheid gebaseerd dient te worden.

Waarborgen

Aan het standpunt van de CTIVD en de TIB dat de IMSI-catcher een zwaarder middel is
dan waar de diensten toestemming voor vragen, leggen zij ten grondslag dat de wetgever
ten aanzien van artikel 47, vierde lid, van de Wiv 2017 aanvullende waarborgen stelt
met betrekking tot de gegevensverwerking, zoals een rechtmatigheidsoordeel van de
TIB. Echter, uit de memorie van toelichting blijkt dat deze waarborgen enkel zijn
opgenomen voor situaties waar het nodig is kennis te nemen van de inhoud van gegevens
die via een technisch hulpmiddel worden ontvangen3. Zoals hiervoor gemeld gebruiken de diensten de IMSI-catcher niet om de inhoud van
communicatie mee te verwerven.

De reden dat de Wiv 2017 een rechtmatigheidstoets door de TIB voorschrijft bij het
verlenen van een toestemming op grond van artikel 47 is dat op grond van die toestemming
de inhoud van communicatie mag worden afgetapt. Het eventuele gebruik van een IMSI-catcher
in de voorbereiding hiervan vereist geen afzonderlijke toestemming. Uit artikel 47
van de Wiv 2017 blijkt naar ons oordeel geenszins dat het gebruik van een IMSI-catcher
op zichzelf een aanleiding zou zijn om een rechtmatigheidstoets door de TIB te laten
plaatsvinden. Wij stellen ons derhalve op het standpunt dat artikel 40 Wiv 2017 een
afdoende grondslag biedt voor het inzetten van een IMSI-catcher als registratiemiddel.

Daarvoor gelden gepaste waarborgen. Voor de inzet van observeren en volgen op grond
van artikel 40 Wiv 2017 is toestemming vereist van de betreffende Minister of namens
deze het hoofd van de betreffende dienst. De reguliere waarborgen voor de inzet van
een bijzondere bevoegdheid zijn vanzelfsprekend ook op artikel 40 Wiv 2017 van toepassing.

Anders dan de CTIVD en de TIB stellen, zijn wij dus van mening dat voor het verkrijgen
van dergelijke gegevens via een IMSI-catcher geen voorafgaande toetsing van de TIB
is vereist. Daarbij is een voorafgaande toetsing van een instantie als de TIB voor
de inzet van de IMSI-catcher ook merkwaardig als met het strafrecht een vergelijking
wordt gemaakt. In het strafrecht wordt het middel immers ook – afhankelijk van het
doel – onder verschillende artikelen ingezet. Deze artikelen vereisen geen voorafgaande
gerechtelijke toestemming in de vorm van de rechter-commissaris.

Operationele gevolgen

Als iedere inzet van een IMSI-catcher moet worden aangevraagd op basis van artikel
47, vierde lid, Wiv 2017 heeft dit grote operationele gevolgen voor de diensten. Dan
zal in plaats van het huidige toestemmingsniveau de toestemming op het niveau van
de betrokken Minister moeten worden verleend, waarna de TIB de toestemming op rechtmatigheid
toetst. Dit zou een aanzienlijke administratieve lastenverzwaring betekenen die zal
resulteren in minder slagkracht en minder flexibiliteit voor de diensten.

Wij erkennen dat dit op zichzelf geen reden is om niet te voorzien in aanvullende
waarborgen wanneer sprake is van een verregaande inbreuk op de privacy van burgers.
Wij betwisten echter dat in dit geval sprake is van een dermate ingrijpende privacy-inbreuk
die deze aanvullende waarborgen en de daar bijhorende administratieve lasten rechtvaardigt.
Wij zijn van oordeel dat artikel 40 WIv 2017 wel degelijk een grondslag biedt voor
de inzet van de IMSI-catcher zoals de diensten deze sinds inwerkingtreding van de
Wiv 2017 al gebruiken.

Tot slot

De aanbeveling van de toezichthouders om een bredere toepassing van de IMSI-catcher
mee te nemen bij de herziening van de Wiv 2017, omarmen wij.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
J.J.M. Uitermark

De Minister van Defensie,
R.P. Brekelmans