Brief regering : Kabinetsreactie advies Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) over de voorlopige toepassing van verdragen

Nr. 9 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 1 november 2019

Graag bied ik u hierbij de kabinetsreactie aan op het advies van de Commissie van
Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) inzake de ontwerprichtlijnen van
de International Law Commission (ILC) over de voorlopige toepassing van verdragen.
Het advies van de CAVV, dat op 20 mei 2019 is vastgesteld, is als bijlage bijgevoegd1.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
S.A. Blok

Kabinetsreactie op advies nr. 33 van de CAVV inzake de Ontwerprichtlijnen van de ILC over de voorlopige toepassing van verdragen

Inleiding

De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft op 20 mei
2019 het advies inzake «de Ontwerprichtlijnen van de ILC over de voorlopige toepassing
van verdragen»2 vastgesteld. Het verzoek hiertoe was op 9 april 2019 gedaan door de Minister van
Buitenlandse Zaken. Het kabinet is de CAVV erkentelijk voor dit advies, dat zal worden
betrokken bij het opstellen van het schriftelijk commentaar van de Nederlandse regering
op de Ontwerprichtlijnen en de commentaren daarbij die de International Law Commission
(ILC) van de Verenigde Naties tijdens haar 70ste zitting (april – augustus 2018) na eerste lezing heeft aangenomen. Het kabinet zal
het advies van de CAVV laten vertalen en, samen met de reactie van de Nederlandse
regering op de Ontwerprichtlijnen, onder de aandacht brengen van de ILC. Het kabinet zal hieronder nader
ingaan op een aantal algemene en specifieke opmerkingen die de CAVV in het advies
maakt met betrekking tot de Ontwerprichtlijnen van de ILC.

Algemene opmerkingen

De CAVV maakt een eerste algemene opmerking ten aanzien van het door de ILC beoogde
oogmerk van de Ontwerprichtlijnen en het gewicht dat aan de leidraad moet worden toegekend.
Ten aanzien van dat laatste merkt de CAVV op dat de Ontwerprichtlijnen een zekere
pretentie van een weergave van (bestaand) internationaal gewoonterecht niet ontzegd
kan worden en volgens de CAVV zou de leidraad ook als een weergave van later gebruik
in de toepassing in de toepassing van artikel 25 Weens Verdragenverdrag kunnen worden
opgevat. Het kabinet is daarvan echter nog niet overtuigd en vindt dat de precieze
betekenis en meerwaarde van een specifieke ontwerprichtlijn in een concrete situatie
moet worden beoordeeld. In zijn algemeenheid beschouwt het kabinet de Ontwerprichtlijnen
vooral als een praktisch instrument dat behulpzaam kan zijn bij de toepassing van
het instrument van voorlopige toepassing door staten, internationale organisaties
en andere gebruikers, zoals ook de ILC zelf aangeeft. Zoals onderkend door de CAVV
beoogt de ILC met de Ontwerprichtlijnen de gebruikers ervan te leiden naar antwoorden die in overeenstemming zijn
met bestaande regels van internationaal recht en die het meest aangewezen zijn in
het licht van de hedendaagse (staten)praktijk. Daarnaast zouden de Ontwerprichtlijnen
een bijdrage moeten leveren aan de bevordering van het consistent gebruik van terminologie.
Ook het feit dat er naast de Ontwerprichtlijnen ook ontwerpmodelclausules («draft
model clauses») zijn opgesteld door de ILC onderschrijft de praktische doelstelling
die de ILC voor ogen heeft gehad met de Ontwerprichtlijnen.

De CAVV kenschetst de benadering van het onderwerp door de ILC als allesomvattend.
De Ontwerprichtlijnen zijn zowel op voorlopige toepassing van verdragen door staten,
als ook tussen staten en internationale organisaties en internationale organisaties
onderling van toepassing. De Ontwerprichtlijnen zien verder zowel op situaties van
voorlopige toepassing van verdragen of een deel ervan vóór inwerkingtreding van het
verdrag als zodanig, als ook op situaties van voorlopige toepassing van een verdrag
door een staat of een internationale organisatie voor wie dat verdrag nog niet in
werking is getreden. Als verder voorbeeld van de allesomvattende benadering merkt
de CAVV nog op dat in de Ontwerprichtlijnen wordt ingegaan op de juridische implicatie
van een schending van een verplichting voorvloeiend uit de voorlopige toepassing van
(een deel van) een verdrag, waar een dergelijk onderwerp in het Weens Verdragenverdrag
nadrukkelijk buiten de reikwijdte werd gehouden. Tenslotte wijst de CAVV op de grote
mate van flexibiliteit van de Ontwerprichtlijnen en de toepasselijkheid van een gering
aantal «harde» richtlijnen. In dat verband merkt de CAVV op dat zelfs de op zichzelf
«harde» stelregel, opgenomen in ontwerprichtlijn 6, dat de voorlopige toepassing van
(een deel van) een verdrag een «juridisch verbindende verplichting» met zich brengt
om dat verdrag toe te passen alsof het van kracht is, toepassing vindt «tenzij het
verdrag iets anders bepaalt of anders is overeengekomen».

Het kabinet kan zich in algemene zin vinden in deze typering van de Ontwerprichtlijnen
door de CAVV, die aansluit bij eerdere opmerkingen van de Nederlandse regering op
het werk van de ILC over dit onderwerp. Voor de Nederlandse regering is leidend geweest
dat de uitkomst van het werk van de ILC ten aanzien van het onderwerp voorlopige toepassing
van verdragen erop gericht moest zijn (1) praktische richtlijnen voor staten op te
stellen over het gebruik van dit instrument, als zij daarvoor kiezen, en (2) indien
zij daarvoor kiezen, hen te informeren over de juridische implicaties van het gebruik
ervan, zonder een bepaalde handelwijze of benadering voor te schrijven die de flexibiliteit
van het (gebruik van) het instrument in het internationale rechtsverkeer zou kunnen
beperken. Het kabinet deelt dan ook het standpunt van de ILC dat zelfs bovengenoemde
stelregel in ontwerprichtlijn 6 «slechts» toepassing vindt, zolang verdragspartijen
niet anders zijn overeengekomen. Een voorbeeld hiervan is de door de ILC erkende mogelijkheid
dat verdragspartijen kunnen overeenkomen dat de juridische verplichtingen voorvloeiend
uit de voorlopige toepassing worden ingeperkt door nationale regels van staten of
interne regels van internationale organisaties. Voor wat betreft voorlopige toepassing
van verdragen door het Koninkrijk vloeit een dergelijke inperking voort uit artikel
15, tweede lid, van de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen. Dat artikellid
stelt dat voorlopige toepassing van een verdrag dat voor zijn inwerkingtreding de
goedkeuring van de Staten-Generaal behoeft niet geoorloofd is ten aanzien van bepalingen
van dat verdrag welke afwijken van de wet of tot zonodig afwijken noodzaken.

Specifieke opmerkingen

De CAVV noemt enkele specifieke voorbeelden van specifieke ontwerprichtlijnen die – al dan niet bij gebrek aan richtinggevende statenpraktijk – maximaal
flexibel zijn opgesteld om recht te doen aan de vrije keuze van staten en internationale
organisaties om de modaliteiten van de voorlopige toepassing van een verdrag te bepalen.
Zo wijst de CAVV op het ontbreken van een standaard voor een kennisgevingsperiode
in de regeling van beëindiging en opschorting van voorlopige toepassing, waar die
wel bestaat voor de beëindiging van in werking getreden verdragen. De Nederlandse
regering heeft in eerder commentaar op het werk van de ILC aangegeven die keuze van
de ILC te ondersteunen. Het kabinet acht een dergelijke standaard minder passend gelet
op de aard van het instrument van de voorlopige toepassing. Tegelijkertijd heeft de
regering erop gewezen, dat het beginsel van de goede trouw met zich mee kan brengen
dat bij beëindiging van de voorlopige toepassing van een verdrag mogelijk rekening
moet worden gehouden met verplichtingen ten opzichte van derden die zijn ontstaan
als gevolg van de voorlopige toepassing van een verdrag vóór beëindiging ervan.

Een ander voorbeeld dat de CAVV aanhaalt en waar zij mogelijk ruimte ziet om (alsnog)
een standaardregel op te nemen betreft ontwerprichtlijn 5 over de ingangsdatum en
de wijze van aanvang van de voorlopige toepassing van een verdrag. In het commentaar
bij deze richtlijn geeft de ILC aan dat zij omwille van het behoud van een gestroomlijnde
bepaling heeft besloten om de verschillende wijzen van aanvang van de voorlopige toepassing
niet nader te specificeren in de deze richtlijn. Gelet op beweegredenen van de ILC
en bij afwezigheid van een duidelijke behoefte en noodzaak van specificatie, zoals
ook de CAVV onderkend, neemt het kabinet deze suggestie van de CAVV niet over.

Een suggestie van de CAVV die het kabinet wel voornemens is over te nemen in het schriftelijk
commentaar van de Nederlandse regering op de Ontwerprichtlijnen betreft het verzoek
om concrete voorbeelden ter onderbouwing van de stelling van de ILC dat voorlopige
toepassing van een verdrag principieel anders is dan inwerkingtreding en niet is onderworpen aan «alle» regels van het verdragenrecht (ontwerprichtlijn 6).