Brief regering : Hoofdlijnen constitutionele toetsing

Nr. 169
BRIEF VAN DE MINISTERS VAN BINNENLANDSE ZAKEN EN KONINKRIJKSRELATIES EN VOOR RECHTSBESCHERMING

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 juli 2022

Aanleiding

Hierbij sturen wij u, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, een overzicht
op hoofdlijnen van aspecten bij verschillende varianten van constitutionele toetsing.
Met deze brief wordt gevolg gegeven aan het coalitieakkoord (Bijlage bij Kamerstuk
35 788, nr. 77), waarin is aangekondigd dat dit kabinet de uitwerking van constitutionele toetsing
ter hand zal nemen, in lijn met het advies van de staatscommissie parlementair stelsel,
waarbij het kijkt welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse rechtssysteem.1 Deze hoofdlijnenbrief sluit aan op de brief constitutionele toetsing2 en op de aankondiging aan de Kamer bij de commissiedebatten over het coalitieakkoord
op het terrein van de ministeries van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en
van Justitie en Veiligheid.3 Hiermee geeft het kabinet tevens (nader) uitvoering aan in de Tweede Kamer aangenomen
moties inzake de invoering van constitutionele toetsing.4

Kernboodschap

Het kabinet meent dat de rechtsbescherming van burgers, juist waar het gaat om de
meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte van de overheid, verbetering behoeft.
Door rechterlijke constitutionele toetsing mogelijk te maken, beoogt het kabinet bij
te dragen aan de versterking van de positie van de burger ten opzichte van de overheid
en, mede door een grotere maatschappelijke betekenis toe te kennen aan de Grondwet,
een versteviging van de rechtsstatelijke waarborgen. Het kabinet heeft de verschillende
varianten en inrichtingskeuzes langs de lijnen van het coalitieakkoord gewogen en
heeft alles afwegende, een voorkeur voor de variant van constitutionele toetsing die
goed aansluit op het beoogde doel. Hierbij denkt het kabinet aan de variant van toetsing
door iedere rechter (gespreide toetsing) aan met name genoemde grondwetsbepalingen
over vrijheidsrechten, waarbij de rechter in een bindend rechterlijk oordeel in een
concreet aan hem voorliggend geval een wet of wetsbepaling buiten toepassing kan laten
wegens strijd met de Grondwet.

Constitutionele toetsing in een democratische rechtsstaat

In deze hoofdlijnenbrief verstaat het kabinet onder constitutionele toetsing de rechterlijke
toetsing van formele en in werking getreden wetten aan bepalingen van de Grondwet.
Het gaat hier om een specifieke invulling van constitutionele toetsing. Voor een helder
begrip van het vraagstuk inzake constitutionele toetsing zoals bedoeld in het coalitieakkoord
en in deze hoofdlijnenbrief, wordt kort stil gestaan bij de bredere betekenis van
constitutionele toetsing in de context van de democratische rechtsstaat. Die bredere
betekenis heeft betrekking op de volgende drie aspecten.

In de eerste plaats heeft constitutionele toetsing ook betrekking op de bestaande
mogelijkheid van rechterlijke toetsing van lagere regelgeving, zoals Algemene Plaatselijke Verordeningen (APV’s), aan de Grondwet.
In de tweede plaats zien in ons staatsbestel ook de twee andere staatsmachten toe
op grondwettigheid van (concept) wet- en regelgeving, elk vanuit hun eigen bevoegdheden
en taakinvullingen. Daarbij gaat het wat betreft de wetgevende macht om de regering
en de Staten-Generaal (artikel 81 van de Grondwet), die er gezamenlijk voor moeten
waken dat de wetten die zij maken niet in strijd zijn met regels van constitutioneel
recht. Zij worden daarin geadviseerd door primair de Afdeling advisering van de Raad
van State. In de derde plaats wordt bij het begrip constitutionele toetsing ook wel
uitgegaan van de constitutie in brede zin, ofwel: de constitutie betreft dan niet
alleen de Grondwet, maar het geheel van – geschreven en ongeschreven – fundamentele
regels en rechtsbeginselen die de juridische grondslag van ons staatsbestel vormen,
inclusief de nationale en internationale regels die dienen ter bescherming van de
fundamentele rechten van burgers.5

Tegen deze achtergrond moet worden geconstateerd dat constitutionele toetsing mogelijk
is, behalve door de rechter voor zover het gaat om de toetsing van formele wetten
aan bepalingen van de Grondwet, wegens het verbod in artikel 120 Grondwet.6 Het kabinet wil deze uitgezonderde vorm van constitutionele toetsing alsnog mogelijk
maken, in lijn met het advies van de staatscommissie parlementair stelsel en, wat
de vormgeving betreft, voor zover het past bij ons rechtssysteem/staatsbestel.

Het Nederlandse staatsbestel wordt gekenmerkt als een gedecentraliseerde eenheidsstaat
en een constitutionele monarchie met ministeriële verantwoordelijkheid en een parlementair
stelsel, gebaseerd op de beginselen van de democratische rechtsstaat. Deze beginselen
van de democratische rechtsstaat legitimeren, normeren en limiteren het overheidsoptreden
en vormen daarom ankerpunt en leidraad in het overheidshandelen. Tot de beginselen
of kernelementen van de rechtsstaat rekent het kabinet in elk geval het legaliteitsbeginsel,
de grondrechten, de spreiding van machten en de (toegang tot een) onafhankelijke en
onpartijdige rechter.7 Deze kernelementen hangen intrinsiek samen met die van de democratie, waartoe ten
minste worden gerekend de periodieke en vrije verkiezingen. Rechtsstaat en democratie
zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, zoals ook is benadrukt door onder andere
de Raad voor het openbaar bestuur, de Raad van State en de staatscommissie parlementair
stelsel.8 Die samenhang komt bij uitstek tot uitdrukking in het begrip democratische rechtsstaat,
zoals dat bijvoorbeeld zijn weerslag heeft gevonden in de verklaringswet tot opneming
van een algemene bepaling in de Grondwet: de Grondwet waarborgt de grondrechten en
de democratische rechtsstaat.

Rechterlijke constitutionele toetsing van wetten zal – afhankelijk van het gekozen
model – in meer of mindere mate gevolg hebben voor de onderlinge verhouding binnen
de trias politica, in het bijzonder tussen de wetgevende en rechterlijke macht. Daarop
zal in het hierna volgende mede worden ingegaan.

Doel van de invoering van rechterlijke constitutionele toetsing

Het toetsingsverbod dat is neergelegd in artikel 120 van de Grondwet betekent in de
praktijk onder andere dat burgers die menen dat een bepaalde wet tot een aantasting
leidt van hun grondwettelijke rechten, nu niet bij de rechter terecht kunnen. Invoering
van rechterlijke toetsing van wetten aan grondwetsbepalingen, juist waar het gaat
om de meest fundamentele rechten van burgers ten opzichte van de overheid, beoogt
bij te dragen aan verbetering van de rechtsbescherming van burgers en daarmee een
versterking van de rechtspositie van de burger ten opzichte van de overheid.

Op haar beurt leidt die mogelijkheid er onder meer toe dat de grondwettelijke grondrechten
een levendiger onderdeel worden van de rechtspraktijk en burgers zich bewuster kunnen
worden van de waarde en de betekenis van de Grondwet. Voor de mogelijke inrichting
van het stelsel van constitutionele toetsing is daarom tevens van belang dat dit stelsel
inzichtelijk en toegankelijk is, zonder dat daarbij voor de burger slecht te begrijpen
voorwaarden of belemmeringen zijn ingebouwd. Daarom staat bij de inrichting van de
(toetsings)procedure de toegankelijkheid en inzichtelijkheid voor de rechtzoekende
burger voorop.

Invoering van de rechterlijke toetsing beoogt daarnaast bij te dragen aan de versteviging
van de rechtsstatelijke waarborgen, door een versterkte maatschappelijke betekenis
van de Grondwet als juridisch staatkundig basisdocument van onze rechtsstaat.

Uitwerking coalitieakkoord

Zoals hiervóór gemeld is in het coalitieakkoord vastgelegd dat de uitwerking van constitutionele
toetsing ter hand wordt genomen, in lijn met het advies van de staatscommissie parlementair
stelsel, waarbij wordt gekeken welke vormgeving het best aansluit bij het Nederlandse
rechtssysteem.

De staatscommissie parlementair stelsel adviseerde tot de invoering van constitutionele
toetsing door de rechter van wetten aan met name genoemde bepalingen in de Grondwet,
voornamelijk grondwettelijke grondrechten die fundamentele vrijheidsrechten van de
burger bevatten. Dit toetsingskader komt overeen met het toetsingskader dat in het
initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van Tongeren9 werd voorgesteld, aangevuld met de algemene bepaling «De Grondwet waarborgt de grondrechten
en de democratische rechtsstaat», wanneer die een plaats krijgt in de Grondwet.10 Anders dan het initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van Tongeren, dat uitging van gespreide
toetsing, adviseerde de staatscommissie tot geconcentreerde toetsing door een daartoe
in te stellen constitutioneel hof. Op deze aspecten wordt hieronder ingegaan.

Constitutionele verhoudingen

De invoering van constitutionele toetsing, in welke vorm dan ook, heeft gevolgen voor
de bestaande constitutionele verhouding(en) tussen met name de rechtsprekende en de
wetgevende macht. De aard en de omvang van die gevolgen verschillen per variant, maar
ze zijn hoe dan ook een belangrijk punt van overweging. Het gaat uiteindelijk om een
verschuiving (klein of groot) in het machtsevenwicht tussen de centrale staatsorganen
(de trias politica) en is daarom van een rechtsstatelijke en van een constitutionele orde.

In het huidige stelsel is de wetgever uiteindelijk de laatste instantie die bevoegd
is tot interpretatie van de Grondwet waar het de uitleg en toepassing betreft van
wetten in formele zin. Dit wordt ook wel het primaat van de wetgever genoemd.11

Als rechtspolitieke overweging die aan het huidige toetsingsverbod ten grondslag ligt,
geldt dat de wetgever democratisch is gelegitimeerd en de voor het leven benoemde
rechter niet. Daarnaast gelden overwegingen als de betekenis van de Grondwet, waarvan
de uitleg (en de toepassing) niet alleen een (strikt) juridische is, maar ook – en
soms in overwegende mate – een politieke. Dat laatste zou de rechter minder geschikt
maken om te oordelen over zaken die in meer of mindere mate politieke dimensies hebben.

Bij invoering van constitutionele toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet verschuift
de bevoegdheid tot uitleg van de Grondwet met betrekking tot formele wetgeving deels
naar de rechterlijke macht. Dat is noodzakelijk om het doel van invoering van constitutionele
toetsing te bereiken; zonder die verschuiving kan de rechter geen aanvullende rechtsbescherming
bieden. Dat hoeft niet te betekenen dat het primaat van de wetgever wordt doorkruist.
Nederland kent immers geen strikte machtenscheiding. Zo toetst de rechter al geruime
tijd wetgeving aan verdragen, waarmee hij uitleg geeft aan fundamentele normen. Ook
nu gaat de rechter in dialoog met de wetgever, door juridische knelpunten te signaleren.
Bovendien gaat de grondwetgever ook na invoering van rechterlijke constitutionele
toetsing nog altijd over de inhoud van de Grondwet, want als de uitleg van de rechter
hem niet juist of niet wenselijk voorkomt, kan hij de Grondwet aanpassen. Tenslotte
zou de invoering van rechterlijke constitutionele toetsing wat het kabinet betreft
hand in hand moeten gaan met een versterkte constitutionele toetsing in de fase waarin
wetgeving tot stand komt. In dit verband wijst het kabinet op de onlangs aan uw Kamer
toegestuurde handreiking Constitutionele toetsing.12

Hoewel dus geen grote verschuiving in het machtsevenwicht valt te verwachten, moet
bij het afwegen van de verschillende varianten van constitutionele toetsing rekening
worden gehouden met het uitgangspunt dat politieke keuzes democratische legitimatie
behoeven. Daarom streeft het kabinet naar een variant die goed aansluit op het primaire
doel van constitutionele toetsing, zoals dat naar zijn oordeel ook valt af te leiden
uit de Kamermoties hieromtrent, namelijk verbetering van de individuele rechtsbescherming,
zonder vergaande wijzigingen aan te brengen in het geheel van bestaande instituties
en de bestaande verhoudingen tussen de drie staatsmachten.

A Opties

De belangrijkste keuzes

De invoering van constitutionele toetsing kent een aantal materiële, organisatorisch-institutionele
en procedurele aspecten.13 De verschillende varianten voor de inrichting van constitutionele toetsing zijn op
te delen in vier hoofdvragen:

a. Materieel: toetsing aan welke bepalingen?

Wat betreft de onderdelen van de Grondwet waaraan wetten zouden (moeten) kunnen worden
getoetst, zijn verschillende mogelijkheden denkbaar. Daarbij kan grofweg worden onderscheiden
tussen toetsing aan (sommige) grondwettelijke grondrechten of ook toetsing aan andere
onderdelen van de Grondwet, zoals bepalingen die de inrichting, de bevoegdheden en
werkwijze bepalen van de belangrijkste staatorganen.

b. Organisatorisch-institutioneel: toetsing door welke rechter(s)?

Van wezenlijk belang is de vraag welke rechter(s) bevoegd moet(en) zijn tot toetsing
van wetten aan de Grondwet. De keuze is grofweg uit:

(i) gespreide toetsing: alle rechterlijke instanties zijn bevoegd om te toetsen (rechtbanken,
gerechtshoven, Hoge Raad (HR), Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
(ABRvS), Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het bedrijfsleven
(CBb);

(ii) geconcentreerde toetsing: bij een of meer van de bestaande (hoogste) rechterlijke
instanties (HR, ABRvS, CRvB, CBb);

(iii) geconcentreerde toetsing bij een daartoe in te stellen constitutioneel hof.

c. Organisatorisch-institutioneel: wanneer wordt getoetst?

Bij constitutionele toetsing is van belang op welk moment toetsing plaatsvindt. Die
toetsing kan plaats vinden op een moment voordat een wet in werking is getreden (ex ante), bijvoorbeeld voordat het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer wordt ingediend, tijdens
de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, of nadat het wetsvoorstel door
de Staten-Generaal is aangenomen, maar nog voordat de wet in werking is getreden.
In het huidige systeem vindt ex ante toetsing aan de Grondwet plaats door het kabinet, de Afdeling advisering van de Raad
van State en het parlement. Ook is toetsing denkbaar op het moment nadat een wet in werking is getreden (ex post). Tenslotte kunnen beide vormen van toetsing naast elkaar bestaan: zowel toetsing
ex ante als ex post. In dit overzicht wordt uitgegaan van rechterlijke toetsing ex post.

d. Procedureel: wie legt vragen voor, samenloop en rechtsgevolgen.

De vraag wie een toetsingsvraag voorlegt, hangt mede af van de hiervoor vermelde modellen. Bij
gespreide toetsing kan iedere burger bij elke rechter terecht. Binnen het geconcentreerde model
valt te denken aan verschillende modaliteiten: rechtstreekse toegankelijkheid tot
de hoogste rechter dan wel het constitutioneel hof voor rechtzoekenden of via een
prejudiciële procedure, waarbij elke (lagere) rechterlijke instantie verplicht is
in bepaalde zaken en voor zover relevant een vraag voor te leggen.

Wat betreft de samenloop van constitutionele toetsing en verdragstoetsing is van belang dat verdragstoetsing
in Nederland een vorm is van gespreide toetsing. Op grond van de artikelen 93 en 94 Grondwet mag iedere rechterlijke instantie
in Nederland wettelijke voorschriften (lagere regelgeving, wetten en ook de Grondwet
zelf) toetsen aan «een ieder verbindende bepalingen» van verdragen. «Een ieder verbindend»
wordt daarbij uitgelegd als een norm die als objectief recht in de Nederlandse rechtsorde
kan worden toegepast. In het geval van een onverenigbare toepassing is de rechter
bevoegd om nationale wettelijke voorschriften buiten toepassing te laten. Dat betekent
dat de rechter de internationale norm toepast in de plaats van de nationale norm.
Een andere keuze is mogelijk. Zo geldt voor sommige andere staten dat gekozen is voor
een stelsel waarin deze internationale verdragen, willen ze bindend zijn, eerst in
nationale wetgeving moet worden neergelegd. Naar het oordeel van het kabinet is een
dergelijke vergaande stelselwijziging niet aan de orde. Het is niet goed in te passen
in het huidige Nederlandse rechtssysteem, en is evenmin in lijn met de aanbevelingen
van de staatscommissie parlementair stelsel.14

Bij geconcentreerde constitutionele toetsing (door een enkele of alleen de hoogste rechterlijke instanties)
zou alsdan een onderscheid moeten worden gemaakt tussen toetsing aan verdragsbepalingen
en toetsing aan de Grondwet, in de wetenschap dat een goede afbakening tussen beide
vormen van toetsing materieel vaak lastig te maken is, juist wanneer die bepalingen inhoudelijk hetzelfde onderwerp
regelen of een vergelijkbare strekking hebben.15

Wat betreft de rechtsgevolgen van de constatering door de rechter c.q. constitutioneel hof van strijd tussen wet en Grondwet zijn denkbaar: nietigverklaring,
vernietiging, onverbindend verklaring of het buiten toepassing laten van de wet (of
een onderdeel daarvan). Bij nietigverklaring wordt de wet(sbepaling) geacht nooit
te hebben bestaan. Dat heeft vérgaande gevolgen voor rechtsverhoudingen die op grond
van de wet(sbepaling) zijn ontstaan, gewijzigd of teniet gegaan. De vernietiging heeft
niet een dergelijke «terugwerkende kracht», omdat die pas geldt vanaf het moment dat
de vernietiging wordt uitgesproken en werking heeft. Bij onverbindend-verklaring wordt
de «bindende kracht» van de wet(sbepaling) opgeheven, waardoor de wet(sbepaling) nog
wel bestaat, maar krachteloos is. Denk daarbij aan het geval dat een tijdelijke maatregel
buiten werking wordt gesteld, waardoor de maatregel naar de letter nog bestaat, maar
niet (meer) kan worden gehandhaafd. Bij het «buiten toepassing laten» wordt in het
voorliggende geval geen gevolg gegeven aan de wet(sbepaling), maar wordt in de plaats
daarvan de hogere norm toegepast. Dat betekent dat in dit geval geen rechtsvacuüm
ontstaat, omdat een andere (hogere) norm in de plaats treedt van de oorspronkelijke
norm.

B Afweging en voorkeuropties

Welke grondwettelijke bepalingen worden getoetst en waaraan?

Onder constitutionele toetsing wordt in deze hoofdlijnenbrief begrepen de rechterlijke
beoordeling van de grondwettigheid van in werking getreden wetten, dus rechterlijke
toetsing ex post. Er zijn meer regelingen en voorschriften dan wetten in formele zin en die kunnen
naar huidig recht worden beoordeeld op hun grondwettigheid. Omdat het toetsingsverbod
van artikel 120 Grondwet doelt op wetten in formele zin, is de rechter bevoegd om
de grondwettigheid van regelingen en voorschriften te beoordelen, zolang het maar
geen wetten in formele zin betreft. De toetsing van dergelijke regelingen en voorschriften
komt regelmatig voor. Het voorbeeld bij uitstek is de openbarings- en verspreidingsjurisprudentie
over artikel 7 (vrijheid van drukpers) Grondwet.16 Maar ook in dat geval gaat het om in werking getreden regelingen en voorschriften,
zodat het een rechterlijke toetsing ex post betreft.

Grondwettelijke vrijheidsrechten

Het toetsingskader van de rechter voor constitutionele toetsing kan bestaan uit een
aantal met name genoemde bepalingen uit de Grondwet met name grondwettelijke vrijheidsrechten
waarop de burger zich kan beroepen. Ten aanzien van vrijheidsrechten in verdragen
hebben de vrijheidsrechten van de Grondwet op onderdelen een toegevoegde waarde. Zo
bevatten de artikelen 6–9 Grondwet het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging,
vrijheid van drukpers, verenigingsvrijheid en de vrijheid van vergadering en betoging.
Daarbij zijn ze niet alleen op onderdelen specifieker dan overeenkomstige verdragsbepalingen,
bijvoorbeeld wat betreft de aard en het aantal van de legitieme beperkingsgronden,
maar bepalen zij ook dat voor de uitoefening van deze rechten geen voorafgaande toestemming
of vergunning van de overheid mag worden verlangd. Voorts kent de Grondwet een aantal
specifieke, in verdragen niet op dezelfde manier verankerde grondrechten, zoals het
petitierecht, het recht op rechtsbijstand in civiele en bestuursrechtelijke geschillen
en, als de daartoe strekkende grondwetswijzigingen aangenomen worden, de algemene
bepaling en het recht op een eerlijk proces in alle rechtsgedingen. Beperkingen op
de uitoefening van grondwettelijke grondrechten moeten steeds zijn vastgelegd in een
wet in formele zin of daartoe herleidbaar zijn; een eis die de verdragen niet op deze
strikte manier vereisen.

Sociale grondrechten

Behalve vrijheidsrechten kent de Grondwet ook sociale grondrechten.17 Anders dan de vrijheidsrechten die van de overheid veelal staatsonthouding vragen,
vergen sociale grondrechten juist overheidsingrijpen om doelstellingen, zoals voldoende
werkgelegenheid, huisvesting of een schoon milieu, te realiseren. Een dergelijke inspanningsverplichting
laat zich moeilijker door de rechter beoordelen, omdat de inzet van middelen in de
regel een keuze vergt van de politiek. Vaak gaat het hierbij om een afweging van verschillende
belangen, zoals financiële, economische en maatschappelijke, en (daarmee) veelal ook
politieke belangen. Die afweging van belangen moet idealiter zo uitvallen dat daarmee
het algemeen belang het best wordt gediend. Het kabinet acht de rechter daar weliswaar
in beginsel toe in staat, maar acht het ook bij uitstek een taak voor de politiek,
en niet voor de rechter.

Organisatorische en institutionele bepalingen

Naast grondrechten bevat de Grondwet organisatorische en institutionele bepalingen
waarin de belangrijkste bevoegdheden worden opgedragen aan (de)centrale organen van
de staat. Daarbij gaat het niet om grondrechten die burgers beschermen tegen bemoeienis
van de overheid of om rechten die waarborgen dat burgers kunnen deelnemen aan de samenleving
en de politiek, maar om bepalingen over instellingen en organen en hun bevoegdheden.
Als dergelijke vragen tot het domein van de rechter gaan behoren, krijgt de rechter
een wezenlijk andere functie in ons staatsbestel. De rechter toetst dan geen wetten
aan de Grondwet, maar gaat als een soort constitutionele arbiter fungeren in de interne
organisatie van de andere staatsinstellingen en hoe zij hun bevoegdheden gebruiken.
Dit zou naar het oordeel van het kabinet niet alleen kunnen leiden tot (vergaande)
wijzigingen van ons parlementaire stelsel, maar ook tot een verregaande politisering
van het rechterlijk domein en een ongewenste rechterlijke inmenging in het politieke
domein. Immers, de bevoegdheid van politieke organen om toepassing te geven aan de
Grondwet als richtinggevend voor het eigen handelen (wetgeving, controle) verschuift
naar de rechter.

Algemene rechtsbeginselen

Bij rechterlijke constitutionele toetsing van wetten komt ook de vraag op of rechters
wetten mogen toetsen aan de (ongeschreven) algemene rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld
het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.18 Het kabinet wees deze toetsing in 2002 nadrukkelijk af, omdat elke dialoog tussen
rechter en wetgever hierbij ontbreekt.19. Ook in het initiatiefwetsvoorstel Halsema werd toetsing aan de algemene rechtsbeginselen
om die reden afgewezen. Het huidige kabinet meent, in het licht van de rechtsontwikkeling,
dat een nadrukkelijke afwijzing op voorhand van elke vorm van toetsing aan ongeschreven recht niet meer voor de hand ligt.20 Tegelijkertijd is de jurisprudentiële ontwikkeling nog volop in beweging en is het
de vraag of er voor dit onderwerp voldoende constitutionele rijpheid aanwezig is.21 Het kabinet volgt deze ontwikkelingen en beziet wat onder de gegeven omstandigheden
een passend vervolg is.

Toetsingskader: opties

Wat betreft een antwoordrichting op de vraag waaraan wordt getoetst (toetsingskader)
is een aantal mogelijkheden denkbaar. Daarbij is onder andere de vraag relevant of
grondwetsartikelen wel goed ex post toetsbaar zijn door een rechter op het moment
dat er een vorm van constitutionele toetsing wordt ingevoerd.

De staatscommissie parlementair stelsel is uitgegaan van toetsing aan een reeks met
name aangewezen artikelen van de Grondwet. Daarbij betreft het vooral de grondwettelijke
grondrechten die de vrijheidssfeer van de burger garanderen en enkele andere bepalingen
die een vergelijkbaar karakter hebben. Dat karakter is dat ze een vrijheidsrecht bevatten
dat de overheid in beginsel heeft te eerbiedigen, tenzij er valide redenen zijn om
het recht te beperken. Dat betekent dat ze betrekkelijk goed door de rechter kunnen
worden toegepast, omdat de rechter beoordeelt of de overheid binnen de grenzen van
haar bevoegdheid is gebleven bij een beweerde aantasting van het (grond)recht.

Deze met name genoemde grondwetsbepalingen waren al eerder voorgesteld in het reeds
genoemde initiatiefwetsvoorstel Halsema/Van Tongeren.22 De staatscommissie parlementair stelsel voegde daar de algemene bepaling aan toe
(als die een plaats krijgt in de Grondwet).23 Naar het oordeel van het kabinet sluit dit toetsingskader het best aan bij het doel
dat het kabinet met de invoering van constitutionele toetsing beoogt: de rechter meer
ruimte geven om in individuele gevallen de grondrechtelijke aspecten aan de orde te
stellen. Daardoor kan de rechtspositie van de burger op dit punt beter worden gewaarborgd.

Mede om die reden hebben destijds de Hoge Raad alsmede de Raad voor de rechtspraak
en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in hun adviezen een voorkeur uitgesproken
voor een dergelijk toetsingskader.24

Recent is de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de
Raad voor de rechtspraak gevraagd hun zienswijze te geven over constitutionele toetsing
door de rechter.

In lijn met zijn eerdere adviezen is de Hoge Raad een voorstander van gespreide toetsing aan een aantal met name genoemde grondwettelijke vrijheidsrechten. Naar
het inzicht van de Hoge Raad sluit een dergelijke toetsing het meest aan bij wat de
rechter al pleegt te doen bij verdragstoetsing en past dit ook naadloos in de bestaande
inrichting van de rechtspraak. Om dezelfde reden is de Hoge Raad geen voorstander
van de oprichting van een constitutioneel hof, omdat dat een nieuwe instelling betekent
die ingepast zal moeten worden in het bestaande stelsel en waarvoor nieuwe procedures
moeten worden ontwikkeld. Uit oogpunt van rechtsbescherming voor de rechtzoekende
burger heeft dat naar het oordeel van de Hoge Raad geen toegevoegde waarde. De Hoge
Raad waarschuwt bovendien voor mogelijke aanzienlijke vertraging van procedures.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is eveneens voorstander van
gespreide toetsing aan grondwettelijke vrijheidsrechten. Toetsing aan sociale grondrechten
acht de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet ondenkbaar, maar dit
verdient, gezien het karakter van deze grondrechten, een nadere beschouwing. Speciale
aandacht wordt in dit kader gevraagd voor bepalingen uit de Grondwet die elementen
bevatten van zowel klassieke als sociale grondrechten, zoals artikel 23 Grondwet (onderwijs).
Wat betreft de bepalingen waaraan getoetst kan worden vraagt de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State aandacht voor de beperkingssystematiek van grondrechten en toetsing
aan algemene rechtsbeginselen. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad
van State zou met een constitutioneel hof de mogelijke meerwaarde van constitutionele
toetsing, gelegen in aanvullende rechtsbescherming voor de burger, worden ondergraven.

De Raad voor de rechtspraak is eveneens voorstander van gespreide toetsing aan grondwettelijke vrijheidsrechten. Daarnaast noemt de Raad voor de rechtspraak
de mogelijkheid van toetsing aan (bepaalde) sociale grondrechten en mogelijk ook enkele
institutionele bepalingen, maar doet dat onder de erkenning dat daarmee een risico
bestaat dat de rechter uitspraken doet die mede of merendeels politiek van aard zijn
of het politieke bestel als zodanig betreffen.

Alles afwegende heeft het kabinet een voorkeur voor toetsing aan de klassieke vrijheidsrechten.

Gespreide of geconcentreerde toetsing?

Gespreide toetsing betekent dat burgers bij elke rechter terecht kunnen voor de grondwettelijke
toetsing van wetten. Bij een vorm van geconcentreerde toetsing kan dit niet.

Het wetsvoorstel-Halsema/Van Tongeren ging uit van gespreide rechterlijke toetsing, overeenkomstig de gespreide toetsing van wetten aan verdragen.
Dat is ook de voorkeur die de Hoge Raad, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State hebben bevestigd in hun recente zienswijzen
van begin dit jaar (2022). De Hoge Raad en de Raad voor de rechtspraak hebben zich
ook in 2002 uitgesproken voor die wijze van toetsing, evenals toen de Nederlandse
Vereniging voor Rechtspraak.25 De Hoge Raad sprak ook daarvoor reeds in zijn adviezen van 1991 en 1997 een duidelijke
voorkeur uit voor gespreide toetsing, omdat dit het beste past bij de aard van de
grondrechten als middel tot rechtsbescherming van de burger. Deze rechtsbescherming
kan immers het best worden verwezenlijkt, wanneer zij zonder vertraging kan worden
verleend door elke rechter aan wie een zaak wordt voorgelegd waarin aan die rechtsbescherming
behoefte lijkt te bestaan, aldus de Hoge Raad.26

De staatscommissie parlementair stelsel adviseerde tot geconcentreerde toetsing door een constitutioneel hof. Daarvoor adviseerde de staatscommissie de invoering
van een prejudiciële procedure. Dat zou er op neerkomen dat het toetsingsverbod ex
artikel 120 Grondwet voor alle rechters blijft gehandhaafd, behalve voor het constitutioneel
hof. Een belangrijk argument voor de staatscommissie was het belang van het bewaken
van de rechtseenheid en de rechtszekerheid.

Wanneer de verdragstoetsing als gespreide toetsing blijft bestaan en voor de constitutionele
toetsing aan de Grondwet wordt gekozen voor een geconcentreerde vorm, doet zich zowel
een materieel als een procedureel bezwaar voor bij samenloop van beide vormen van
toetsing.

Materieel, omdat grondwettelijke vrijheidsrechten veelal een pendant hebben in het
EVRM, het IVBPR of andere mensenrechtenverdragen. Procedureel, omdat de rechter het
geschil moet splitsen in een deel dat hij zelf kan afdoen en een deel waarvoor niet
hij, maar de rechter die bevoegd is tot constitutionele toetsing dit onderdeel afdoet,
dan wel zijn antwoord terug stuurt aan de vragende rechter. Dat zal niet alleen tot
een kunstmatig onderscheid kunnen leiden dat de rechter moet maken en dat tot vertraging
zal leiden, ook de rechtzoekende zal waarschijnlijk moeilijk kunnen inzien waarom
een dergelijk (kunstmatig aandoend) onderscheid moet worden gemaakt. Vanuit het perspectief
van verbetering van de rechtsbescherming van de burger lijkt de vorm van gespreide
toetsing dus voor de hand te liggen.

Ook als zou worden gekozen voor de variant van concentreerde toetsing bij één of meer
van de bestaande (hoogste) rechterlijke instanties (HR, AbRvS, CRvB, CBb) doen deze
bezwaren zich voor. Bij deze variant zou daar nog bijkomen dat deze variant een nadere
keuze zou vergen over welke van de (vier) hoogste rechters dan de bevoegdheid zou(den)
krijgen tot constitutionele toetsing. Bovendien zou de verhouding tot de overige hoogste
rechters de nodige uitwerking en aandacht behoeven. Dat vergt niet alleen een specifieke
uitzondering op het toetsingsverbod, maar ook uitwerking in formele wetgeving en procesreglementen
over de wijze van beantwoorden van toetsingsvragen.

In de nota over constitutionele toetsing uit 2002 concludeerde het toenmalige kabinet
dat de aangewezen plaats om de rechtsbescherming te verwezenlijken de rechter in eerste
aanleg is. Dat kan de strafrechter, de bestuursrechter of de burgerlijke rechter zijn.
Het ligt niet direct voor de hand deze rechters over één bepaald aspect in de zaak
(de grondwettigheid) geen zelfstandige bevoegdheid tot oordelen te geven.27 Naar het oordeel van het kabinet geldt dit argument nog onverkort.

Een ander procedureel bezwaar van geconcentreerde toetsing is dat de rechter bij wie
een geschil aanhangig is, ook is gehouden om toepassing te geven aan het recht van
de Europese Unie (EU) en bij uitleggingsvragen onverwijld een prejudiciële vraag moet stellen aan het Hof van Justitie van de EU. Wanneer het geschil (onder meer) gaat
om de toepassing van een grondwettelijk grondrecht dat een pendant heeft in het EU
Handvest voor de Grondrechten, raakt de rechter verstrikt in conflicterende plichten;
de rechter moet dan zowel de prejudiciële vraag voorleggen aan het Hof van Justitie
als aan een constitutioneel hof als daartoe besloten zou worden.

Dat alles maakt dat, gelet op de bestaande gespreide verdragstoetsing in Nederland,
een geconcentreerde grondwetstoetsing moeilijk is in te passen in de bestaande organisatie
en werkwijze van de rechtspraak en evenmin ten goede komt aan de eenvoud en toegankelijkheid
van een stelsel waarin constitutionele toetsing mogelijk wordt om de rechtpositie
van de burger beter te waarborgen.

Dit afwegende meent het kabinet dat de optie van gespreide toetsing het meest in de
rede ligt, gelet op het doel van constitutionele toetsing en inpasbaarheid in het
stelsel.

Een constitutioneel hof?

Gespreide toetsing betekent nog niet dat er geen ruimte zou kunnen zijn voor een constitutioneel
hof. Zo is denkbaar dat gespreide toetsing bestaat waarbij de rechter in eerste aanleg
(rechtbanken) en de rechter in hoger beroep (hoven) de bevoegdheid krijgen om wetgeving
te toetsen aan de Grondwet. Vervolgens zullen de hoogste rechters (HR, ABRvS, CRvB
en CBB) een oordeel geven alvorens een constitutioneel hof zich over de zaak buigt.
Dat zal niet alleen betekenen dat de totale rechtsgang nog langer wordt en de burger
(te) lange tijd in het ongewisse blijft of zijn beroep op een Grondwetsbepaling zal
worden gehonoreerd. Bij de keuze voor (gespreide) toetsing aan de grondrechtelijke
vrijheidsrechten ligt het instellen van een constitutioneel hof niet voor de hand.
Dit zou immers betekenen dat er een volstrekt nieuwe instantie in het leven wordt
geroepen voor iets waarmee zowel de burgerlijke rechter, de strafrechter als de bestuursrechter
al ruimschoots vertrouwd zijn. In zijn nota over constitutionele toetsing uit 2002
concludeerde het toenmalige kabinet dat bij toetsing aan de klassieke grondrechten
het model van gespreide toetsing (zonder constitutioneel hof) het beste past, mede
gezien de mogelijkheden die de Nederlandse rechter al heeft om wetten te toetsen.28

Ook de verhouding van een constitutioneel hof tot andere (staats)organen en instellingen,
zoals de wetgever, de Staten-Generaal en de Raad van State verdient de nodige aandacht.
Dat betekent dat de instelling van een constitutioneel hof gevolgen heeft, niet alleen
voor het bestaande stelsel van rechtspleging, maar ook voor de inrichting van de staat
als organisatie en daarbinnen geldende verdeling van bevoegdheden.

De staatscommissie parlementair stelsel zag in de instelling van een constitutioneel
hof een mogelijkheid om de rechtseenheid te bevorderen. Uit het recente rechtsvergelijkend
onderzoek dat het kabinet heeft laten uitvoeren blijkt evenwel dat in geen van de
onderzochte landen met gespreide toetsing een gebrek aan rechtseenheid wordt ervaren.29 Uit dit rechtsvergelijkend onderzoek blijkt eveneens dat «gewone» rechters zich bij
(gespreide) constitutionele toetsing terughoudend plegen op te stellen tegenover de
wetgever, terwijl constitutionele of grondwettelijke hoven zich doorgaans vrijer voelen
om de Grondwet te interpreteren en, gelet op hun taak als «beschermer van de Grondwet»,
waar nodig de wetgever te corrigeren. Hierbij speelt ook een rol dat de constitutionele
hoven in buitenlandse rechtsstelsels, vanuit een historische achtergrond, niet alleen
aan de klassieke grondrechten toetsen, maar ook aan de institutionele bepalingen van
de Grondwet, waardoor zij als een soort constitutioneel arbiter tussen overheidsorganen
fungeren.

Wanneer een constitutioneel hof wordt ingesteld moeten hiervoor bovendien processuele
voorzieningen worden getroffen. Een mogelijkheid is de invoering van een prejudiciële
procedure, zoals gesuggereerd door de staatscommissie parlementair stelsel. Dat betekent
dat de rechter die moet oordelen over een geschil (zaaks-rechter), waarin de vraag
wordt opgeworpen over de verenigbaarheid met de Grondwet, de behandeling moet opschorten
om een prejudiciële vraag te stellen en de beantwoording daarvan af te wachten. Voor
de rechtzoekende zal dat een complicatie betekenen zonder dat hij veel invloed kan
uitoefenen op de inhoud van de te stellen vraag en evenmin de uitkomst kan beïnvloeden.
Constitutionele toetsing komt daarmee in letterlijke en figuurlijke zin verder af
te staan van burgers.

Een constitutioneel hof is naar het oordeel van het kabinet geen noodzakelijke voorwaarde
voor constitutionele toetsing en minder goed inpasbaar in het rechtsbestel en evenmin
in het staatsbestel. De instelling van een constitutioneel hof zou daarom niet in
de rede liggen.

Toetsing wanneer?

Toetsing door de rechter van een wetsvoorstel aan de Grondwet ex ante is geen rechtspraak in eigenlijke zin. Er is immers geen concreet geschil waarover
de rechter oordeelt. Deze variant is alleen mogelijk in de vorm van geconcentreerde
toetsing.

Een dergelijke toetsing van voorstellen van wet – op enig moment in het wetgevingsproces
– door de rechter betekent dat moet worden nagedacht over de toegevoegde waarde van
een rechterlijke bevinding naast die van, onder meer, de Afdeling advisering van de
Raad van State en van het parlement. Dat betekent dat de toegevoegde waarde van constitutionele
toetsing door de rechter ligt in een toetsing ex post, dus van wetten die in werking zijn getreden. Juist in die gevallen laat zich het
aspect gelden van de rechtsbescherming van de rechtzoekende burger en worden zijn
grondwettelijke rechten beter gewaarborgd.

Constitutionele toetsing door de rechter heeft, uit oogpunt van rechtsbescherming,
naar het oordeel van het kabinet, meerwaarde voor burgers wanneer die ex post geschiedt ten opzichte van een toetsing ex ante.

Advies of bindend oordeel?

Het is denkbaar dat de bevindingen van de rechter over de grondwettigheid van wetten
(ex post) niet uitmonden in een bindend rechterlijk oordeel, maar in een advies aan de wetgever. Dat is echter geen rechtspraak in eigenlijke zin. Voor de rechtzoekende
burger biedt het niet veel soelaas, omdat het vervolgens nog van de wetgever zal afhangen
of en zo ja, op welke wijze en wanneer gevolg wordt gegeven aan het rechterlijk advies.
Bovendien is deze oplossing moeilijk te rijmen met de werkwijze bij verdragstoetsing,
die immers gespreide toetsing behelst. Bij samenloop (die zich vermoedelijk vaak zal
voordoen) zal het kunstmatig overkomen en afbreuk doen aan de effectiviteit wanneer
het rechterlijk oordeel voor de verdragstoetsing bindend is en de constitutionele
toetsing uitmondt in een advies.

Wanneer de rechter de bevoegdheid krijgt om zijn bevindingen over de grondwettigheid
van wetten uit te spreken in de vorm van een bindend rechterlijk oordeel is sprake van rechtspraak in eigenlijke zin. Immers, de rechter stelt zijn oordeel
over de grondwettigheid in de plaats van dat van de wetgever. Indien dat oordeel van
de rechter afwijkt van dat van de wetgever, zal deze genoodzaakt zijn de gewraakte
bepaling of regeling aan te passen op een zodanige manier dat het door de rechter
geconstateerde gebrek wordt opgeheven of, wanneer herstel onmogelijk of onwaarschijnlijk
is, de bepaling of regeling schrappen of intrekken.

Hoe ingrijpend de gevolgen zullen (kunnen) zijn van een bindend rechterlijk oordeel
hangt af van de keuze die wordt gemaakt in de rechtsgevolgen die daaraan zijn verbonden:
wordt de bepaling of regeling buiten toepassing gelaten of wordt zij nietig verklaard?
Bij het buiten toepassing laten is het mogelijk dat de toepassing van de gewraakte
bepaling in andere gevallen geen grondwettelijke bezwaren oproept. Bij nietig verklaring
wordt de bepaling of regeling geacht nooit te hebben bestaan, hetgeen de nodige (juridische)
gevolgen kan hebben voor rechtsverhoudingen die op grond van die bepaling of regeling
zijn ontstaan, gewijzigd of teniet gegaan. Uit oogpunt van rechtszekerheid kleven
daaraan bezwaren.

Constitutionele toetsing door de rechter zou, naar het oordeel van het kabinet, moeten
uitmonden in een (juridisch) bindend oordeel.

Rechtsgevolgen

Gelet op het voorgaande ligt het in de rede om voor het rechtsgevolg van een rechterlijk
oordeel ook hier het spoor te volgen van de verdragstoetsing, in die zin dat bij vastgestelde
onverenigbare toepassing van de wet(sbepaling) met de Grondwet de rechter kan besluiten
om de wet(sbepaling) buiten toepassing te laten. Deze oplossing is ook geadviseerd
door de staatscommissie parlementair stelsel.

Dat hoeft niet te betekenen dat dit voor iedere denkbare toepassing van de wet(sbepaling)
geldt, maar dat is ook niet uitgesloten. Zo kan de rechter vaststellen dat welke toepassing
dan ook onverenigbaar is met de Grondwet. Overigens laat dit onverlet dat de rechter
evenals bij verdragstoetsing (verdragsconform) kan besluiten tot een grondwetsconforme
interpretatie. Ook kan hij besluiten om, wanneer meerdere juridisch verdedigbare oplossingen
zich aandienen, de keuze daaruit aan de wetgever te laten op grond van een afwegingen
waarin ook andere belangen – zoals maatschappelijke, politieke of financiële belangen
– worden meegewogen.

Bij onverenigbaarheid van de wet(sbepaling) met de Grondwet zou de rechter, naar het
oordeel van het kabinet, moeten kunnen besluiten om de wet(sbepaling) buiten toepassing
te laten.

Conclusie

Het voorgaande samengevat spreekt het kabinet, de voor- en de nadelen afwegende, een
voorkeur uit voor een model waarin gespreide toetsing mogelijk is – dat wil zeggen:
door alle rechters – van wetten die in werking zijn getreden (rechterlijke toetsing
ex post) aan een aantal met name genoemde bepalingen van de Grondwet (vrijheidsrechten),
waarbij de rechter in een bindend rechterlijk oordeel de wet of wetsbepaling buiten
toepassing kan laten wegens strijd met de Grondwet.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
H.G.J. Bruins Slot

De Minister voor Rechtsbescherming,
F.M. Weerwind