Brief regering : Mogelijke aansprakelijkheid van Oekraïne in het kader van het neerhalen van vlucht MH17

Nr. 137 BRIEF VAN DE MINISTER VAN BUITENLANDSE ZAKEN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 2 mei 2019

Op 10 april jl. heb ik, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid, toegezegd
Uw Kamer per brief te informeren over de afweging van het kabinet om Oekraïne op dit
moment niet aansprakelijk te stellen in het kader van het neerhalen van vlucht MH17.

Zoals reeds eerder aan Uw Kamer gemeld, sluit Nederland geen enkele juridische optie
uit om waarheidsvinding, gerechtigheid en rekenschap te bewerkstelligen in verband
met het neerhalen van vlucht MH17 (zie o.a. Kamerstuk 33 997, nr. 102 van 18 augustus 2017). In overeenstemming met deze lijn heeft het kabinet van meet
af aan alle juridische opties bestudeerd en doet het dat nog steeds. Daarbij wordt
ook gekeken naar mogelijke aansprakelijkheid van Oekraïne voor het niet volledig sluiten
van zijn luchtruim voor of op 17 juli 2014. Op 5 juni 2018 heeft het kabinet Uw Kamer
per brief geïnformeerd dat er op het moment van schrijven geen overtuigend juridisch
bewijs was voor een succesvolle aansprakelijkstelling van Oekraïne (Kamerstuk 33 997, nr. 123 van 5 juni 2018). Dit oordeel van het kabinet is sindsdien niet veranderd.

Het kabinet heeft Uw Kamer in een eerder stadium geïnformeerd over de mogelijkheid
om andere staten aansprakelijk te stellen op grond van het internationaal recht en
de mogelijke inzet daarvan in de context van MH17 (Kamerstuk 33 997, nr. 114). Daarbij heeft het kabinet uiteengezet dat een staat aansprakelijk is op grond van
het internationaal recht wanneer deze staat ten opzichte van een andere staat een
internationaalrechtelijk onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het kabinet stelt vervolgens
dat een benadeelde staat een staat is die, in juridische zin, stelt nadeel te hebben
ondervonden als gevolg van een handelen of nalaten door een andere staat. Voor een
succesvolle aansprakelijkstelling dient de benadeelde staat onder andere vast te stellen
of dergelijk handelen of nalaten kan worden toegerekend aan een andere staat. Wil
de benadeelde staat aannemelijk kunnen maken dat een andere staat aansprakelijk is
onder internationaal recht, dan zal de benadeelde staat over bewijsmateriaal dienen
te beschikken waaruit dit blijkt.

In het licht van het voortdurend onderzoek door het kabinet, waaronder juridisch onderzoek,
betracht het kabinet terughoudendheid bij het bekendmaken van overwegingen die het
kabinet er toe hebben gebracht te concluderen dat er op dit moment geen overtuigend
juridisch bewijs voorhanden is voor een succesvolle aansprakelijkstelling van Oekraïne.
Het in de openbaarheid brengen van dergelijke overwegingen geeft immers inzicht in
de wijze waarop succesvol verweer zou kunnen worden gevoerd bij een eventuele aansprakelijkstelling.
Desalniettemin zal ik, om tegemoet te komen aan de wens van Uw Kamer, hieronder kort
ingaan op twee door Uw Kamer genoemde aspecten die verband houden met het niet volledig
sluiten van het luchtruim door Oekraïne.

Het eerste aspect betreft de openbaarmaking door de Oekraïense autoriteiten, een aantal
dagen na het neerhalen van vlucht MH17, van tapgesprekken waaruit blijkt dat separatisten
in het oosten van Oekraïne op 16 juli 2014 om militaire steun in de vorm van een Buk-systeem
vragen. Uit de tapgesprekken blijkt tevens dat separatisten in de ochtend van 17 juli
2014 het transport bespreken van de Buk-TELAR waarmee vlucht MH17 is neergehaald.
Deze tapgesprekken zijn door Oekraïne ook ter beschikking gesteld aan het Joint Investigation
Team (JIT) ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Relevante delen van deze
tapgesprekken waren in dat kader te horen tijdens de presentatie van het JIT op 28 september
2016. Voor een succesvolle aansprakelijkstelling is onder andere noodzakelijk dat
Oekraïne wist, of had moeten weten, dat de Russische Buk-TELAR waarmee vlucht MH17
is neergehaald, aanwezig was op zijn grondgebied. Aangetoond zou moeten worden dat
de Oekraïense autoriteiten op de hoogte waren of hadden moeten zijn van het bestaan,
de inhoud en de betekenis van deze gesprekken vóór het neerhalen van vlucht MH17 en
op basis daarvan gepaste maatregelen hadden kunnen treffen. Daarvoor zou aannemelijk
gemaakt moeten worden dat de Oekraïense autoriteiten vóór het neerhalen van vlucht
MH17 deze tapgesprekken niet alleen in hun bezit hadden, als onderdeel van een zeer
groot aantal taps dat werd vergaard in de context van het conflict, maar dat zij deze
specifieke gesprekken ook uitgeluisterd en geduid hadden, en tevens dat er daarna
nog voldoende tijd was om een besluit te nemen om het luchtruim boven het oosten van
Oekraïne te sluiten en dit besluit uit te voeren. Naar het oordeel van het kabinet
ontbreekt hiervoor op dit moment juridisch overtuigend bewijs.

Het tweede aspect betreft eerdere incidenten in de periode voorafgaand aan het neerhalen
van vlucht MH17. Het kabinet is op de hoogte van het feit dat in de periode voorafgaand
aan het neerhalen van vlucht MH17 verschillende Oekraïense militaire vliegtuigen zijn
neergeschoten in de context van het conflict in het oosten van Oekraïne, onder meer
op 14 en 16 juli 2014. Het kabinet wijst er op dat Oekraïne op 6 juni en 14 juli 2014
het luchtruim boven het oosten van Oekraïne respectievelijk tot een hoogte van ongeveer
8.000 en 10.000 meter heeft gesloten voor burgerluchtvaart. Aan deze maatregelen lagen
niet alleen strategische overwegingen ten grondslag, maar ook veiligheidsoverwegingen
ten aanzien van de burgerluchtvaart. Deze maatregelen sloten aan bij de ontwikkelingen
in het gewapend conflict in het oosten van Oekraïne. Gelet op het ontbreken van de
noodzakelijke informatie bij het kabinet omtrent de specifieke informatiepositie van
Oekraïne in de dagen voorafgaand aan het neerhalen van vlucht MH17 en de door Oekraïne
getroffen maatregelen, is het kabinet van oordeel dat ook op basis van de eerdere
incidenten Oekraïne op dit moment niet succesvol aansprakelijk kan worden gesteld
voor het niet volledig sluiten van het luchtruim boven het oosten van Oekraïne.

De eerdere incidenten en de door Oekraïne getroffen maatregelen zijn onder meer beschreven
in het eindrapport «Crash van Malaysia Airlines vlucht MH17» (oktober 2015) van de
Onderzoeksraad voor Veiligheid (OVV). In dit rapport wordt op blz. 269 geconcludeerd
dat er naar aanleiding van deze incidenten voldoende aanleiding was om het luchtruim
boven het oosten van Oekraïne uit voorzorg volledig te sluiten. Het kabinet wijst
er echter op, zoals ook door de OVV op blz. 16 van het rapport is gesteld, dat het
OVV-onderzoek, uitgevoerd in overeenstemming met Annex 13 van het in 1944 te Chicago
tot stand gekomen Verdrag inzake de internationale burgerluchtvaart, expliciet niet
tot doel had om schuld of aansprakelijkheid toe te wijzen. De conclusie van de OVV
kan derhalve niet zonder meer worden geïnterpreteerd als een vaststelling van aansprakelijkheid
in internationaalrechtelijke zin.

Op grond van de hierboven geschetste aspecten alsmede het rapport van de OVV, resultaten
van het strafrechtelijk onderzoek van het JIT, informatie uit openbare bronnen en
eigen, voortdurend, onderzoek, waaronder juridisch onderzoek, is er naar het oordeel
van het kabinet op dit moment geen juridisch overtuigend bewijs voor een succesvolle
aansprakelijkstelling van Oekraïne. Zoals het kabinet eerder heeft aangegeven (Kamerstuk
33 997, nr. 123) acht het kabinet aanvullend onderzoek op dit moment niet nodig.

Tenslotte kan ik Uw Kamer melden dat het internationaal recht geen specifieke verjaringstermijn
kent ten aanzien van een internationaal onrechtmatig daad, maar dat dit wordt bepaald
aan de hand van de omstandigheden van een zaak. Op grond van het internationaal recht
dient een staat binnen een redelijke termijn na zijn vermeend onrechtmatig handelen
of nalaten aansprakelijk te worden gesteld. De redelijkheid van de termijn wordt bepaald
door omstandigheden, zoals de complexiteit van een zaak, de beschikbaarheid van informatie,
en de tijd en het onderzoek die nodig zijn voor het vergaren van die informatie.

De Minister van Buitenlandse Zaken, S.A. Blok