Brief regering : Kabinetsreactie op het advies van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) over de bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict

Nr. 73
BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 25 augustus 2020

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpbeginselen van
de International Law Commission over bescherming van het milieu in relatie tot gewapend
conflict. Het advies van de CAVV, dat op 9 juli 2020 is vastgesteld, is als bijlage
bijgevoegd1.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok

Kabinetsreactie op advies nr. 36 van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke
vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerpbeginselen van de International Law Commission
over bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict

Inleiding

De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft op 9 juli
2020 het advies inzake de ontwerpbeginselen van de International Law Commission (ILC)
van de Verenigde Naties over bescherming van het milieu in relatie tot gewapend conflict
vastgesteld. Het gebrek aan toegesneden regels en de onduidelijkheid over de interpretatie
van de bestaande regels vormden de aanleiding voor de UN Environment Programme (UNEP) om de ILC in 2009 te verzoeken een studie te verrichten naar milieubescherming
ten tijde van gewapend conflict. De ILC heeft de ontwerpbeginselen, alsmede de toelichting
daarop, in 2019 aanvaard en de regering in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.
De Minister van Buitenlandse Zaken heeft de CAVV in november 2019 om advies verzocht.

Het kabinet is de CAVV dankbaar voor haar gedetailleerd advies, dat commentaar bevat
op de ontwerpbeginselen en daarbij ook ingaat op de juridische en politieke context.
Het kabinet zal het advies van de CAVV laten vertalen en, samen met de reactie van
de Nederlandse regering op de ontwerpbeginselen, onder de aandacht brengen van de
ILC. Het kabinet zal hieronder nader op het advies van de CAVV ingaan.

Opmerkingen

Het kabinet volgt bij zijn opmerkingen de structuur van het advies van de CAVV en
zal per hoofdstuk ingaan op de aanbevelingen van de CAVV ten aanzien van eerder door
Nederland ingenomen standpunten, alsmede de suggesties voor het aanpassen van de ontwerpbeginselen.

Politieke context

Het humanitair oorlogsrecht (HOR) bevat in het Eerste Aanvullende Protocol bij de
Geneefse Conventies (API) een aantal bepalingen die partijen bij een internationaal
gewapend conflict verbieden om wapens te gebruiken die «widespread, long-term and
severe» schade aan het milieu toebrengen (Artikel 35(3) API) en een zorgplicht bevatten
om dergelijke schade te voorkomen

(Artikel 55(1) API). De CAVV stelt volgens het kabinet terecht dat enige onduidelijkheid
bestaat over de interpretatie en toepassing van deze artikelen die in beginsel alleen
gelden voor internationaal gewapend conflict.

Mandaat en status van de ontwerpbeginselen

De tweede Speciaal Rapporteur van de ILC heeft gesteld dat het niet de taak is van
de ILC om het HOR te ontwikkelen. Volgens de CAVV heeft de Speciaal Rapporteur hiermee
de ruimte van de ILC om het recht op dit gebied te ontwikkelen sterk ingeperkt. Tegelijkertijd
concludeert de CAVV dat dit niet betekent dat progressieve rechtsontwikkeling wordt
uitgesloten. De ILC-studie is uitgevoerd met het doel het gewoonterecht te codificeren
en – tot op bepaalde hoogte – verder te ontwikkelen. De CAVV stelt dat de keuze voor
beginselen hierbij aansluit. Dit komt overeen met het standpunt van het kabinet dat
de keuze van de ILC onderschrijft om de studie te beperken tot codificatie en de resultaten
vast te leggen in ontwerpbeginselen (en niet een verdrag voor te stellen).

In de ontwerpbeginselen wordt onderscheid gemaakt tussen bestaande verplichtingen
(«shall») en aanbevelingen («should»). Nederland heeft zich eerder kritisch uitgelaten
over de status van een aantal ontwerpbeginselen. Beginsel 7 stelt dat staten en internationale
organisaties die betrokken zijn bij vredesoperaties «shall consider the impact of such operations on the environment and take appropriate
measures to prevent, mitigate and remediate the negative environmental consequences
thereof». De CAVV is het met de door Nederland uitgedragen visie eens dat dit beginsel geen
gewoonterecht weergeeft. Het beginsel is volgens de CAVV echter voldoende flexibel
door het gebruik van de woorden «consider en «appropriate» en het zou aansluiten bij
de groeiende praktijk door internationale organisaties waar Nederland lid van is.
Het kabinet merkt op dat het lidmaatschap van Nederland bij internationale organisaties
in dezen minder relevant is. Dergelijk lidmaatschap is geen indicatie van de gewoonterechtelijke
status van een ontwerpbeginsel. Het kabinet deelt niet de mening van de CAVV en vindt
dan ook dat het gebruik van «shall» in dit beginsel niet op zijn plaats is daar het
geen verplichting betreft.

Ten aanzien van de verplichting tot het delen van informatie (ontwerpbeginsel 24)
is de CAVV het eens met het kabinet dat deze verplichting onvoldoende verankerd is
in het internationaal gewoonterecht. Over de gewoonterechtelijke status van het beginsel
om giftige en explosieve overblijfselen van oorlog op te ruimen (ontwerpbeginsel 27)
heeft Nederland tevens twijfel uitgesproken. De CAVV is het gedeeltelijk eens met
de door Nederland uitgedragen visie en wijst op ontwikkelingen in het internationaal
milieurecht die relevantie kunnen hebben voor het opruimen van overblijfselen van
oorlog, in ieder geval voor zover het verplichtingen van staten betreft, waaronder
het preventiebeginsel en het beginsel «de vervuiler betaalt». Het kabinet vindt dit
een interessante overweging en zal deze meewegen in het commentaar dat zal worden
gestuurd naar de ILC (via de VN) met het standpunt van het Koninkrijk over dit onderwerp.

Temporele benadering met betrekking tot gewapend conflict

De ILC heeft voor een temporele benadering gekozen, die steun vond in de Zesde Commissie
van de Algemene Vergadering van de VN. In de ontwerpbeginselen wordt onderscheid gemaakt
tussen voor, tijdens, en na afloop (onderdelen I, II, III) van een gewapend conflict.
Bezetting (onderdeel IV) is een apart onderdeel van de ontwerpbeginselen en lijkt
te breken met deze temporele benadering. Nederland heeft voorgesteld te specificeren
in de ontwerpbeginselen dat onderdelen I, II en III ook op bezetting van toepassing
zijn. De CAVV merkt op dat de ILC dit advies niet heeft overgenomen, maar wel een
verklaring van deze toepassing heeft opgenomen in het commentaar bij onderdeel IV
over bezetting. Het kabinet vindt dat deze verwijzing in het commentaar volstaat.
De CAVV merkt tevens op dat er een inconsistentie bestaan in de temporele benadering.
Het beginsel over algemene bescherming van het milieu ten tijde van gewapend conflict
– dat tevens de basis vormt voor de beginselen die van toepassing zijn op de bescherming
van het milieu tijdens gewapend conflict – (ontwerpbeginsel 13) is relevant voor alle
fasen, maar is opgenomen onder onderdeel II. Het kabinet zal deze opmerking verwerken
in het voornoemd commentaar.

Dynamisch-integrale benadering van het recht

De CAVV verwijst naar de ILC-studie over het effect van gewapend conflict op verdragen
waarbij werd geconcludeerd dat verdragen ten tijde van gewapend conflict niet zomaar
kunnen worden opgeschort, ondanks de toepasselijkheid van het HOR. In onderdeel IV
is de toepassing van deze integrale benadering volgens de CAVV het meest duidelijk,
doordat hier HOR, mensenrechten en milieurecht zijn opgenomen. Nederland heeft steun
uitgesproken voor deze integrale benadering. Volgens de CAVV legt Nederland dit echter
te eng uit. De CAVV gaat ervan uit dat de notie dat Nederland de verduidelijking van
toepasselijkheid van het milieurecht als voornaamste doel van de ILC-studie ziet,
de rol van andere rechtsgebieden in het bieden van bescherming aan het milieu niet
uitsluit. Het kabinet bevestigt dat deze aanname van de CAVV correct is.

Ontwerpbeginsel 12 bepaalt dat «In cases not covered by international agreements, the environment remains under the
protection and authority of the principles of international law derived from established
custom, the principles of humanity and from the dictates of public conscience.»Hiermee wordt de zogeheten Martens Clausule uitgebreid naar het milieurecht.2 De CAVV stelt dat deze uitbreiding gerechtvaardigd is en baseert dit grotendeels
op het onderscheid tussen herdefiniëren en herinterpretatie. Herdefiniëren is volgens
de CAVV niet wenselijk, maar herinterpretatie daarentegen is noodzakelijk om de actualiteit
en eenheid van het internationaal recht te waarborgen. Het kabinet onderschrijft deze
conclusie niet, en wenst te benadrukken dat de status van de Martens Clausule controversieel is en een uitbreiding van de interpretatie hiervan om verklaarbare
redenen tot discussie heeft geleid in de Zesde Commissie van de Algemene Vergadering
van de VN. Het feit dat Nederland bijvoorbeeld steun heeft uitgesproken voor het opnemen
van «due diligence», dat voortvloeit uit «de UN Guiding Principles for Business and Human Rights», is geen reden voor het kabinet om ook bij de Martens Clausule een ruime interpretatie te passen. Het kabinet steunt de tekst van ontwerpbeginsel
12, maar heeft reserves bij de titel die hieraan is toegekend.

De CAVV gaat vervolgens kritisch in op een aantal ontwerpbeginselen die meer duiding
nodig zouden hebben. Over ontwerpbeginsel 13(2) geeft de CAVV aan dat UNEP specifiek
verzocht om «widespread, longterm and severe damage» nader te definiëren. Het commentaar
bij de ontwerpartikelen vermeldt echter slechts dat API deze standaard niet definieert,
zonder een suggestie hieraan toe te voegen. De CAVV geeft daarom enkele opties voor
nadere duiding en stelt dat deze standaard zou moeten worden geïnterpreteerd in het
licht van de meest recente wetenschappelijke inzichten met betrekking tot verschillende
functies die ecosystemen uitoefenen zoals bijvoorbeeld ook gevolgd door het Internationaal
Gerechtshof in zijn jurisprudentie. Het kabinet vindt dit een interessante suggestie
die zal worden meegenomen in het voornoemde commentaar dat (via de VN) naar de ILC
zal worden gezonden.

Bij ontwerpbeginsel 17 over beschermde gebieden («protected zones») vraagt de CAVV zich af hoe dit zich verhoudt tot gebieden die bescherming genieten
onder belangrijke milieuverdragen, zoals het UNESCO Werelderfgoedverdrag en de Overeenkomst
inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats
voor watervogels. De interactie met deze verdragen kan volgens de CAVV verder worden
verduidelijkt. Het kabinet is het eens met de CAVV op dit punt.

De samenhang tussen ontwerpbeginselen 13, 14 en 15 zou volgens de CAVV verder kunnen
worden verduidelijkt. De CAVV merkt hierbij op dat ontwerpbeginsel 15 over «environmental considerations» weinig toevoegt en zou kunnen worden geschrapt. Hoewel de CAVV terecht concludeert
dat ontwerpbeginsel 15 mogelijk overlapt met andere ontwerpbeginselen, ziet het kabinet
geen reden voor te stellen dit ontwerpbeginsel te schrappen. Ontwerpbeginsel 14 ziet
op de bescherming van het milieu en de toepassing hierop van de beginselen van het
HOR. Ontwerpbeginsel 15 stelt dat milieuoverwegingen moeten worden meegenomen in militair-operationele
processen, zoals «targeting».

Geen onderscheid internationale en niet-internationale gewapende conflicten

De beslissing van de Speciale Rapporteurs om geen onderscheid te maken tussen internationale
en niet-internationale gewapende conflicten is volgens de CAVV grotendeels gebaseerd
op de aanpak van het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) in de studie
over de gewoonterechtelijke status van het HOR. Het ICRC heeft echter niet ten aanzien
van alle artikelen uit het HOR geconcludeerd dat dit een weergave is van het gewoonterecht.
Het ICRC heeft bijvoorbeeld niet geconcludeerd dat de zorgplicht om milieuschade te
voorkomen, zoals opgenomen in artikel 55 API, een weergave is van internationaal gewoonterecht.
Volgens de CAVV heeft de ILC onvoldoende gedaan om de toepassing in niet-internationaal
gewapend conflict van ontwerpbeginsel 13(2) (gebaseerd op artikel 55 API) te motiveren.
Het kabinet onderschrijft deze conclusie van de CAVV en voegt toe dat de vermelding
dat ontwerpbeginsel 13(2) in samenhang moet worden gelezen met ontwerpbeginsel 14
over de toepassing van de HOR-beginselen, onvoldoende motiveert waarom ontwerpbeginsel
13(2) gewoonterecht weergeeft en van toepassing zou zijn in niet-internationaal gewapend
conflict.

Reikwijdte van het begrip «environment»

De CAVV adviseert «environment» niet nader te definiëren en geeft de voorkeur aan
een brede benadering die rekening houdt met veranderingen in wetenschappelijke inzichten.
De ILC heeft nog geen definitieve keuze gemaakt over de reikwijdte. De CAVV merkt
op dat de beginselen gericht op de culturele aspecten van de bescherming van het milieu
veelal zijn bekritiseerd voor zover deze voorbij de doelstellingen van de studie lijken
te gaan. Ook Nederland heeft twijfel geuit over ontwerpbeginsel 5 dat speciale maatregelen
voorstelt voor de bescherming van de leefomgeving van inheemse volkeren. De CAVV deelt
deze kritiek niet en stelt dat dit beginsel slechts de bijzondere relatie tussen inheemse
volkeren en hun leefomgeving benadrukt en goed past in de dynamisch-integrale benadering
van de ILC. Het kabinet kan zich vinden in de opmerking van de CAVV dat ontwerpbeginsel
5 het woord «should» bevat en daarom geen verplichting weergeeft. Het kabinet zal eerder geuite kritiek
niet herhalen en geen verder bezwaar uiten tegen dit beginsel.

Schade aan het milieu buiten gevechtshandelingen om

De CAVV is van mening dat het ontwerpbeginsel over schade veroorzaakt aan kwetsbare
natuurgebieden door opvang van ontheemden (ontwerpbeginsel 8) en de ontwerpbeginselen
over illegale exploitatie van natuurlijke hulpbronnen (ontwerpbeginselen 10, 11, 18
en (indirect) 21) een belangrijke bijdrage leveren aan de rechtsontwikkeling. De bredere
benadering van de ILC met betrekking tot milieuschade is volgens de CAVV bijzonder
waardevol. De verantwoordelijkheid van staten voor bedrijven (zie ontwerpbeginselen
10 en 11) is volgens de CAVV ook relevant buiten conflictsituaties. Beginsel 11 bevat
een zorgplicht («due diligence») waarbij volgens de CAVV een ontwikkeling op het gebied van mensenrechten wordt vertaald
naar het milieurecht. Het kabinet is het eens met de CAVV op bovengenoemde punten.
Dit blijkt ook door de eerder uitgesproken steun door Nederland over het opnemen van
een zorgplicht in de ontwerpbeginselen.

Evaluatie

In een korte evaluatie spreekt de CAVV in algemene zin waardering uit voor de ontwerpbeginselen.
Wel is volgens de CAVV enige verbetering mogelijk ten aanzien van het verduidelijken
van het toepasselijk recht in ontwerpbeginsel 17 over beschermde gebieden, de standaarden
voor toelaatbare milieuschade in ontwerpbeginsel 13(2), de normatieve status van ontwerpbeginselen
24 en 27, en de samenhang tussen ontwerpbeginselen 13, 14 en 15.

De ILC-studie levert volgens de CAVV een waardevolle bijdrage aan de consolidatie
en ontwikkeling van het internationaal recht. De CAVV beveelt de Minister van Buitenlandse
Zaken dan ook aan om steun uit te speken. Het kabinet zal de algemene aanbeveling
van de CAVV overnemen en steun uitspreken voor de ontwerpbeginselen. In het commentaar
dat (via de VN) naar de ILC zal worden gezonden, zullen de suggesties en opmerkingen
van de CAVV die het kabinet in deze reactie onderschrijft worden meegenomen.