Amendement : Amendement van het lid Van der Graaf c.s. over schrappen van het recht van een tegenstemmende klasse schuldeisers om contant geld te eisen

Nr. 13 AMENDEMENT VAN HET LID VAN DER GRAAF C.S.

Ontvangen 11 mei 2020

De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:

In artikel I, onderdeel F, wordt artikel 384, vierde lid, als volgt gewijzigd:

1. In de aanhef vervalt «:».

2. In onderdeel a wordt «, of» vervangen door «.».

3. de aanduiding «a.» vervalt.

4. onderdeel b vervalt.

Toelichting

De WHOA biedt een tegenstemmende klasse schuldeisers een recht om het bedrag dat in
faillissement naar verwachting ontvangen zou zijn, in contant geld op te eisen. Dit
is in deze sterke vorm in internationaal perspectief een unieke regel. De Chapter 11-procedure
in de VS, inspiratie voor de WHOA (zie pag. 4, MvT) biedt een dergelijk recht niet.
In de memorie van toelichting bij de WHOA wordt deze keuze echter niet toegelicht,
behoudens de enkele opmerking dat dit eerlijk zou zijn. Het tegendeel is echter het
geval. De bepaling kan schadelijk zijn voor de reorganisatiekans van de onderneming,
wringt met de uitgangspunten van de WHOA en is ook onredelijk. Daarom regelt dit amendement
dat dit onderdeel wordt geschrapt uit het wetsvoorstel.

Bij een reorganisatie worden meestal niet direct contanten uitgekeerd, maar behouden
schuldeisers waarde door bijvoorbeeld een uitgestelde (lagere) claim te houden of
aandelen te ontvangen. De bestreden bepaling betreft in feite extra bescherming voor
schuldeisers met zekerheidsrechten, zoals in de memorie van toelichting bij de consultatieversie
nog wel was opgenomen (pag. 40–41). In faillissement zijn de uitkeringspercentages
voor de gewone schuldeisers immers laag, doorgaans hoogstens enkele procenten, tegenover
een door de Wereldbank geschatte recovery rate voor gesecureerde schuldeisers van wel 90%. De gewone schuldeisers hebben dus vrijwel
niets aan een uitkering in contanten van datgene wat ze in faillissement zouden krijgen,
maar gesecureerde schuldeisers wel.

De in het wetsvoorstel opgenomen bepaling is schadelijk, doordat reorganisatie meestal
niet door kan gaan als een grote schuldeiser contant geld eist. Herfinanciering is
dan vaak de enige uitweg, maar zeker wanneer reorganisatie in een laagconjunctuur
of recessie plaatsvindt zal dat heel moeilijk zo niet onmogelijk zijn. Dit is ook
reeds bij de consultatie naar voren gebracht. Het is daarmee ook in strijd met het
centrale uitgangspunt van de WHOA, die als doel heeft «het reorganiserend vermogen van deze ondernemingen te versterken» (pag. 1, MvT). Met de WHOA zou het probleem dat de schuldeisers een prikkel hebben
«om instemming te weigeren om daarmee een betere positie voor zichzelf te creëren» (pag. 1, MvT) voorkomen moeten worden.

De bestreden regel creëert echter de facto een dergelijke hold out-positie voor de toch al sterkste schuldeiser(s), nu uitkering in contanten meestal
niet mogelijk is en het opeisen van contanten de reorganisatie zou doen falen. Ook
dit is bij de consultatie naar voren gebracht. Toch heeft dit niet tot verandering
geleid, en ook niet tot een onderbouwing in de memorie van toelichting. De enkele
dreiging met de eis van uitkering in contanten kan al genoeg zijn om in de procedure
meer te eisen dan waar deze schuldeiser recht op heeft, ten koste van de andere, toch
al zwakkere schuldeisers. Hoewel de regel op het eerste gezicht enkel recht lijkt
te geven op waar in faillissement recht op bestaat, is de uitwerking dat een hold out positie wordt geïntroduceerd, waarmee meer verkregen kan worden. De regel is daarmee,
anders dan in de memorie van toelichting wordt gesteld, niet eerlijk en daarom het
voorstel dit onderdeel te schrappen.

Van der Graaf
Van Nispen
Nijboer