Brief regering : Reactie op de motie van de leden Van Nispen en Van Toorenburg over het terugdringen van marktwerking in de forensischezorgsector

Nr. 82
BRIEF VAN DE MINISTER VOOR RECHTSBESCHERMING

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 19 augustus 2021

Tijdens het commissiedebat over het gevangeniswezen en de forensische zorg op 20 mei
jl. (Kamerstuk 29 279, nr. 654) heb ik uw Kamer toegezegd een brief te sturen met daarin scenario’s om de marktwerking
in de forensische zorg terug te brengen.1 Deze toezegging doe ik middels deze brief gestand. Daarbij sta ik eerst stil bij
de huidige situatie voor wat betreft de inkoop en de mate van marktwerking in de forensische
zorg. Vervolgens schets ik vier scenario’s waarmee in mijn optiek de marktwerking
in de forensische zorg teruggedrongen zou kunnen worden. Het betreft een complex vraagstuk
waarbij sommige scenario’s omvangrijke stelselwijzigingen vergen. Ik heb daarom ook
mijn inschatting ten aanzien van de haalbaarheid en/of wenselijkheid opgenomen. Tot
slot ga ik in op enkele door uw Kamer genoemde knelpunten.

Huidige situatie

In artikel 4.1 van de Wet forensische zorg, die op 1 januari 2019 in werking is getreden,
is vastgelegd dat de Minister voor Rechtsbescherming forensische zorg inkoopt bij
zorgaanbieders op basis van contracten.2 Een uitzondering hierop vormen de rijksinstellingen die de Dienst Justitiële Inrichtingen
(DJI) beheert.3 De inkoop van forensische zorg kan worden gekwalificeerd als overheidsopdracht, wat
betekent dat de Aanbestedingswet 2012 (inclusief de wijziging van 2016), die is gebaseerd
op Europese aanbestedingsregels, integraal van toepassing is. Deze wet bevat regels
en procedures voor aanbesteden, waar ik dus aan gehouden ben.

Verder is van belang dat de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) als onafhankelijk marktmeester
de maximumtarieven voor de forensische zorg vaststelt. Dat doet de NZa op basis van
uitgebreid kostprijsonderzoek, waarbij wordt gekeken naar de door zorgaanbieders daadwerkelijk
gemaakte kosten die zijn te relateren aan geleverde zorg. Vervolgens is het aan inkopende
partijen, voor de forensische zorg is dat in beginsel alleen DJI, om binnen de gegeven
tariefruimte prijzen af te spreken met individuele zorgaanbieders. Het streven is
daarbij om reële tarieven te bieden zonder dat sprake is van grote winstmarges.

Als Minister ben ik verantwoordelijk voor het goed functioneren van dit stelsel, waarin
het onder meer gaat om het realiseren van de vier doelen van de Wet forensische zorg:
het plaatsen van de patiënt op de juiste plek, het beschikbaar hebben van voldoende
forensische zorgcapaciteit, kwalitatief goede forensische zorg en een goede aansluiting
van de forensische zorg op de curatieve zorg.4 Mensen die forensische zorg krijgen moeten zo goed mogelijk worden geholpen, begeleid
en beveiligd zodat de maatschappij zo goed mogelijk wordt beschermd.

Marktwerking in de forensische zorg

De marktwerking in de forensische zorg heeft eigen kenmerken. Zo is er in beginsel
maar één inkoper, namelijk DJI. Daarnaast kunnen zorgaanbieders geen patiënten aan
zich binden, omdat DJI de patiënten plaatst op basis van hun zorgbehoefte en beveiligingsnoodzaak.
Hiertoe heeft DJI een (objectief) plaatsingskader opgesteld. Van de randvoorwaarden
voor effectieve marktwerking is in de forensische zorg dus maar beperkt sprake. Daarbij
komt dat in de forensische zorg een noodzaak bestaat voor zorgaanbieders om samen
te werken.

Ik constateer daarom dat er momenteel maar in beperkte mate sprake is van echte marktwerking
in de forensische zorg en dat deze specifieke kenmerken heeft. Daarbij vind ik het
wel wenselijk om zorgaanbieders onderling te kunnen vergelijken, om zo de kwaliteit
te kunnen bevorderen en de kosten beheersbaar te houden. Een dergelijke vergelijking
kan plaatsvinden tijdens een aanbestedingsprocedure. Op welke aspecten zorgaanbieders
worden vergeleken hangt af van de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is ingericht.

Scenario’s

Scenario 1: deprivatiseren

De eerste en meest vergaande manier om marktwerking terug te dringen is het niet langer
via een aanbesteding inkopen van de forensische zorg bij particuliere instellingen
maar over te gaan naar rijksinstellingen. Concreet zou dit betekenen dat forensische
zorgcapaciteit wordt gedeprivatiseerd. Dit zou een zeer ingrijpende stelselwijziging
zijn die meerdere jaren in beslag zou nemen en met zeer hoge frictiekosten.5 Ook verwacht ik dat het in eigen beheer nemen van de forensische zorg een negatief
effect zal hebben op de aansluiting op de reguliere gezondheidszorg. Die aansluiting
is een van de doelen van de Wet forensische zorg en is zeer belangrijk, omdat een
groot deel van de forensische patiënten vóór en/of na de strafrechtelijke titel reguliere
geestelijke gezondheidszorg nodig heeft. Voor hen is het belangrijk dat de zorg zo
min mogelijk onderbroken wordt. Als de forensische zorg alleen door rijksinstellingen
geleverd zou worden, zou er een harde scheiding zijn (zowel organisatorisch, juridisch
als financieel) tussen de forensische zorg en de reguliere gezondheidszorg. Ook zou
de samenwerking en kennisuitwisseling met de reguliere gezondheidszorg lastiger te
realiseren zijn. Ik vind dit scenario onwenselijk vanwege de omvang en hoge kosten
van een dergelijke stelselwijziging, en vanwege de gewenste aansluiting op de reguliere
gezondheidszorg. Zoals ik verderop in deze brief betoog, ben ik ervan overtuigd dat
de knelpunten met veel minder vergaande maatregelen aan zijn te pakken.

Scenario 2: quasi-inbesteden

Een tweede mogelijkheid is de forensische zorg niet langer in te kopen middels een
aanbestedingsprocedure, maar via een zogeheten quasi-inbesteding. Op die manier worden
de administratieve lasten voor zorgaanbieders verminderd, doordat geen volledige aanbestedingsprocedure
verplicht is. In het advies van Significant over de inkoopstrategie van DJI is echter
vastgesteld dat dit in het huidige stelsel niet tot de mogelijkheden behoort.6 Voor quasi-inbesteding moet namelijk onder andere sprake zijn van toezicht van de
inkopende partij op de betreffende instelling alsof het een eigen organisatieonderdeel
is. Dat betekent het kunnen uitoefenen van een beslissende invloed op de strategische
doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde organisatie. Dat
is nu niet het geval en is ook zeer moeilijk te realiseren. De meeste zorgaanbieders
bieden namelijk ook niet-forensische zorg aan en dat valt buiten mijn verantwoordelijkheid
als Minister voor Rechtsbescherming. Ik vind dit scenario daarom niet realistisch.

Scenario 3: Hybride variant

Een alternatief voor het geheel deprivatiseren van de forensische zorg is het in eigen
beheer nemen van de gebouwen en alleen het leveren van de zorg in te kopen bij particuliere
aanbieders. DJI zou dan verantwoordelijk zijn voor de gebouwen met bijbehorende beveiliging.
De zorgaanbieders zouden verantwoordelijk zijn voor de zorg aan de forensische patiënten.
Een voordeel van deze constructie is dat zorgaanbieders in hun bedrijfsvoering geen
rekening hoeven te houden met kosten voor vastgoed, waaronder mede begrepen de kosten
voor (de hoogste) beveiligingseisen. Een nadeel van deze constructie is dat het voor
zorgaanbieders moeilijker zal zijn om aanpassingen in het gebouw door te voeren wanneer
zij dat wenselijk vinden. Dit scenario is bovendien moeilijk te realiseren, omdat
DJI de gebouwen van particuliere aanbieders zou moeten overnemen of daar zelf in zou
moeten gaan voorzien, bijvoorbeeld door nieuwbouw. Het is de vraag of zorgaanbieders
daaraan mee zouden werken. Dit scenario vind ik niet wenselijk vanwege de naar verwachting
beperkte haalbaarheid en beperkte meerwaarde.

Scenario 4: aanbesteding anders inrichten

Zoals gezegd kent de marktwerking in de forensische zorg andere kenmerken dan in de
reguliere geestelijke gezondheidszorg. De wijze waarop de aanbestedingsprocedure wordt
ingericht, heeft wel invloed op hoe zorgaanbieders onderling worden vergeleken en
op de marktwerking. Een aanbestedende dienst (in dit geval DJI) stelt namelijk de
(kwaliteits-)eisen en criteria op en bepaalt daarmee ook de onderwerpen waarop de
inschrijvende partijen moeten presteren.

Een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen om deels te gunnen op basis van de geoffreerde
prijs. De wijze waarop dit gewogen wordt heeft vervolgens invloed op de mate waarin
inschrijvende partijen worden geprikkeld zich op prijs te onderscheiden. Zo kan het
zwaar laten meewegen van de geoffreerde prijs in de hand werken dat instellingen proberen
met een zo laag mogelijke prijs in te schrijven. Andersom zal het niet zwaar laten
meewegen van de prijs die prikkel verminderen.7 Ook bij een dergelijke aanbesteding wordt de maximale hoogte van de te hanteren tarieven
bepaald door de NZa.

In de aanbesteding kunnen kwaliteit, capaciteit en andere indicatoren ook meegenomen
worden, voor zover de regels dat toelaten. Dan kan hier vervolgens ook op gestuurd
worden. Dit scenario acht ik realistisch en wenselijk en sluit dan ook aan op de door
mij ingeslagen weg om de inkoop van forensische zorg te verbeteren.

Knelpunten in relatie tot marktwerking

In het commissiedebat op 20 mei jl. heeft uw Kamer een aantal knelpunten genoemd in
relatie tot marktwerking. Ik ga hieronder nader in op die knelpunten.

Hoge winsten

Een positief bedrijfsresultaat is tot een bepaald niveau noodzakelijk, onder andere
zodat een instelling vermogen op kan bouwen ten behoeve van toekomstige investeringen,
maar ook om jaren te kunnen compenseren wanneer zich door omstandigheden een negatief
resultaat voordoet. Het geld dat aan de forensische zorg wordt besteed, is bedoeld
voor de zorg aan forensische patiënten om zo de maatschappij veiliger te maken. Het
is dus van belang dat de afgesproken tarieven reëel zijn. Dat wil zeggen: niet te
hoog en niet te laag.

Als een particuliere onderneming die forensische zorg aanbiedt winst beoogt en maakt,
mag deze winst door bestuurders van stichtingen niet aan zichzelf uitgekeerd worden.
Ingeval van BV’s of NV’s mag momenteel winst niet onvoorwaardelijk aan de aandeelhouders
uitgekeerd worden. Dit gaat echter veranderen per 1 januari 2022 met de inwerkingtreding
van de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza). Ik onderzoek of binnen het aanbestedingsrecht
beperkingen ten aanzien van winstuitkeringen gesteld kunnen worden.

Wanneer DJI signalen heeft dat een zorgaanbieder een zeer hoog positief bedrijfsresultaat
heeft, kan dat aanleiding zijn om aanvullende controles uit te voeren. Daarbij wordt
onderzocht of de zorgaanbieder de gedeclareerde zorg feitelijk geleverd heeft met
de daarbij behorende kwaliteit. Als dit niet het geval is, kan het ten onrechte gedeclareerde
bedrag teruggevorderd worden en in het uiterste geval het contract ontbonden worden.

Faillissementen

Een negatief bedrijfsresultaat is ook voor rekening van de onderneming, met als mogelijk
gevolg het afschalen van een bepaald zorgaanbod of kwaliteitsverlies. Een negatief
bedrijfsresultaat kan er uiteindelijk voor zorgen dat een zorginstelling failliet
gaat. Het lid Van Nispen (SP) refereerde tijdens het commissiedebat op 20 mei jl.
aan faillissementen in de forensische zorg. Ik heb echter geen signalen dat de behandeling
van forensische patiënten in veel gevallen verlieslatend zou zijn. Daarbij blijft
mijn streven om alle forensische zorgaanbieders reële tarieven te betalen binnen de
door de NZa bepaalde bandbreedtes. Ik wil op dit vlak in de nieuwe inkoopstrategie
meer maatwerk kunnen leveren, want wat een reëel tarief is kan per zorgaanbieder verschillen.
Zo is het mogelijk dat door bijvoorbeeld het specifieke zorgaanbod dat geleverd wordt,
verschillen in de kosten van zorg kunnen optreden.

Administratieve lasten aanbestedingsprocedures

Het lid Palland (CDA) noemde tijdens het commissiedebat op 20 mei jl. de administratieve
lasten die gepaard gaan met een aanbestedingsprocedure. Ik erken dat een aanbestedingsprocedure
administratieve lasten met zich meebrengt. Naast het willen faciliteren van investeringen
door zorgaanbieders, waarvoor enige omzetzekerheid voor een wat langere termijn gunstig
is, is dit één van de redenen waarom DJI bekijkt of langere contracten kunnen worden
afgesloten met zorgaanbieders. DJI is momenteel de nieuwe inkoopstrategie aan het
vormgeven en maakt daarbij gebruik van het eerder genoemde extern advies over de inkoopstrategie,
waarin langere contracten zijn geadviseerd.8

Sturing op kwaliteit en capaciteit

Waar in de reguliere gezondheidszorg de vrije artsenkeuze van patiënten een prikkel
is voor zorgaanbieders om goede kwaliteit zorg te leveren, ligt dat anders in de forensische
zorg. Dat komt door het ontbreken van keuzevrijheid van forensische patiënten. Ook
het afstemmen van het zorgaanbod op de zorgbehoefte ligt in de forensische zorg anders.
Daar zijn die prikkels meer afkomstig van de zorgaanbieders zelf en van DJI, in opdracht
van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

Bij die sturing op kwaliteit en capaciteit ervaart DJI in de praktijk echter wel knelpunten.
Dit heeft enerzijds te maken met het tot nu toe ontbreken van een goede beschrijving
van kwaliteit, anderzijds met de huidige manier van inkopen. Voor het eerste punt
geldt dat het kwaliteitskader forensische zorg hiervoor wordt ontwikkeld. Dat is in
een vergevorderd stadium: naar verwachting kan het gaan gelden in 2022. Met het kwaliteitskader
zorgen we voor consensus over wat kwalitatief goede en betaalbare forensische zorg
is. Dit maakt zowel het leveren van die kwaliteit als het sturen erop beter mogelijk.
Voor het tweede punt geldt dat het advies over de inkoopstrategie van DJI voldoende
handvatten biedt om op een andere manier de forensische zorg in te kopen waardoor
DJI beter kan gaan sturen op kwaliteit en capaciteit. Dat zit in de wijze waarop gunningscriteria
worden opgesteld, maar ook door het invoeren van een dialoogfase tijdens de aanbestedingsprocedure.
DJI kan daardoor betere afspraken maken met zorgaanbieders dan nu en kan daarmee ook
beter gaan sturen.

Tot slot

In deze brief heb ik vier scenario’s geschetst waarmee de marktwerking in de forensische
zorg teruggedrongen zou kunnen worden. Ik merk hierbij op dat de wens om marktwerking
terug te dringen lijkt voort te komen uit knelpunten in de huidige praktijk. Ik erken
die knelpunten. Ik ben echter niet van mening dat marktwerking hieraan ten grondslag
ligt. Zoals gezegd is er slechts in beperkte mate sprake van marktwerking in de forensische
zorg. Ook constateer ik dat het ingrijpen in marktwerking een complexe en kostbare
opgave zou zijn, waarbij het zeer de vraag is of dit in verhouding staat tot mogelijke
positieve effecten. Ik ben er daarentegen wel van overtuigd dat met de nieuwe inkoopstrategie
en de invoering van het kwaliteitskader forensische zorg de ervaren knelpunten op
een doeltreffende en goede manier worden aangepakt.

En dat is belangrijk: zo krijgen forensische patiënten de goede zorg die zij nodig
hebben zodat zij veilig en verantwoord terug kunnen keren in de maatschappij en de
maatschappij beschermd is.

De Minister voor Rechtsbescherming,
S. Dekker