Brief regering : Reactie op verzoek commissie over de uitspraak van 22 maart 2023 van de rechtbank Midden-Nederland over de terugwerkende kracht van het Didam-arrest en motie van de leden Bontenbal en Stoffer van 21 september 2023 inzake het Didam-arrest (Kamerstuk 36410-27)

Nr. 85
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 december 2023

De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken heeft mij verzocht een reactie te geven
op de uitspraak van 22 maart 2023 van de rechtbank Midden-Nederland1, met in de reactie een duiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter en een
reflectie op de vraag of ten gevolge van de uitspraak reparatiewetgeving noodzakelijk
is.2 Op 21 september jl. is de motie van de leden Bontenbal (CDA) en Stoffer (SGP) aangenomen.3 In deze motie wordt de regering verzocht een onderzoek te starten naar de wettelijke
mogelijkheden om gemeenten meer ruimte te geven om grond en vastgoed uit te geven
bij plannen waarmee maatschappelijke meerwaarde wordt gerealiseerd en waarbij één-op-ééncontracten
aangegaan kunnen worden met lokale niet-commerciële partijen.

Er bestaat als gevolg van het Didam-arrest4 onduidelijkheid over de rechtsgevolgen van overeenkomsten die niet conform de regels
van het Didam-arrest (niet «Didam-conform») tot stand zijn gekomen. Dit leidt in de
praktijk tot onzekerheid. Dit is onwenselijk. Er loopt hierover op dit moment een
cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.5 Daarnaast overweegt de rechtbank Midden-Nederland prejudiciële vragen te stellen
aan de Hoge Raad over onder meer de rechtsgevolgen van een overeenkomst die niet «Didam-conform»
tot stand is komen.6 Ik wil het oordeel van de Hoge Raad in het cassatieberoep en over eventuele prejudiciële
vragen afwachten. Pas daarna kan ik oordelen of wetgeving nodig en wenselijk is.

Gemeenten moeten bij de verkoop van gronden ruimte hebben om plannen te selecteren
waarmee een maatschappelijke meerwaarde kan worden bereikt. Het Didam-arrest staat
niet in de weg om bij de selectieprocedure maatschappelijke belangen of de hoedanigheid
van de koper mee te nemen. Een gemeente heeft beleidsruimte bij het opstellen van
selectiecriteria. Het is niet nodig wetgeving op te stellen. In deze brief zal ik
dit nader toelichten en daarmee zal ik de motie van de leden Bontenbal en Stoffer
afdoen.

Na een korte toelichting op het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021
geef ik een reactie en duiding op bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland.
Hierbij betrek ik een drietal ontwikkelingen die zich na deze uitspraak hebben voorgedaan,
te weten het arrest van 4 april 2023 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de bodemprocedure
in de zaak Didam7, het cassatieberoep dat tegen dit arrest bij de Hoge Raad is ingesteld en prejudiciële
vragen die de rechtbank Midden-Nederland overweegt te stellen aan de Hoge Raad over
de gevolgen van het Didam-arrest voor overeenkomsten die niet conform het Didam-arrest
tot stand zijn gekomen. Daarnaast ga ik in op de bovengenoemde motie van de Leden
Bontenbal en Stoffer.

Didam-arrest

De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 (in kort geding) het Didam-arrest gewezen.8 In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat overheidslichamen ook bij het
aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Uit
het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam bij verkoop9 van een onroerende zaak (potentiële) kopers van deze onroerende zaak, een gelijke
kans moet bieden. De selectie moet plaatsvinden aan de hand van objectieve, toetsbare
en redelijke criteria. Een openbare selectie geldt alleen indien er meerdere gegadigden
zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. Deze
mededingingsruimte hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs
mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria
slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Het overheidslichaam
dient voorafgaand aan de verkoop zijn voornemen daartoe op een dusdanige wijze bekend
te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, ook als er slechts één serieuze gegadigde
is.10

Het Didam-arrest heeft veel stof doen opwaaien en heeft tot veel vragen geleid. Om
een deel van de ontstane onduidelijkheid weg te nemen is begin 2022 op de webpagina
Volkshuisvesting Nederland van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties
een (juridische) factsheet gepubliceerd, met vragen en antwoorden over dit arrest.11 In november 2022 is de Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke
grond(uitgifte) beleid ten behoeve van vastgoed en gebiedsontwikkeling gepubliceerd.
De handreiking is door prof. dr. ir. A.G Bregman geschreven in opdracht van het ministerie
BZK, de Neprom, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en de Vereniging van Grondbedrijven.
In deze handreiking worden handvatten geboden voor de selectieprocedure. Vooruitlopend
op deze handreiking heb ik bij brief van 22 juni 2022 gemeenten geïnformeerd over
hoe het Didam-arrest kan worden geïmplementeerd in het gemeentelijk beleid. Ook kunnen
gemeenten ondersteuning vragen bij het Expertteam Woningbouw voor advies over diverse
vraagstukken rond gebiedsontwikkeling.

Na het Didam-arrest is ook een groot aantal rechterlijke uitspraken verschenen die
aan het arrest nadere duiding geven, waaronder de eerdergenoemde uitspraak van 22 maart
2023 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. In deze uitspraak
gaat de voorzieningenrechter in op twee belangrijke aspecten die aan de orde zijn
in het kader van het Didam-arrest.

Terugwerkende kracht

Het eerste aspect betreft de vraag of het Didam-arrest ook van toepassing is op overeenkomsten
die zijn gesloten voordat het Didam-arrest op 26 november 2021 werd gewezen («terugwerkende
kracht»). Uit de uitspaak van de voorzieningenrechter d.d. 22 maart 2023 van de rechtbank
Midden-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 april 2023 blijkt dat
het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft op gesloten koopovereenkomsten. De overweging
daarbij is dat de Hoge Raad zijn uitspraak niet heeft beperkt tot overeenkomsten die
na een bepaalde datum zijn gesloten. Het gaat om een logische invulling van bestaand
recht. Bij het sluiten van privaatrechtelijke overeenkomsten moeten overheidslichamen
zich houden aan het gelijkheidsbeginsel. Dat volgt uit artikel 3:14 van het Burgerlijk
Wetboek.12 Met een openbare selectieprocedure moet er mededingingsruimte worden geboden als
er meerdere gegadigden zijn.

Het oordeel van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (en het
arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) is niet onverwacht. Ook uit eerdere
uitspraken is af te leiden dat het Didam-arrest van toepassing wordt geacht op overeenkomsten
die zijn gesloten voor het Didam-arrest.13 De Hoge Raad heeft in het arrest-Didam geen overgangsregels geformuleerd, noch aangegeven
hoe met overeenkomsten die zijn gesloten voor het Didam-arrest moet worden omgegaan.
Dit betekent dat de regels uit het Didam-arrest ook van toepassing zijn op overeenkomsten
die zijn gesloten voordat de Hoge Raad deze op 26 november 2021 in zijn arrest formuleerde.

Rechtsgevolgen

Wat de rechtsgevolgen zijn voor overeenkomsten die in strijd met het gelijkheidsbeginsel
tot stand zijn gekomen is een vraag die nog niet in hoogste instantie door de Hoge
Raad beantwoord is. Het is nog niet duidelijk of privaatrechtelijke overeenkomsten
die in strijd met het gelijkheidsbeginsel tot stand zijn gekomen nietig14 of vernietigbaar15 zijn, of rechtsgeldig en onaantastbaar zijn. De rechtspraak en literatuur is op dit
punt niet eenduidig. Hier heeft de Hoge Raad zoals gezegd zich nog niet over uitgelaten.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland komt in de uitspraak van
22 maart 2023 tot het oordeel dat de gesloten koopovereenkomst in strijd is met het
gelijkheidsbeginsel en nietig is. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden komt in het arrest
op 4 april 2023 tot een ander oordeel. Het gerechtshof overweegt dat de (koop)overeenkomsten
gesloten in strijd met het gelijkheidsbeginsel vernietigbaarheid zijn.

Inmiddels is tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatie bij de
Hoge Raad ingesteld. Verder spreekt de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak
van 24 mei 202316 het voornemen uit om prejudiciële vragen17 te stellen aan de Hoge Raad over de rechtgevolgen van het Didam-arrest voor (koop)overeenkomsten.
Eén van de vragen is of het relevant is of de overeenkomst vóór of na het Didam-arrest
is gesloten en wat mogelijke (nieuwe) uitzonderingen op de hoofdregel kunnen zijn.

De onduidelijkheid leidt in de praktijk tot onzekerheid. Dit is onwenselijk. Ik acht
het dan ook een goede ontwikkeling dat er cassatie is ingesteld tegen het arrest van
het gerechtshof Arnhem-Nijmegen en dat er mogelijk door de rechtbank Midden-Nederland
prejudiciële vragen worden gesteld aan de Hoge Raad. Ik wil het oordeel van de Hoge
Raad in het cassatieberoep en naar aanleiding van de prejudiciële vragen afwachten.
Daarna kan ik oordelen of wetgeving nodig en wenselijk is.

Selectiecriteria

De motie van de leden Bontenbal en Stoffer roept op om een onderzoek te starten naar
de wettelijke mogelijkheden om gemeenten meer ruimte te geven om grond en vastgoed
uit te geven bij plannen waarmee maatschappelijke meerwaarde wordt gerealiseerd en
waarbij één-op-één contracten aangegaan kunnen worden met lokale niet-commerciële
partijen. Ik onderschrijf dat gemeenten bij de verkoop van gronden ruimte moeten hebben
om plannen te selecteren waarmee een maatschappelijke meerwaarde kan worden bereikt.
Het Didam-arrest staat hier niet aan in de weg. Ik licht dit in het onderstaande toe.

Een gemeente heeft beleidsruimte bij het opstellen van selectiecriteria. Een één-op-één
selectie is mogelijk als op voorhand reeds vaststaat dat er slechts één serieuze gegadigde
is. Een woningbouwcorporatie kan bijvoorbeeld de enige serieuze gegadigde zijn voor
de bouw van sociale huurwoningen, vanwege een aan hem opgedragen (wettelijke) taak
en eerder opgedane ervaring.18 Zijn er meerdere serieuze gegadigden dan is een openbare selectieprocedure het uitgangspunt.
Het toepassen van een openbare selectieprocedure biedt voordelen: transparantie en
het bieden van gelijke kansen, waarmee ook het risico van favoritisme en willekeur
wordt verkleind en de waarde voor de samenleving wordt geoptimaliseerd.

Selectiecriteria kunnen behalve op criteria als prijs, loting, «first come, first
served» en planning ook zien op kwalitatieve criteria, zoals het in staat zijn om
het desbetreffende plan overeenkomstig de door de gemeente gewenste vorm van planuitvoering
te realiseren, duurzaamheid, beoogde integraliteit, het behalen van bepaalde maatschappelijke
doelen, als ook de aard, hoedanigheid en bekwaamheid van de beoogde contractspartij
of het bieden van kansen aan partijen die op de markt in kwestie een achterstand hebben.Hiermee
hebben gemeenten de mogelijkheid om voor een gewenste ontwikkeling op een locatie
niet de hoogste prijs leidend te laten zijn bij een selectie, maar de nadruk te leggen
op andere criteria zoals de hoedanigheid en geschiktheid van de partij, maatschappelijke
meerwaarde of een lokale binding.

Ook kunnen er voorwaarden worden gesteld aan de te selecteren partij. Een partij moet
bijvoorbeeld ervaring hebben met de opgave of er worden eisen aan de solvabiliteit
gesteld. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan woningbouwplannen van wooncoöperaties
of (andere) burgerinitiatieven, waarmee bewoners een gemeenschappelijke woonvorm wensen
te realiseren, zoals ouderen die graag geclusterd willen wonen en naar elkaar om kijken.

In de brief van 22 juni 2022 heb ik gemeenten toegelicht dat zij er goed aan doen
om voor bijvoorbeeld verkoop, erfpacht en verhuur de wijze van selecteren, vast te
leggen in beleid. In het beleid kan de selectieprocedure voor verkoop, verhuur of
uitgifte in erfpacht worden beschreven, worden aangegeven welke proceduretermijnen
worden gehanteerd, de (web)locatie van publicatie worden aangewezen en de mogelijke
criteria die bij de selectie worden gehanteerd.

Verschillende gemeenten hebben inmiddels hun beleid aangepast. Een aantal voorbeelden
is te vinden op de website van de Vereniging van Grondbedrijven.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
H.M. de Jonge