Brief regering : Kaderwetevaluaties van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank over de periode 2016-2020

Nr. 202 BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 december 2021

In artikel 39 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen is bepaald dat de doelmatigheid
en doeltreffendheid van het functioneren van een zelfstandig bestuursorgaan (zbo)
elke vijf jaar wordt geëvalueerd door de verantwoordelijke Minister(s). In dat kader
heb ik, in overleg met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), onderzoeksbureau
KWINK Groep (Kwink) de opdracht gegeven om twee evaluaties uit te voeren, één naar
de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en één naar De Nederlandsche Bank (DNB), beide
over de periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020. Kwink heeft in de
onderzoeken specifieke aandacht besteed aan de opvolging van de aandachtspunten uit
de vorige evaluaties, de vormgeving en het functioneren van de kwaliteitszorg, de
interne en externe governance, en het risicomanagement.

Met deze brief informeer ik uw Kamer, mede namens de Staatssecretaris van SZW, over
de bevindingen uit deze evaluaties.1 Als bijlagen bij deze brief ontvangt u de evaluatierapporten en de bestuurlijke reacties
van de AFM en DNB op deze rapporten2. Kwink concludeert in algemene zin dat de AFM en DNB in de evaluatieperiode, die
zich laat kenmerken door grote dynamiek en waarin de toezichthouders belangrijke nieuwe
taken hebben gekregen, hun zbo-taken op een goed niveau hebben uitgeoefend. Het gaat
om twee professionele en gedegen toezichthouders, die aan de hand van uitgewerkte
en goed doordachte strategieën toezicht houden op de financiële sector. Zij dragen
met hun taakuitoefening bij aan het goed functioneren van de financiële markten en
aan financiële stabiliteit. Beide toezichthouders hebben in de onderzoeksperiode een
ontwikkeling doorgemaakt die heeft geleid tot verbeteringen, als het gaat om zowel
de invulling van de zbo-taken als het functioneren van de eigen organisatie. Ik herken
en deel dit beeld. Natuurlijk is er ook ruimte voor verdere verbetering, en ik vind
het in dit licht waardevol dat de rapporten van Kwink hiertoe concrete handreikingen
bevatten.

In het vervolg van deze brief ga ik nader in op de werkwijze die Kwink heeft gehanteerd
en specifieke conclusies en aanbevelingen uit de evaluaties. Daarbij betrek ik ook
de bestuurlijke reacties van de AFM en DNB.

Aanpak en methode

Voor de beoordeling van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de AFM en DNB zijn
de zes principes van goed toezicht uit de rijksbrede kaderstellende visie op toezicht
als uitgangspunt genomen: selectief, slagvaardig, samenwerkend, onafhankelijk, transparant
en professioneel.3 Kwink heeft op hoofdlijnen onderzocht hoe de beide organisaties aan deze principes
invulling hebben gegeven, uitgaande van de wettelijke doelen en uitgaande van de input
die zij tot hun beschikking hadden (middelen, bevoegdheden, instrumenten, voorgeschreven
kaders, etc.).

In de evaluaties is gebruik gemaakt van verschillende onderzoeksmethoden. Kwink heeft
een documentenstudie uitgevoerd en beide toezichthouders gevraagd een zelfevaluatie
in te vullen. Daarnaast heeft Kwink gesprekken gevoerd binnen de AFM en DNB zelf en
met relevante externe stakeholders, waaronder vertegenwoordigers van de Ministeries
van Financiën en SZW, andere (markt)toezichthouders, Europese organisaties en branche-
en consumentenorganisaties.

Conclusies en aanbevelingen

Het algemene beeld dat uit beide evaluaties volgt, is overwegend positief. Om de AFM
en DNB te helpen zich te blijven ontwikkelen en de doeltreffendheid en doelmatigheid
verder te verbeteren heeft Kwink enkele aanbevelingen en aandachtspunten geformuleerd.
Ik vind het van belang dat ook de AFM en DNB zich in grote lijnen herkennen in de
bevindingen van Kwink en aangeven dat zij de aanbevelingen en aandachtspunten ter
harte nemen. Uit de bestuurlijke reacties komt naar voren dat zij er waarde in zien
om te leren en zich te blijven ontwikkelen. Met de opvolging van de punten van Kwink
verwachten zij een volgende verbeterslag te kunnen maken in het doelmatig en doeltreffend
uitvoeren van de zbo-taken. Op een aantal specifieke conclusies en aanbevelingen ga
ik graag nader in.

Effectmeting

Kwink beveelt de AFM en DNB aan om de effectmeting meer structureel en integraal vorm
te geven door bijvoorbeeld in de jaarverslagen van de zbo’s te rapporteren over de
grootste risico’s in de financiële markten en hoe de inzet van de AFM respectievelijk
DNB heeft bijgedragen om die risico’s te mitigeren. Ik deel nut en noodzaak van inzicht
in de effecten van de taakuitoefening omdat dit kan bijdragen aan het draagvlak voor
het toezicht. Om die reden vind ik het positief dat de AFM en DNB aangeven zich in
te spannen om die effecten nog beter inzichtelijk te maken.

Digitalisering

Een belangrijke ontwikkeling op de financiële markten is de digitalisering. Dit heeft
ook gevolgen voor het toezicht dat de AFM en DNB uitvoeren. Om die reden vormen digitalisering
en het gebruik van data een belangrijk thema in de meerjarige strategieën van de AFM
en DNB. Kwink benadrukt het belang van de IT-infrastructuur (DNB) en de ontwikkeling
van ijkpunten om te bepalen of nieuwe investeringen in data-innovaties nuttig, nodig
en wenselijk zijn (AFM). De AFM en DNB geven aan het rapport op dit punt te omarmen
en geven concreet aan hoe zij hiermee al aan de slag zijn. Ik onderschrijf en herken
dit beeld en zie het rapport daarbij als extra aansporing.

Samenwerking

Kwink concludeert dat de samenwerking en de onderlinge afstemming van de toezichtactiviteiten
tussen de AFM en DNB over de evaluatieperiode zijn verbeterd. Het blijft tegelijkertijd
van belang om oog te houden voor het voorkomen van onnodige overlap, bijvoorbeeld
bij het opvragen van informatie bij onder toezicht staande instellingen. Kwink beveelt
daarom aan de samenwerking tussen beide toezichthouders weer prominenter op de agenda
te zetten. De AFM en DNB zeggen toe deze aanbeveling mee te nemen bij de periodieke
herziening van de onderlinge werkafspraken. Ik steun de AFM en DNB in dit voornemen.
Ik vind het gewenst dat zij daarbij ook oog hebben voor de afbakening van hun toezichtactiviteiten,
nu deze op onderdelen naar elkaar toegroeien.

Kwink komt verder tot de conclusie dat de samenwerking met de Autoriteit Persoonsgegevens
(AP) aandacht verdient en beveelt de AFM en DNB aan om, eventueel samen met andere
toezichthouders, afspraken te maken met de AP over de invulling van het toezicht op
financiële instellingen inzake het opvragen van data. Zowel de AFM als DNB onderschrijven
het belang van adequate en heldere samenwerkingsafspraken met de AP op het terrein
van data-uitvragen en geven aan hierover met de AP in gesprek te gaan of blijven.

De onafhankelijkheid van de AFM en DNB is volgens Kwink goed geborgd in wet- en regelgeving
en via de interne en externe governance. De AFM en DNB oordelen zelfstandig over individuele
gevallen en zijn niet ondergeschikt aan de Ministers van Financiën en SZW. De borging
is volgens Kwink ook sterker dan bij de meeste andere markttoezichthouders. De samenwerking
in de governancedriehoek is in de evaluatieperiode verduidelijkt, versterkt en heeft
zich in de praktijk ook positief ontwikkeld. Betrokkenen weten elkaar goed te vinden,
en houden daarbij oog voor hun eigen rol en verantwoordelijkheden.

Kwink geeft verder aan DNB mee om te doordenken of de interne governance van DNB,
in het licht van belangrijke ontwikkelingen zoals de «Europeanisering» en de digitalisering
van samenleving en toezicht, nog steeds effectief en efficiënt is. Gelet op het rapport
gaat het dan onder meer om de helderheid naar buiten toe van de rollen van de verschillende
organen van DNB, waaronder de raad van commissarissen en daarbinnen de overheidscommissaris4. Naar mijn opvatting bieden de huidige (wettelijke) kaders hiervoor een voldoende
duidelijke basis. In haar reactie geeft DNB aan dat zij het belangrijk vindt om aandacht
te houden of de interne organisatie goed is ingericht ten behoeve van een effectieve
en efficiënte taakuitvoering. Ik kan dat natuurlijk alleen maar onderschrijven en
ik vind het dan ook een goede zaak dat DNB wil onderzoeken of de interne governance
verdere verduidelijking behoeft. Ik ga graag met DNB over de uitkomsten hiervan in
gesprek waar deze aan mijn verantwoordelijkheid raken.

Kostenontwikkeling

Voor de kostenontwikkeling van de AFM en DNB bestaan volgens Kwink goede verklaringen,
zoals nieuwe taken, intensiveringen en de loon- en prijsbijstelling. Kwink stelt verder
vast dat beide zbo’s en beide betrokkene Ministeries, Financiën en SZW, oog hebben
voor efficiëntie. Tegelijkertijd constateert Kwink dat er bij de sector onvrede heerst
over de ontwikkeling van de toezichtkosten. Ik begrijp de zorgen die heersen binnen
de sector, zeker als onvoldoende duidelijk is waarom de kosten toenemen, wat de effecten
van het toezicht zijn en welke maatregelen worden genomen om de kosten beheersbaar
te houden. Hier zijn de afgelopen jaren al stappen in gezet. Zo heeft DNB ten behoeve
van de totstandkoming van het kostenkader 2021–2024 bijvoorbeeld een uitgebreide doelmatigheidsanalyse
laten uitvoeren5 en geeft de AFM via de site «Onze kosten in perspectief»6 nadere informatie over de kosten van het toezicht, de ontwikkeling daarvan en wat
dit betekent voor de hoogte van de heffingen per toezichtgebied. De aanbevelingen
die Kwink doet op het terrein van effectmeting, digitalisering en samenwerking kunnen
een verdere bijdrage leveren aan de onderbouwing van toezichtkosten en de ontwikkeling
daarvan en zie ik daarom als zeer nuttige en bruikbare handvatten.

In dat licht pleit Kwink er ook voor dat de AFM en mijn ministerie zich inzetten voor
het opstellen van een Europese benchmark van de kosten van het gedragstoezicht, aangezien
deze nu niet voorhanden is. Ik onderschrijf de meerwaarde van zo’n benchmark, al is
deze aanbeveling niet eenvoudig op te volgen. In het verleden zijn pogingen gedaan
om op onderdelen tot een dergelijke vergelijking van kosten te komen. Resultaat van
die inspanning is toen helaas uitgebleven, en dat hield verband met verschillen tussen
toezichtmodellen en de kostentoedelingen bij andere Europese toezichthouders. Ik zal
nader met de AFM in overleg treden over hoe invulling kan worden gegeven aan deze
aanbeveling.

Aansprakelijkheidsbeperking

Sinds 1 juli 2012 is de aansprakelijkheid van de AFM en DNB wettelijk beperkt tot
gevallen waarin schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of grove schuld
bij de toezichthouder. In het debat over het wetsvoorstel Herstel en afwikkeling verzekeraars
in 2018 heb ik uw Kamer toegezegd om de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking, zoals
onder meer volgt uit artikel 1:25d van de Wet op het financieel toezicht, te betrekken
in de onderhavige Kaderwetevaluaties.7 Aan die toezegging heb ik opvolging gegeven.

Bij de invoering van de maatregel had de wetgever als voornaamste doel om het zogenaamde
toezichthouderdilemma te verzachten.8 Zonder beperking riskeert de toezichthouder niet alleen aansprakelijk te worden gesteld
bij (te vroege) handhaving maar ook bij het uitblijven daarvan. In het eerste geval
zal de claim veelal worden ingediend door de benadeelde marktpartij, in het tweede
geval door gedupeerden. De aansprakelijkheidsbeperking beoogt dus niet zozeer dat
de toezichthouder eerder tot handhaving overgaat, maar om diens ingrijpen minder afhankelijk
te maken van de mogelijkheid van claims. Het is aan de toezichthouder om in een voorliggend
geval de voor- en nadelen van handhaving te wegen; de beperking van de aansprakelijkheid
moet ervoor zorgen dat de vrees voor claims in die afweging een minder grote rol speelt.

Kwink geeft aan dat het op basis van hetgeen in de gesprekken naar voren is gekomen
niet mogelijk is om harde uitspraken te doen over de effecten van de aansprakelijkheidsbeperking.
De gesprekken geven wel een beeld van de werking van de aansprakelijkheidsbeperking.
Dit beeld komt er kort gezegd op neer dat de maatregel de risico-afweging bij de toezichthouders
om al of niet handhavend op te treden niet lijkt te hebben beïnvloed. Kwink is niet
op aanwijzingen gestuit dat de AFM en DNB sinds de invoering van de maatregel minder
terughoudend zijn bij het inzetten van handhavingsinstrumenten en meer risico nemen
dan vóór de invoering. Deze bevinding van Kwink lijkt dus aan te sluiten bij wat de
wetgever heeft beoogd. Voor een nog beter beeld van de effecten van de aansprakelijkheidsbeperking
acht ik het wenselijk dit nader te onderzoeken. Dat zal ik doen bij de evaluatie van
de Wet transparant toezicht financiële markten die voor 2022 gepland staat, in lijn
met wat ik uw Kamer toegezegd heb.9

In de rapporten wordt zijdelings opgemerkt dat vanuit de wetenschap is betoogd dat
de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking haar werking mist als de AFM of DNB in strijd
handelt met Europees recht. Uit het arrest Kantarev van het Hof van Justitie van de Europese Unie zou volgen dat zij ook buiten opzet
of grove schuld aansprakelijk kunnen zijn voor hun handelen.10 Dat behoeft naar mijn oordeel nuancering. Uit Kantarev kan worden opgemaakt dat een nationale norm die louter aansprakelijkheid op basis
van opzet mogelijk maakt, niet in lijn is met Europees recht. De norm van artikel
1:25d Wft kan evenwel ook tot aansprakelijkheid leiden in geval van grove schuld.
Het begrip grove schuld moet mede worden uitgelegd in het licht van Kantarev.11 Of daarvan sprake is, zal de rechter van geval tot geval beoordelen. Bovendien is
goed om voor ogen te houden dat Kantarev geen betekenis heeft als de AFM en DNB handelen op basis van een nationale norm die
geen implementatie van een Europese richtlijn behelst.

Tot slot

Ik heb er alle vertrouwen in dat de AFM en DNB serieus en voortvarend aan de slag
gaan met de aanbevelingen en aandachtspunten uit de rapporten en blijf over de opvolging
graag met hen in gesprek vanuit mijn verantwoordelijkheid als Minister van Financiën
voor het functioneren van het financieel stelsel en de werking van het toezichtsysteem.

De Minister van Financiën, W.B. Hoekstra