Brief regering : Advies Landsadvocaat over de tijdelijkheid van uitzenden

Nr. 1240
BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 20 maart 2024

In de arbeidsmarktbrief van juli 20221 is uw Kamer geïnformeerd over twee uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese
Unie (hierna: het Hof) waar het Hof zich heeft uitgelaten over de tijdelijkheid van
uitzenden in het licht van de Uitzendrichtlijn.2 In deze uitspraken heeft het Hof geoordeeld dat een lidstaat waarborgen moet hebben
om de tijdelijkheid van de uitleensituatie van een uitzendkracht (waaronder ook payrollkrachten)
bij een inlener te waarborgen. Naar aanleiding hiervan is discussie ontstaan over
de vraag of Nederland deze waarborgen in voldoende mate kent en of wetgeving op dit
punt noodzakelijk is. Ik heb daarom advies gevraagd aan de Landsadvocaat over de noodzaak
tot het opnemen van wettelijke waarborgen over de tijdelijkheid van uitzenden, zie
bijlage 1. Met deze brief informeer ik u over de inhoud van dit advies.

Hieronder geef ik een korte samenvatting van het advies van de Landsadvocaat.

De Landsadvocaat constateert in haar advies dat de Nederlandse wet niet voorziet in
passende maatregelen die het tijdelijke karakter van terbeschikkingstelling van arbeid
(bijv. via uitzending) waarborgen. Daarnaast beschikt de Nederlandse rechter over
onvoldoende instrumenten om een schending te sanctioneren en daarmee te voorkomen
dat de bepalingen uit de Uitzendrichtlijn worden omzeild. De uitzendkracht heeft arbeidsrechtelijk
gezien een minder gunstige positie dan een werknemer direct in dienst bij de inlener.
Een uitzendkracht die niet tijdelijk ter beschikking wordt gesteld bij dezelfde inlener,
kan dus in een nadeliger positie worden gebracht ten opzichte van een werknemer direct
in dienst bij de inlener, aldus de Landsadvocaat.

De Landsadvocaat wijst op juridische en financiële risico’s voor de Nederlandse staat
nu het tijdelijke karakter van terbeschikkingstelling van arbeid onvoldoende is gewaarborgd
in wet- en regelgeving. De Landsadvocaat wijst ten eerste op het risico op staatsaansprakelijkheid.
Een uitzendkracht kan een juridische procedure aanhangig maken tegen de Staat en de
rechter vragen een oordeel te geven over de verenigbaarheid van het nationale recht
met de Uitzendrichtlijn. Het is niet uitgesloten dat de rechter oordeelt dat het nationale
recht in het licht van de twee arresten van het Hof niet volledig in overeenstemming
is met de Uitzendrichtlijn.

De uitzendkracht kan vervolgens de Staat aansprakelijk stellen en een schadeclaim
indienen. Het is wel aan de uitzendkracht om deze schade aannemelijk te maken. Een
ander risico waar de Landsadvocaat op wijst is dat de Europese Commissie een inbreukprocedure
kan starten tegen Nederland wegens niet nakoming van de Uitzendrichtlijn. Dit betekent
dat het Hof van Justitie van de Europese Unie zal oordelen over de Nederlandse situatie
en dat Nederland hiernaar zal moeten handelen.

De Landsadvocaat schetst in haar advies vervolgens verschillende beleidsopties om
het tijdelijke karakter van terbeschikkingstelling van arbeid te waarborgen en hiermee
de Nederlandse wetgeving in lijn te brengen met de Uitzendrichtlijn:

1. het opnemen van een maximumtermijn in de wet;

2. een open norm opnemen in de wet met de strekking dat een uitzendrelatie een tijdelijk
karakter heeft, in die zin dat de bepalingen in de Richtlijn niet mogen worden omzeild.
De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval kunnen toetsen of de
norm is geschonden;

3. een tussenvariant is een weerlegbaar rechtsvermoeden waarbij na een bepaalde periode
het tijdelijk karakter aan een uitzendrelatie komt te ontvallen, tenzij de uitzendwerkgever
aantoont dat dit niet het geval is. Daarbij zou kunnen worden bepaald onder welke
voorwaarden of omstandigheden een langere duur geoorloofd is.

De Landsadvocaat stelt verder dat de Nederlandse rechter over onvoldoende instrumenten
beschikt om een schending te sanctioneren en te voorkomen dat bepalingen uit de Uitzendrichtlijn
worden omzeild. De Landsadvocaat adviseert om in de wetgeving ook consequenties op
te nemen voor het geval de terbeschikkingstelling van arbeid niet langer tijdelijk
is. Ten eerste zou in de wet kunnen worden bepaald dat de uitzendkracht in dat geval
van rechtswege in dienst treedt bij de inlener. Een andere optie is om in de wet op
te nemen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege converteert naar een payrollovereenkomst.
De Landsadvocaat merkt daarbij op dat niet duidelijk is of de (niet-tijdelijke) payrollovereenkomst
in lijn is met de Uitzendrichtlijn. Een andere mogelijkheid is de rechter de bevoegdheid
toekennen een schadevergoeding op te leggen. Daarnaast is het opleggen van een (bestuurlijke)
boete aan de inlenende ondernemer of uitlener een mogelijkheid. Dit vereist wel dat
er ook toezicht wordt gehouden en zo nodig wordt gehandhaafd. Bovendien leidt het
opleggen van een boete, dan wel een schadevergoeding, er niet toe dat de arbeidsverhouding
van de uitzendkracht wijzigt.

De Landsadvocaat beveelt in haar advies aan om passende maatregelen te treffen in
de vorm van wetgeving naar aanleiding van de uitspraken van het Hof. Gelet op de demissionaire
status van dit kabinet, laat ik vervolgstappen naar aanleiding van dit advies aan
een volgend kabinet.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
C.E.G. van Gennip