Brief regering : Schriftelijke reactie naar aanleiding van het algemeen overleg modeltekst investeringsakkoorden van 20 februari 2019

Nr. 57 BRIEF VAN DE MINISTER VOOR BUITENLANDSE HANDEL EN ONTWIKKELINGSSAMENWERKING

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 8 maart 2019

28 januari 2019 vond een rondetafelgesprek plaats over de modeltekst investeringsakkoorden.
Op uitnodiging van uw Kamer nam Prof. Dr. Freya Baetens deel aan dit rondetafelgesprek
en bereidde zij een positiepaper voor. Tijdens het Algemeen Overleg modeltekst investeringsakkoorden
van 20 februari 2019 heeft uw Kamer verzocht om een reactie op dit positiepaper. Met
deze brief wordt voldaan aan dit verzoek. In deze brief wordt ook ingegaan op de specifieke
tekstvoorstellen die het Kamerlid Van Haga heeft gedaan tijdens dit debat.

Positiepaper professor Baetens

Het positiepaper van Baetens behandelt de volgende onderwerpen: definities, reikwijdte,
rechtsstaat, maatschappelijk verantwoord ondernemen, behandeling van investeerders,
onteigening en geschillenbeslechting. Het positiepaper benoemt hierbij enkele zorgpunten.
Deze brief adresseert genoemde zorgpunten.

De nieuwe modeltekst scherpt de definities van «investering» en «investeerder» in
artikel 1 aan. Brievenbusmaatschappijen worden uitgesloten van bescherming. Hierbij
is specifiek rekening gehouden met de belangen van het MKB. Een MKB’er met een beperkt
aantal werknemers en omzet in Nederland kan bescherming ontvangen onder investeringsakkoorden,
terwijl een grote multinational met een beperkt aantal werknemers en omzet in Nederland
buiten de definitie van «investeerder» kan vallen.

Artikel 2, lid 2, van de modeltekst expliciteert het recht van overheden om te reguleren
in het publiek belang. Met dit artikel wordt een balans gevonden tussen de rechten
en plichten van investeerders en staten. Overheden hebben het recht om noodzakelijke
maatregelen te nemen ter bescherming van legitieme publieke belangen. Daarbij dienen
zij zich te houden aan algemene beginselen van goed bestuur zoals vastgelegd in het
investeringsakkoord.

Met artikel 5 spreken Verdragspartijen af dat zij de toegang van investeerders tot
effectieve rechtsbescherming zullen verzekeren. Ook leggen zij vast dat het de taak
van Verdragspartijen is om te handhaven bij mensenrechtenschendingen door bedrijven.
Investeringsakkoorden geven rechtsbescherming aan investeerders. Investeringsakkoorden
zijn vooral nodig in landen waarbij investeerders menen onvoldoende te kunnen vertrouwen
op rechtspraak en instellingen. Investeerders én burgers zijn erbij gebaat dat de
rechtstaat in die landen verbetert. Het is daarom belangrijk dat de modeltekst daar
een uitgesproken bepaling over bevat.

Artikel 7 van de modeltekst betreft maatschappelijk verantwoord ondernemen. Het starten
van een procedure onder afdeling 5 van de modeltekst is niet mogelijk op basis van
dit artikel. Er is dan ook geen risico van extraterritoriale toepassing van nationaal
recht. Artikel 23 van de modeltekst ziet op het gedrag van investeerders. Via dit
artikel maakt maatschappelijk verantwoord ondernemen wel onderdeel uit van de geschillenbeslechtingsprocedure.

De artikelen 9 en 12 van de modeltekst gaan over de behandeling van investeerders
en onteigening. In vergelijking met de oude modeltekst wordt verduidelijkt wanneer
er sprake is van een onrechtmatige overheidsmaatregel. Zo bevat artikel 9, lid 2,
van de modeltekst een opsomming wanneer sprake is van schending van de verplichting
tot eerlijke en billijke behandeling. Het is evenwel niet mogelijk om elke potentiële
vorm van onrechtmatig handelen in een verdrag uit te werken. Artikel 12 over indirecte
onteigeningen is niet in tegenspraak met het recht om te reguleren. Artikel 12, lid
8, van de modeltekst stelt in aanvulling op artikel 2, lid 2, dat overheden het recht
hebben om niet discriminerende maatregelen te nemen om publieke belangen te beschermen.

Afdeling 5 van de nieuwe modeltekst vernieuwt het geschillenbeslechtingsmechanisme.
Dit vormt een trendbreuk met het bestaande Investor State Dispute Settlement-mechanisme. Zo stapt de nieuwe modeltekst af van de gangbare praktijk dat arbiters
worden benoemd door partijen bij het geschil. Voorts bevat de modeltekst kwaliteits-
en ethische eisen waaraan arbiters moeten voldoen en worden procedures op transparante
wijze gevoerd. Nieuw is verder dat bij de benoeming van het arbitragetribunaal (bestaande
uit drie of één arbiter) rekening gehouden moet worden met gender-diversiteit en geografische
achtergrond van arbiters. Uiteindelijk zal het geschillenbeslechtingsmechanisme vervangen
moeten worden door geschillenbeslechting bij een multilateraal investeringshof. Het
kabinet is van oordeel dat bij de benoeming van permanente rechters in dit hof gender-diversiteit
en geografische spreiding een rol moet spelen. Het kabinet hecht grote waarde aan
de mogelijkheid dat belanghebbenden zich als amicus curiae kunnen voegen in een procedure tussen een investeerder en een staat. Wanneer belanghebbenden
zich voegen in een procedure als amicus curiae, kan dit inderdaad beperkte gevolgen voor kosten en lengte van procedures hebben.
Op andere manieren zorgt de modeltekst er evenwel voor dat de kosten en lengte van
procedures beperkt worden, met name voor het MKB. Artikel 16, lid 2, van de modeltekst
is eveneens nieuw en bepaalt dat het arbitragetribunaal rechtsmacht zal afwijzen als
de investering tot stand is gekomen via corruptie. Het arbitragetribunaal zal vaststellen
of er in een concreet geval sprake is geweest van corruptie. Als sprake is geweest
van corruptie gedurende de looptijd van een investering zal dit gevolgen hebben bij
de berekening van de eventuele schadevergoeding onder artikel 23 van de modeltekst.

Vragen Kamerlid Van Haga

Het kabinet ziet geen noodzaak om aan het eind van artikel 2, lid 2, van de modeltekst
de volgende zinsnede toe te voegen: «is not a breach of an obligation under this Agreement, if applied in a non-discriminatory,
fair and transparent manner.» Met artikel 2, lid 2, wordt een balans gevonden tussen de rechten en plichten van
investeerders en staten. Overheden kunnen geen beroep op dit artikel doen om verkapte
protectionistische maatregelen te nemen. Discriminerende maatregelen blijven verboden
en overheden moeten aantonen dat maatregelen noodzakelijk zijn.

In reactie op het voorstel om een verwijzing naar artikel 5 op te nemen in een nieuwe
bepaling artikel 9, lid 2, sub g, wijst het kabinet erop dat artikel 5 en artikel
9 van de modeltekst verschillende doelen nastreven. In artikel 5 spreken Verdragspartijen
in algemene zin af de toegang tot een eerlijk proces te garanderen. Artikel 9, lid
2, sub a en b, beschermt investeerders al tegen een oneerlijke rechtsgang in concrete
situaties.

Artikel 19, lid 7, en artikel 20, lid 3, zijn opgenomen in de nieuwe modeltekst om
de toegang van het MKB tot investeringsbescherming te verbeteren. Deze bepalingen
maken de consolidatie van procedures mogelijk en beperken de lengte en kosten van
procedures door deze te laten beslissen door één arbiter. Het kabinet ziet dit als
algemene regel wanneer een procedure is gestart door een MKB’er. Het kabinet heeft
begrip voor de suggesties om deze bepalingen absoluut te maken en de woorden «in principle» in artikel 19, lid 7, te verwijderen en het woord «may» in artikel 20, lid 3, te vervangen door «shall». Het is echter noodzakelijk om enige mate van flexibiliteit te houden om in specifieke
gevallen van de algemene regel af te wijken, bijvoorbeeld als het gaat om een complexe
zaak.

Artikel 23 vermindert de schadevergoeding voor de investeerder in het geval van onbehoorlijk
gedrag door de investeerder. Dit is een van de belangrijkste innovaties van de nieuwe
modeltekst. Artikel 23 ziet niet op het handelen van de overheid. De overheid kan
onder investeringsakkoorden immers geen schadevergoeding ontvangen. De zinsnede «behavior of the investor» kan daarom niet worden gewijzigd in «behavior of the disputing parties».

De Minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking,
S.A.M. Kaag