Memorie van toelichting (initiatiefvoorstel) : Memorie van toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State

Nr. 6 MEMORIE VAN TOELICHTING ZOALS GEWIJZIGD NAAR AANLEIDING VAN HET ADVIES VAN DE AFDELING
ADVISERING VAN DE RAAD VAN STATE

I ALGEMEEN

1. Inleiding

De ongehuwde partner van de moeder die zijn of haar kind erkent, verkrijgt niet automatisch
het gezag. Gehuwde ouders krijgen wel van rechtswege het gezamenlijk gezag.1 De initiatiefnemers vinden dat dit onderscheid niet past in de veranderde maatschappij
waarin steeds meer mensen bewust samenwonen en kinderen krijgen zonder gehuwd te zijn.
Zo wordt meer dan de helft van de eerstgeborenen buiten huwelijk of geregistreerd
partnerschap geboren.2 Dat de samenleving is veranderd, volgt ook uit statistieken: ouders van 4 op de 10
baby’s zijn niet gehuwd en twintigers en dertigers trouwen steeds minder.3

Omdat de samenlevingsvorm van ouders tegenwoordig te weinig zegt over de intentie
tot een duurzame opvoedingsrelatie stellen initiatiefnemers voor om ook ongehuwde
partners bij erkenning van een kind van rechtswege het gezamenlijk gezag te laten
verkrijgen. Hiermee wordt het belang van het kind gediend. Dit wordt beaamd door zowel
de vereniging van Familie- en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators als de Nederlandse
Orde van Advocaten.

Het niet automatisch verkrijgen van gezamenlijk gezag na de geboorte van het kind
kan in verschillende gevallen tot schrijnende situaties leiden. In paragraaf 3.4 en
hoofdstuk 9 wordt hier nader op ingegaan.

Dit wetsvoorstel bewerkstelligt gezamenlijk gezag van rechtswege voor ongehuwde partners
bij erkenning van een kind. Daarmee worden vier belangrijke verbeteringen doorgevoerd
ten opzichte van de huidige wettelijke regeling:

1. Het beter waarborgen van het belang van het kind (paragraaf 3.1);

2. Het wegnemen van het niet te rechtvaardigen onderscheid tussen kinderen geboren uit
gehuwde ouders enerzijds en uit ongehuwde ouders anderzijds met betrekking tot de
uitoefening van het gezag (paragraaf 3.2);

3. Het in dit verband zodanig aanpassen van de wet dat de bepalingen beter aansluiten
op de behoeften van de veranderde samenleving (paragraaf 3.3);

4. Het wegnemen van de problemen die door de huidige regelgeving worden veroorzaakt (paragraaf 3.4).

Op het voorgestelde gezamenlijk gezag van rechtswege bestaan een paar uitzonderingen.
Deze uitzonderingen komen hierna in paragraaf 5.2 aan de orde. Zo ontstaat er bijvoorbeeld
geen gezamenlijk gezag van rechtswege, indien de ouders allebei willen dat de moeder
het eenhoofdig gezag uitoefent en dit in de akte van erkenning bij de ambtenaar van
de burgerlijke stand of een notariële erkenningsakte is opgenomen.

Het algemeen deel van deze memorie van toelichting is als volgt opgezet. Na deze inleiding
(hoofdstuk 1) wordt eerst de ontwikkeling van het recht tot en met de huidige regelgeving uiteengezet
(hoofdstuk 2). Vervolgens worden de daaruit voortvloeiende onrechtvaardigheden en problemen besproken
(hoofdstuk 3). Daarna volgt een constitutionele analyse van dit wetsvoorstel (hoofdstuk 4). De nieuw voorgestelde regelgeving komt hierna aan bod (hoofdstuk 5). Het algemeen deel gaat dan verder met een bespreking van enkele uitvoeringsaspecten
en de kenbaarheid van de gezagssituatie via de basisregistratie personen en het gezagsregister
(hoofdstuk 6). Hierna is aandacht voor de internationaal privaatrechtelijke aspecten (hoofdstuk 7). Tot slot worden het overgangsrecht (hoofdstuk 8), de adviezen die tijdens de consultatieronde zijn ontvangen (hoofdstuk 9) en de financiële gevolgen en administratieve lasten (hoofdstukken 10 en 11) besproken.

2. Van oudsher naar nu: de situatie met betrekking tot het ouderlijk gezag

2.1 Historische ontwikkeling

In Nederland oefenen gehuwde ouders het ouderlijk gezag over hun kinderen van rechtswege
gezamenlijk uit. Na ontbinding van het huwelijk of geregistreerd partnerschap is het
uitgangspunt dat ouders het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.4 Dit is niet altijd zo geweest. Tot 1984 kreeg na een echtscheiding één van de ouders
het gezag. In de praktijk bleek dit vaak de moeder te zijn. De Hoge Raad bepaalde
in dat jaar dat deze regel in strijd was met artikel 8 van het Europees Verdrag inzake
de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), waarin het recht op familie-
en gezinsleven is neergelegd.5 Volgens de Hoge Raad greep de regel dat slechts één ouder na echtscheiding het gezag
bleef uitoefenen dieper in op dit recht dan noodzakelijk was. In 1995 werd daarom
de regel ingevoerd dat ouders na echtscheiding gezamenlijk konden verzoeken om het
gezag beiden te behouden. Op 1 januari 1998 is vervolgens ingevoerd dat het gezamenlijk
gezag na de echtscheiding doorloopt, tenzij de rechter in het belang van het kind
slechts een van de ouders met het gezag belast.6 De huwelijkse insteek voor wat betreft de koppeling van rechtswege van juridisch
ouderschap met gezamenlijk gezag werd echter nog niet losgelaten.

2.2 Onderscheid juridisch ouderschap en ouderlijk gezag

Het afstammingsrecht regelt wie juridisch ouder is van een kind. Daaraan wordt een
aantal rechtsgevolgen gekoppeld. Zo heeft het juridisch ouderschap gevolgen voor onder
meer het erfrecht, het naamrecht, het nationaliteitsrecht en het recht op omgang.

Het ouderlijk gezag houdt in:

– het recht en de plicht om het kind te verzorgen en op te voeden (artikel 247).7 Dit omvat de zorg voor het lichamelijk en geestelijk welzijn en de veiligheid van
het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (lid 2),

– het wettelijke bewind en vruchtgenot over het vermogen van het kind (artikelen 253i–253m),
en

– de wettelijke bevoegdheid om het kind in en buiten rechte te vertegenwoordigen (artikel 245
lid 4).

De ouder met gezag heeft dus zeggenschap over het kind. Een juridische ouder zonder
gezag is bijvoorbeeld niet bevoegd om medische beslissingen over het kind te nemen.
Het verschil tussen juridisch ouderschap en ouderlijk gezag doet er dus toe: ouderlijk
gezag houdt wat betreft de zeggenschap over het kind meer in. Hierna volgt voor gehuwde
ouders van verschillend geslacht (paragraaf 2.3), de ongehuwde vader (paragraaf 2.4) en de duomoeder8
(paragraaf 2.5) een uiteenzetting van de verschillende manieren waarop hun juridisch ouderschap en
ouderlijk gezag tot stand komen.

2.3 Juridisch ouderschap en ouderlijk gezag van getrouwde ouders

Of een kind wel of niet wordt geboren tijdens een huwelijk is van belang voor het
afstammingsrecht en het gezagsrecht. Vooropgesteld geldt dat, ongeacht of het kind
wel of niet tijdens een huwelijk wordt geboren, de moeder uit wie het kind wordt geboren
van rechtswege juridisch ouder is.9 Indien de moeder is gehuwd, wordt haar mannelijke partner van rechtswege juridisch
ouder van het kind. Hetzelfde geldt voor de gehuwde vrouwelijke partner van de moeder,
indien het kind door het genetisch materiaal van een voor de moeders onbekende donor
is verwekt en aan de overige voorwaarden van artikel 198 lid 1 onder b is voldaan.
Wanneer aan deze voorwaarden niet is voldaan, kan de echtgenote of geregistreerde
partner van de moeder van het kind, het kind met de toestemming van de moeder of de
vervangende toestemming van de rechter erkennen, en aldus het juridisch ouderschap
verkrijgen.

Over de staande huwelijk geboren kinderen oefenen de ouders het gezag van rechtswege
gezamenlijk uit.10 Grondslag hiervoor is het feit dat het kind staande het huwelijk is geboren. Hetzelfde
geldt voor een staande huwelijk van een ouder en niet-ouder geboren kind, tenzij het
kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.11 De gezamenlijke gezagsuitoefening wordt in beginsel voortgezet nadat het huwelijk
of geregistreerd partnerschap door scheiding wordt beëindigd, tenzij de rechter oordeelt
dat het kind hierdoor klem of verloren raakt tussen de ouders, of dat het belang van
het kind anderszins vordert dat slechts één van de ouders met het gezag wordt belast.12

2.4 Juridisch ouderschap en ouderlijk gezag van de ongehuwde vader

Als stellen die niet gehuwd zijn en die ook geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan
een kind krijgen, gelden de in paragraaf 2.3 genoemde regels niet. De moeder uit wie
het kind is geboren is wel van rechtswege juridisch ouder en oefent vanaf de geboorte
als enige het gezag over het kind uit, tenzij zij bij haar bevalling onbevoegd tot
het gezag was.13 De partner van de moeder moet, anders dan een echtgenoot of een geregistreerde partner,
het kind erkennen om juridisch ouder te worden.14

De erkenning kan geschieden bij een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar
van burgerlijke stand, of bij notariële akte. De erkenning heeft gevolg vanaf het
tijdstip waarop deze is gedaan.15 De moeder moet schriftelijk toestemming geven voor de erkenning. Dit kan in persoon
bij de ambtenaar van de burgerlijke stand of via een notariële akte. Aan dit toestemmingsvereiste
ligt een beschermingsgedachte ten grondslag: de moeder moet op grond van artikel 8
EVRM beschermd worden tegen ongewenste inmenging in haar gezinsleven met het kind.16 Wanneer de moeder weigert in te stemmen met de erkenning, kan de andere ouder om
vervangende toestemming tot erkenning bij de rechter verzoeken. De rechter kan vervangende
toestemming verlenen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding
met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling
van het kind in het gedrang komt. Ook moet de verzoeker de verwekker of de biologische
vader van het kind zijn. De biologische vader die niet de verwekker is, moet bovendien
in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staan.17

Voor het verkrijgen van ouderlijk gezag moet de ongehuwde ouder die het kind heeft
erkend nog een extra stap zetten. Het ouderlijk gezag is in dat geval immers niet
van rechtswege aan het juridisch ouderschap gekoppeld. Voor de moeder en degene die
het kind heeft erkend geldt dat zij alleen het gezamenlijk gezag uitoefenen, indien
dit op hun beider verzoek is aangetekend in het centraal gezagsregister.18 Ouders dienen het verzoek digitaal of schriftelijk in bij de rechtbank. Vervolgens
toetst de griffier het verzoek aan de volgende in de wet opgenomen weigeringsgronden:

– één of beide ouders is onbevoegd tot het gezag;

– het gezag van één van beide ouders is beëindigd en de andere ouder oefent het gezag
uit;

– er is een voogd met het gezag over het kind belast;

– de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken; of

– de ouder die het gezag heeft, oefent dit gezamenlijk met een ander dan een ouder uit.19

Als een van deze weigeringsgronden van toepassing is op het tijdstip van het verzoek,
weigert de griffier de aantekening tot gezamenlijk gezag. Tegen de weigering van de
aantekening is alleen beroep mogelijk indien zij heeft plaatsgevonden op grond van
onbevoegdheid van één of beide ouders tot het gezag anders dan vanwege minderjarigheid
of ondercuratelestelling. Uit artikel 246 volgt dat het dan gaat om mensen wier geestvermogens
zodanig zijn gestoord, dat zij in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen,
tenzij deze stoornis van tijdelijke aard is. De rechtbank kan dan worden verzocht
om alsnog opdracht te geven tot aantekening in het gezagsregister. De rechtbank wijst
een dergelijk verzoek af indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen
van het kind zouden worden verwaarloosd.

Indien de moeder niet samen met de vader een verzoek om gezamenlijk gezag wil doen,
kan de vader de rechter verzoeken hem (mede) met het gezag te bekleden. De rechter
wijst een dergelijk verzoek af indien het kind klem of verloren dreigt te raken tussen
de ouders of als het belang van het kind afwijzing anderszins vordert.20 Dit betreft een inhoudelijke toetsing door de rechter.

Zoals reeds beschreven, wordt de toewijzing van het gezamenlijk gezag aan ongehuwde
ouders geformaliseerd door een aantekening in het gezagsregister. Dit in tegenstelling
tot het gezamenlijk gezag van gehuwde ouders. Andere aantekeningen in het gezagsregister
betreffen onder meer rechterlijke beslissingen waarbij in gezag wordt voorzien of
wijziging wordt gebracht en de voorziening in het gezag na overlijden van degene(n)
die met gezag zijn belast. Het gezagsregister bevindt zich bij de rechtbanken.

2.5 Juridisch ouderschap en ouderlijk gezag van de gehuwde en ongehuwde duomoeder

Voor de vrouwelijke partner van de moeder van het kind gelden grotendeels dezelfde
regels zoals hiervoor beschreven. De met de moeder gehuwde duomoeder wordt van rechtswege
juridisch ouder van het kind, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting
als bedoeld in artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting
en een door de Stichting donorgegevens kunstmatige bevruchting ter bevestiging hiervan
afgegeven verklaring is overgelegd, waaruit blijkt dat de identiteit van de donor
aan de vrouw bij wie de kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden onbekend
is.21

Indien de duomoeder met de moeder is gehuwd of een geregistreerd partnerschap heeft,
en er is gebruikgemaakt van een bekende donor, dan moet de duomoeder het kind wel
met toestemming van de moeder erkennen alvorens juridisch ouder te kunnen worden.22

De duomoeder die niet met de moeder van het kind gehuwd is en geen geregistreerd partnerschap
met haar is aangegaan, moet het kind eveneens met toestemming van de moeder erkennen
om juridisch ouder te kunnen worden.23 Wanneer de moeder toestemming weigert, dan kan deze op verzoek van de duomoeder door
de toestemming van de rechtbank worden vervangen als dit in het belang is van het
kind.

Voor het verkrijgen van het ouderlijk gezag gelden voor de gehuwde respectievelijk
ongehuwde duomoeder dezelfde regels als die hiervoor in paragraaf 2.3 respectievelijk
paragraaf 2.4 reeds zijn omschreven.

3. Probleemschets

Met dit wetsvoorstel worden, zoals in de inleiding al aangegeven, vier belangrijke
verbeteringen doorgevoerd ten opzichte van de huidige wettelijke regeling:

1. Het beter waarborgen van het belang van het kind (paragraaf 3.1);

2. Het wegnemen van het niet te rechtvaardigen onderscheid tussen kinderen geboren uit
gehuwde ouders enerzijds en uit ongehuwde ouders anderzijds met betrekking tot de
uitoefening van het gezag (paragraaf 3.2);

3. Het in dit verband zodanig aanpassen van de wet dat de bepalingen beter aansluiten
op de behoeften van de veranderde samenleving (paragraaf 3.3);

4. Het wegnemen van de problemen die door de huidige regelgeving worden veroorzaakt (paragraaf 3.4).

3.1 Het beter waarborgen van het belang van het kind

In de kwesties rondom het ouderlijk gezag bij ongehuwde en niet-geregistreerde paren
speelt het belang van het kind een grote rol. Het is in het belang van het kind dat
het, waar mogelijk, beide ouders kent en door hen wordt verzorgd en opgevoed. De overheid
heeft de plicht om ervoor te zorgen dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid
voor de opvoeding en verzorging van hun kind dragen.24 In het verlengde daarvan impliceert artikel 253c dat een kind er belang bij heeft
dat beide ouders het gezag hebben. Op grond van dit artikel kan de niet met het gezag
belaste ouder een verzoek aan de rechter doen om hem of haar, al dan niet samen met
de moeder, met het gezag te belasten. De rechter wijst dit verzoek slechts af indien
een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de
ouders of als het anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is het verzoek
af te wijzen. Na een echtscheiding loopt het gezamenlijk gezag van de ouders in beginsel
ook door.25 Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever het in beginsel in het belang van het
kind acht dat beide juridische ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen.
Kinderen hebben belang bij een goede verstandhouding met beide ouders, ongeacht of
deze wel of niet zijn getrouwd of een geregistreerd partnerschap hebben. Als daarvoor
procedures gevoerd moeten worden, kunnen die op hun beurt weer veel impact hebben
op kinderen, onder meer door de onzekerheid die zij gedurende het proces ervaren.

Een ander punt is dat de juridische vader of duomoeder die geen gezag over het kind
heeft in de regel wel recht heeft op omgang met het kind wanneer de relatie met de
moeder wordt beëindigd. Het kan in dat geval lastig zijn om tijdens omgangsmomenten
volledig als ouder te kunnen handelen. De met het gezag belaste ouder is voor derden,
zoals de school, het eerste aanspreekpunt en de niet met het gezag belaste ouder zal
niet altijd van belangrijke informatie over het kind op de hoogte zijn en mag ook
geen beslissingen nemen over belangrijke, bijvoorbeeld medische, zaken. Ook dit kan
niet in het belang van het kind zijn.

Tot slot is de samenleving op het gebied van kinderrechten, zoals gecodificeerd in
het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK), de protocollen bij het
IVRK en de commentaren en rapporten van het Kinderrechtencomité in de afgelopen jaren
ook sterk ontwikkeld.26 Ook Nederland is aan het IVRK gebonden. Volgens initiatiefnemers zorgt dit wetsvoorstel
ervoor dat de Nederlandse wetgeving beter aansluit op de geldende kinderrechten. Het
IVRK bepaalt dat het belang van het kind altijd een eerste overweging dient te zijn
bij elke aangelegenheid die hem of haar betreft.27 Van belang in dit verband is artikel 2 lid 2 IVRK waarin staat dat Staten alle passende
maatregelen nemen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen
van discriminatie op grond van de omstandigheden van de ouders, wettige voogden of
familieleden van het kind. De overheid heeft dus de plicht om kinderen te beschermen
tegen elke vorm van discriminatie die het gevolg is van omstandigheden die de ouders
betreffen.28 De ongelijkheid tussen kinderen van gehuwde en als partner geregistreerde ouders
en kinderen van ongehuwde en niet als partner geregistreerde ouders is volgens initiatiefnemers
vanuit het belang van het kind niet uit te leggen. Artikel 4 IVRK bepaalt vervolgens
dat de Staten die partij zijn, alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen
moeten nemen om de in het IVRK erkende rechten te verwezenlijken. De situatie dat
getrouwde ouders wel automatisch het gezag over hun kind krijgen en ongehuwde ouders
niet, sluit volgens initiatiefnemers onvoldoende aan bij het doel van artikel 2 lid
2 IVRK. Dit wetsvoorstel neemt dit onderscheid weg en draagt zo bij aan het streven
naar zoveel mogelijk gelijkwaardig ouderschap.

3.2 Een niet te rechtvaardigen onderscheid wegnemen

De keuze van de ouders voor een relatievorm heeft grote invloed op de status van de
kinderen. Getrouwde ouders krijgen automatisch het gezag over hun kind. Dit geldt
niet voor ongehuwde ouders. Dit levert een principieel onjuiste rechtsongelijkheid
op tussen ouders. Dit verschil werkt door naar de kinderen van deze ouders: in het
ene geval zijn beide ouders van rechtswege belast met gezamenlijk gezag, in het andere
geval is alleen de moeder van rechtswege met het eenhoofdig gezag belast. Dat is een
ongelijke behandeling, die slechts gerechtvaardigd kan worden voor zover het daadwerkelijk
om reële, feitelijke verschillen in situatie gaat.

De regering heeft tot op heden geen bereidheid getoond dit onderscheid tussen ongehuwden
en gehuwden, maar ook indirect tussen de beide groepen kinderen, ongedaan te maken.
Zij heeft aangegeven dat de situaties waarin een man of vrouw een kind erkent, heel
divers kunnen zijn. De moeder en de erkenner kunnen een duurzame relatie met elkaar
hebben, maar dit hoeft geenszins het geval te zijn. Zou een erkenning van rechtswege,
automatisch, het gezag met zich brengen, dan kan dat volgens de regering een drempel
gaan vormen voor de moeder om toestemming te geven voor de erkenning. Het risico bestaat
dat een verzoek om erkenning wordt afgewezen met het oog op de hieraan verbonden gezamenlijke
uitoefening van het gezag. Een kind heeft in dat geval maar één juridische ouder.
Zonder het gevolg van gezamenlijk gezag van rechtswege zou er wellicht wel zijn erkend.
Voor de regering was het vorenstaande tot nu toe reden niet automatisch gezamenlijk
gezag te koppelen aan de erkenning.29

Initiatiefnemers merken over het standpunt van de regering allereerst op dat op dit
moment er een klein percentage moeders is die toestemming tot erkenning weigert. Vaak
is er in die gevallen geen sprake geweest van een relatie of zijn de ouders met elkaar
in conflict, bijvoorbeeld vanwege de ondertussen beëindigde relatie. Buiten die groep
zal het in bijna alle gevallen mogelijk zijn het gesprek met elkaar aan te gaan over
erkenning en gezag.

Desalniettemin menen initiatiefnemers dat ervoor gezorgd moet worden dat de kans dat
een moeder geen toestemming tot erkenning geeft zo klein mogelijk is. Daarom regelt
het gewijzigde wetsvoorstel dat als de ouders gezamenlijk bij de ambtenaar van de
burgerlijke stand dan wel in een notariële akte van erkenning verklaren dat alleen
de moeder het gezag uitoefent, er geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat.
Dit betekent dat als ouders het er samen over eens zijn dat gezamenlijk gezag niet
wenselijk is (bijvoorbeeld omdat de vader in het buitenland woont), in dat geval geen
verzoek bij de rechtbank om eenhoofdig gezag hoeft te worden gedaan. Naast de vergemakkelijking
van de procedure voor ongehuwde en niet als partner geregistreerde ouders, beperkt
deze mogelijkheid ook de kans dat de moeder toestemming voor erkenning weigert puur
en alleen om gezag van de partner over het kind te voorkomen. Zie verder ook paragraaf 5.2.2
van deze gewijzigde memorie van toelichting.

Initiatiefnemers beogen met dit wetsvoorstel het gelijkwaardig ouderschap te verbeteren
en stellen daarbij het belang van het kind voorop. Vandaar dat dit wetsvoorstel regelt
dat gezamenlijk gezag over het kind van rechtswege verkregen kan worden, ook als geen
sprake is van een huwelijk of geregistreerd partnerschap, tenzij moeder en erkenner
dit beiden niet wenselijk vinden. In geval van een conflict hierover kan via een rechterlijk
oordeel de erkenner alsnog het gezag over het kind krijgen. Dit gewijzigde wetsvoorstel
draagt volgens initiatiefnemers dus bij aan een meer gelijkwaardige positie tussen
moeder en partner dan onder het huidige recht het geval is. De mogelijkheid die dit
gewijzigde wetsvoorstel biedt om bij de erkenning samen aan te geven dat gezamenlijk
gezag niet gewenst is, beperkt volgens initiatiefnemers daarbij de kans dat geen toestemming
wordt verleend vanwege gezagsverkrijging van rechtswege.

Overigens zal de moeder die puur vanwege de gezagsverkrijging die op erkenning volgt
de vader of duomoeder de erkenning onthoudt, gelet op artikel 251a, eerste lid, BW,
door de rechter niet in het gelijk worden gesteld. Er moeten immers inhoudelijke gronden
tegen de erkenning worden aangevoerd. De rechter stelt het belang van het kind voorop
en zal daarbij waar mogelijk ook meewegen het belang van het kind om twee juridische
ouders te hebben.

3.3 De wet laten aansluiten op de behoeften van een veranderde samenleving

In de jaren vijftig was het in Nederland gebruikelijk dat men trouwde en – volgens
de toen heersende opvattingen – pas na het aangaan van een huwelijk kinderen kreeg.
Andere keuzes kenden een grote mate van sociaal taboe. In de jaren zeventig werd slechts
twee procent van de kinderen buitenhuwelijks geboren.30 Dit is tegenwoordig anders. Steeds meer kinderen worden buiten het huwelijk of – het
ondertussen ook geïntroduceerde – geregistreerd partnerschap geboren. Dit hangt onder
meer samen met de trend dat jaarlijks steeds minder huwelijken en geregistreerde partnerschappen
worden gesloten. Waar in 2011 nog ruim 71.000 huwelijken en geregistreerde partnerschappen
werden gesloten, was dit aantal in 2017 gedaald tot ruim 64.000.31 Het aantal huwelijkssluitingen is daarmee gedaald van 8 tot 9 per 1000 inwoners tot
de jaren zeventig, naar onder de 4 per 1000 inwoners in 2017. Iets wat maar deels
gecorrigeerd wordt door de toenemende populariteit van het geregistreerd partnerschap:
jaarlijks sluiten 0,75 per 1000 inwoners zo’n overeenkomst. Dat komt terug in de geboortecijfers.
In 2012 werd voor het eerst meer dan de helft van de eerstgeborenen buiten het huwelijk
geboren.32 In datzelfde jaar werd iets meer dan de helft van alle kinderen binnen een huwelijk
of geregistreerd partnerschap geboren. In 2012 kwam ongeveer een derde van de geborenen
ter wereld bij een niet gehuwd, samenwonend paar.33 In 2015 werd ongeveer 40% procent van de baby’s buiten het huwelijk of geregistreerd
partnerschap geboren, dat gaat om 75.000 kinderen bij ongehuwde en niet-geregistreerde
ouders.34 Bij elke volgende geboorte neemt dit percentage met ongeveer 10 procentpunt af.35

Op grond van bovenstaande cijfers kan worden gesteld dat de huidige wetgeving inzake
verkrijging van het gezag door de ouder die niet met de moeder is gehuwd of een geregistreerd
partnerschap is aangegaan, niet aansluit op de situatie van een groot en steeds groeiend
aantal kinderen. Door de wetgeving aan te passen ontstaat een heldere rechtspositie
van de betrokkenen en is de kans klein(er) dat er bij scheiding conflict tussen de
ouders ontstaat inzake het gezag.

3.4 Het wegnemen van problemen als gevolg van de huidige regelgeving (ontbreken van
gezamenlijk gezag)

De huidige regelgeving omtrent de verkrijging van het gezag voor ongehuwde paren leidt
regelmatig tot problemen. Uit een enquête die is afgenomen onder leden van de vereniging
van Familie- en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators blijkt dat volgens bijna 70
procent van de respondenten de huidige regelgeving regelmatig tot juridische procedures
leidt. Twintig procent van de respondenten geeft aan dat dit vaak het geval is. De
problemen ontstaan volgens ruim 67 procent van de respondenten doordat ongehuwde en
niet-geregistreerde paren niet wisten dat het gezag apart van de erkenning geregeld
moest worden. Door die onwetendheid laten veel ouders na om na de erkenning ook het
gezamenlijk gezag aan te vragen. Het niet verkrijgen van gezamenlijk gezag na de geboorte
van het kind kan in verschillende situaties tot grote problemen leiden.

De eerste lastige situatie die kan ontstaan is op het moment dat de ouders uit elkaar
gaan en de erkenner dan pas ontdekt dat hij geen gezag heeft. Als dan de niet met
het gezag belaste ouder alsnog het gezag wil verkrijgen en de moeder wil niet meewerken,
dan moet er in zo’n geval een gerechtelijke procedure worden gestart. De niet met
het gezag belaste ouder verzoekt daarin de rechter om hem of haar met het gezag te
belasten. Als het gezag direct bij de erkenning was aangevraagd, toen de ouders vermoedelijk
nog een goede verstandhouding met elkaar hadden, was dit geen probleem geweest. Een
rechtsgang duurt bovendien vaak lang en kan het conflict tussen de ouders vergroten.
Tegenstellingen komen immers op scherp te staan. Ook de kosten die gemaakt dienen
te worden voor een rechtsgang kunnen snel hoog oplopen. Dat kan een drempel opwerpen
voor de verzoekende ouder om zijn of haar recht te halen via de rechter waarbij het
belang van het kind ondergeschikt kan raken aan financiële overwegingen. Uit onderzoek
blijkt immers dat conflicten tussen ouders kinderen schaden. Dat blijkt duidelijk
in het geval van scheidingen met een hoog complexiteitsgehalte. Kinderen die daarbij
betrokken zijn, hebben meer last van problemen, riskante gewoonten, slechtere schoolprestaties,
en meer kans op toekomstige relationele problemen.36 Ook lopen zij een grote kans op ernstige loyaliteitsconflicten, vervreemding en ouderafwijzing.37 Doordat het gezag met dit wetsvoorstel al gelijk bij de erkenning wordt geregeld
in plaats van – zoals nu vaak gebeurt – op het moment dat de ouders uit elkaar gaan,
wordt een mogelijke aanleiding voor escalatie van het conflict tussen beide ouders
weggenomen.

Ten tweede kan het niet tijdig verkrijgen van het gezamenlijk gezag ernstige gevolgen
hebben indien de moeder komt te overlijden. Als de moeder het gezag alleen heeft uitgeoefend
ontstaat na haar overlijden een gezagsvacuüm. Het is in dit geval aan de rechter om
te bepalen of de andere ouder of een derde met het gezag wordt belast.38 De andere juridische ouder heeft daarbij een zekere voorkeur, ook als de overleden
ouder een voogd heeft aangewezen bij testament of door aantekening in het gezagsregister
op grond van artikel 292. 39 Als deze persoon zich bereid heeft verklaard het voogdijschap te aanvaarden, vangt
daarmee diens voogdijschap aan. In dat geval bestaat voor de overlevende ouder zonder
gezag de mogelijkheid om een verzoek te doen aan de rechter om hem of haar met het
gezag te belasten.40 Indien dit gebeurt binnen een jaar na het begin van de voogdij, bestaat alsnog de
zekere voorkeur voor de overlevende ouder.41 Alleen al om onzekerheid over het gezag na overlijden van de moeder te voorkomen
is het dus uitermate belangrijk dat wettelijk goed wordt geregeld dat de erkenner
van rechtswege, en dus van meet af aan, het gezag heeft.

Ten derde kan het niet tijdig verkrijgen van het gezamenlijk gezag tot grote problemen
leiden, indien de met het gezag belaste ouder het kind overbrengt naar het buitenland.
Er is in zo’n geval juridisch gezien geen sprake van internationale kinderontvoering,
terwijl de achterblijvende ouder regelmatig in de veronderstelling verkeert dat dit
wel het geval is. Indien ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, is het voor hen
niet toegestaan om zonder toestemming van de andere met het gezag belaste ouder dan
wel vervangende toestemming van de rechter het kind over te brengen naar een andere
verblijfplaats.42 Gebeurt dit toch, en wordt het kind meegenomen naar het buitenland, dan is dit ongeoorloofde
overbrenging en wordt gesproken van internationale kinderontvoering.43 In dat soort gevallen is het Haags Kinderontvoeringsverdrag van toepassing en kan
de achterblijvende ouder op grond van dit verdrag een verzoek tot teruggeleiden indienen.
Indien het gezamenlijk gezag niet is geregeld, heeft de niet met het gezag belaste
ouder geen zeggenschap over de verblijfplaats van het kind. Als in dit geval de met
het gezag belaste ouder het kind meeneemt naar het buitenland, is er geen sprake van
ongeoorloofde overbrenging en is het Haags Kinderontvoeringsverdrag niet van toepassing.
De achterblijvende ouder kan dan niet zonder inventieve juridische wegen om teruggeleiden
verzoeken.44

4. Constitutionele analyse

In de laatste alinea van paragraaf 3.1 zijn initiatiefnemers ingegaan op het feit
dat de huidige wetgeving beter dient aan te sluiten bij het bepaalde in artikel 2
lid 2 van het IVRK. Ook de NOvA en vFAS hebben er in hun advies over het wetsvoorstel
op gewezen dat de huidige wetgeving niet beantwoordt aan het IVRK, waarbij Nederland
is aangesloten (zie ook paragraaf 11.1). Met dit wetsvoorstel wordt de ongelijke situatie
dat getrouwde ouders wel automatisch het gezag over hun kind krijgen en ongehuwde
ouders niet, weggenomen. Daarmee draagt dit wetsvoorstel bij aan het streven naar
zoveel mogelijk gelijkwaardig ouderschap en wordt beter gewaarborgd dat het kind wordt
beschermd tegen alle vormen van discriminatie op grond van de omstandigheden van de
ouders, wettige voogden of familieleden van het kind.

In het kader van de positionering van relatievormen zijn ook het gelijkheidsbeginsel
(artikel 1 van de Grondwet, artikel 14 van het EVRM45 en artikel 26 van het IVBPR), het recht op bescherming van het familie- en gezinsleven
(dat impliciet volgt uit artikel 10, eerste lid, van de Grondwet en eveneens beschermd
wordt door artikel 8 van het EVRM en artikel 23 van het IVBPR), en het in artikel 12
van het EVRM neergelegde recht een gezin te stichten relevant. Nu de keuze van de
ouders voor een relatievorm onder de huidige wettelijke regeling van invloed is op
de rechtsverhouding tussen ouder en kind, omdat een gehuwde ouder automatisch het
gezag over het tijdens die relatie geboren kind krijgt en de ongehuwde ouder niet,
is naar het oordeel van initiatiefnemers sprake van een principieel onjuiste rechtsongelijkheid
die reeds is toegelicht in paragraaf 3.2. Het wetsvoorstel beoogt deze door initiatiefnemers
geconstateerde rechtsongelijkheid met betrekking tot de uitoefening van gezag weg
te nemen en daarmee tegemoet te komen aan het gelijkheidsbeginsel.

Ten aanzien van het recht op bescherming van het familie- en gezinsleven vloeit uit
de jurisprudentie van het EHRM voort dat het huwelijk tussen ouders niet als voorwaarde
geldt voor het bestaan van een «gezinsleven» tussen ouder en kind als bedoeld in artikel 8
van het EVRM.46 Relevant is voorts ook de zaak Keegan v. Ierland,47 waarin de biologische vader het gezag over het kind wenste te verkrijgen om te voorkomen
dat de moeder, met wie hij niet gehuwd was, het kind ter adoptie zou afstaan. Het
oordeel van het Ierse Hooggerechtshof dat uitsluitend gehuwde vaders om gezag kunnen
verzoeken, miskende volgens het EHRM dat er (ook zonder huwelijk tussen de ouders)
sprake was van een gezinsleven tussen vader en kind, en het niet betrekken van de
vader bij het ter adoptie afstaan van het kind leverde een schending op van artikel 8
van het EVRM.

Met betrekking tot het door artikel 12 van het EVRM beschermde recht een gezin te
stichten merken initiatiefnemers op dat dit artikel pleegt te worden uitgelegd als
het recht van gehuwde partners om een gezin te stichten.48 Echter, door het EHRM is erkend dat het begrip «gezin» in artikel 8 van het EVRM
ruimer uitgelegd moet worden met tot gevolg dat artikel 12 van het EVRM zich uitstrekt
tot iedere nauwe relatie, ongeacht of sprake is van bloedverwantschap of niet, en
of sprake is van een wettige relatie (zoals een huwelijk) of niet.49 Initiatiefnemers zijn zich ervan bewust dat nationaalrechtelijke restricties op het
recht een gezin te stichten mogelijk zijn. Dergelijke restricties moeten dan wel een
redelijk doel dienen en mogen niet verder gaan dan nodig in het licht van dat doel.
Gelezen in samenhang met het in artikel 14 van het EVRM neergelegde discriminatieverbod
geldt bovendien dat geen ongerechtvaardigd onderscheid gemaakt mag worden bij de uitoefening
van dat recht.

In het licht van het hiervoor geschetste juridische kader menen initiatiefnemers dat
de grote invloed die het huwelijk tussen de ouders op de rechtsverhouding tussen ouder
en kind heeft in het kader van de uitoefening van gezag niet meer van deze tijd is
(voor een nadere onderbouwing zij verder verwezen naar hoofdstuk 3). Met de in dit
wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen wordt dan ook beoogd beter aan te sluiten op
de behoeften van de veranderde samenleving en bij te dragen aan de verdere effectuering
van het onder het EVRM beschermde gelijkheidsbeginsel en het recht op eerbiediging
van het familie- en gezinsleven.

5. Hoofdlijnen van het wetsvoorstel

5.1 Hoofdregel: gezamenlijk gezag van rechtswege

Initiatiefnemers hebben naar aanleiding van de consultatieronde het oorspronkelijke
wetsvoorstel opnieuw bezien en zijn tot een gewijzigd wetsvoorstel gekomen. Dit gewijzigde
wetsvoorstel heeft als uitgangspunt gezamenlijk gezag van rechtswege voor ongehuwde
en niet-geregistreerde partners bij erkenning van een kind. Daarbij wordt zoveel mogelijk
aangesloten bij de situatie zoals die geldt voor gehuwden die gedurende hun huwelijk
het gezag gezamenlijk uitoefenen (artikel 251, eerste lid).

Initiatiefnemers hechten aan deze doortrekking van de situatie zoals die geldt voor
gehuwden veel waarde. Aan de erkenning wordt – zo regelt het gewijzigde wetsvoorstel
in het voorgestelde artikel 251b – nu automatisch gezamenlijk gezag gekoppeld (behoudens
de in paragraaf 5.2 vermelde uitzonderingen). Dit heeft tot gevolg dat de ambtenaar
van de burgerlijke stand (hierna: ABS) niet meer bij iedere erkenning eerst zou moeten
toetsen of aan de criteria voor gezamenlijk gezag is voldaan, zoals dat in het oorspronkelijke
wetsvoorstel het geval was. Daarmee brengt dit gewijzigd wetsvoorstel geen substantiële
wijzigingen voor de ABS en het gezagsregister met zich mee ten opzichte van de bestaande
situatie. In hoofdstuk 6 wordt hier nader op ingegaan.

Dit wetsvoorstel bewerkstelligt na inwerkingtreding dat als een persoon die niet met
de moeder is gehuwd en ook niet haar geregistreerd partner is, het ongeboren kind van de moeder erkent, de moeder en deze erkenner vanaf de geboorte gezamenlijk
het gezag over dat kind uitoefenen. Indien de erkenning pas na de geboorte plaatsvindt,
oefent de moeder in de regel vanaf de geboorte tot het moment van de erkenning het
eenhoofdig gezag over het kind uit. Vanaf het moment van de erkenning oefenen de ouders
vervolgens het gezamenlijk gezag uit. Op die manier sluit de wettelijke standaard
aan bij de wensen en verwachtingen van het merendeel van de ongehuwde juridische ouders.
Het is dan immers niet meer nodig dat ongehuwde ouders meerdere stappen moeten ondernemen
om tot gezamenlijk gezag over het kind te komen met alle – reeds in hoofdstuk 3 geschetste –
nadelige gevolgen van dien.

Op de geschetste hoofdregel van gezamenlijk gezag van rechtswege bij erkenning worden
in het gewijzigd wetsvoorstel enkele uitzonderingen gemaakt die hierna in paragraaf 5.2
worden toegelicht.

5.2 Uitzonderingen op gezamenlijk gezag van rechtswege

Initiatiefnemers hechten eraan het gelijkwaardig ouderschap te verbeteren en stellen
daarbij het belang van het kind voorop. Het opnemen van gezamenlijk gezag van rechtswege
als hoofdregel draagt bij aan gelijkwaardig ouderschap en is in veel gevallen in het
belang van het kind. In uitzonderingsgevallen kan dit anders zijn. Daarom zijn in
het gewijzigd wetsvoorstel op de hoofdregel van automatisch gezamenlijk gezag bij
erkenning enkele uitzonderingen geformuleerd. Dit houdt verband met het feit dat een
huwelijkse situatie deels ook anders is dan de situatie waarin een kind wordt erkend.
Bij binnen huwelijk geboren kinderen bestaan er bij de geboorte twee juridische ouders,
terwijl erkenning ook (ver) na de geboorte kan plaatsvinden. Dan bestaat dus in tegenstelling
tot binnen huwelijk geboren kinderen de mogelijkheid dat reeds op een andere manier
in het gezag is voorzien, bijvoorbeeld omdat de moeder het gezag al met een ander
dan een ouder uitoefent. Daarnaast bestaan er gevallen waarin de moeder en/of degene
die het kind wil erkennen, gezamenlijk gezag niet wenselijk vinden. Voorkomen moet
worden dat om die reden niet tot erkenning wordt overgegaan. Daarom maakt het wetsvoorstel
het mogelijk dat in zo’n geval geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat, maar
dat de moeder het eenhoofdig gezag behoudt. Ook ontstaat er geen gezamenlijk gezag
van rechtswege, indien de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot
stand is gekomen.

Voor dergelijke situaties zijn in het voorgestelde artikel 251b in het eerste lid,
onderdelen a tot en met c, en het tweede lid een vijftal uitzonderingen op de hoofdregel
opgenomen.

5.2.1 Uitzonderingen 1 t/m 3: gezag bij voogd, gezag komt te ontbreken, gezag uitgeoefend
met een ander dan een ouder

Er ontstaat geen gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b, eerste
lid, onderdeel a, indien een voogd met de voogdij over het kind is belast. Er ontstaat
tevens geen gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b, eerste lid,
onderdeel b, indien de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken.
Er ontstaat evenmin gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, onderdeel c, indien de ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met
een ander dan een ouder uitoefent. Voor deze drie uitzonderingen op gezamenlijk gezag
van rechtswege is aangesloten bij de weigeringsgronden die de griffier blijkens het
huidige artikel 252, tweede lid, onderdelen c tot en met e, hanteert voor het aantekenen
van gezamenlijk gezag in het gezagsregister. Met de hoofdregel van gezamenlijk gezag
bij erkenning wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de hoofdregel dat ouders gedurende
hun huwelijk het gezag gezamenlijk uitoefenen (artikel 251, eerste lid). Bij binnen
huwelijk geboren kinderen bestaan er bij de geboorte echter veelal twee juridische
ouders. Erkenning kan ook (ver) na de geboorte plaatsvinden. Dan bestaat dus in tegenstelling
tot bij binnen huwelijk geboren kinderen de mogelijkheid dat reeds op een andere manier
in het gezag is voorzien.

Voor een uitgebreide toelichting op deze drie uitzonderingen verwijzen de initiatiefnemers
naar het artikelsgewijs deel van deze memorie van toelichting (zie aldaar de toelichting
op artikel I, onderdeel C).

5.2.2 Uitzondering 4: Eenhoofdig gezag moeder als gezamenlijke wens van moeder en
erkenner

De situatie kan zich voordoen dat beide ouders het erover eens zijn dat gezamenlijk
gezag geen goede optie is in hun geval. Deze uitzonderingssituatie betreft de situatie
waarin de moeder van het kind en haar partner beiden willen dat deze laatste het kind
erkent, maar niet met het ouderlijk gezag wordt belast. In deze situatie moet volgens
initiatiefnemers op eenvoudige wijze kunnen worden afgeweken van het van rechtswege
verkrijgen van gezamenlijk gezag door erkenning. Het is onwenselijk als daarvoor een
gerechtelijke procedure gestart moet worden. Dan bestaat het risico dat kinderen,
teneinde gezagsverkrijging door de partner te voorkomen niet worden erkend. Daarom
regelt dit wetsvoorstel dat als in de akte van erkenning of in de notariële akte ingeval
de erkenning bij de notaris wordt geregeld, is opgenomen dat de moeder en de erkenner
hebben verklaard dat de moeder het eenhoofdig gezag uitoefent, er geen gezamenlijk
gezag van rechtswege ontstaat. De ABS die deze akte (opmaakt en) inschrijft in de
registers van de burgerlijke stand stelt de griffier in kennis van dit eenhoofdig
gezag, ter aantekening in het gezagsregister. Hiertoe moet aan artikel 2 van het Besluit
gezagsregister een grond worden toegevoegd, namelijk de aantekening van eenhoofdig
gezag, bedoeld in artikel 251b, tweede lid. De griffier stelt het college van B&W
van de bijhoudingsgemeente van deze gezagsaantekening op de hoogte (zie de voorgestelde
wijziging van artikel 2.28 Wet basisregistratie personen), zodat dit binnen enkele
werkdagen door de Afdeling Burgerzaken in de basisregistratie personen kan worden
opgenomen. Naast het vergemakkelijken van de procedure voor ouders die het erover
eens zijn dat gezamenlijk gezag niet wenselijk is, beperkt deze mogelijkheid ook de
kans dat de moeder toestemming voor erkenning weigert puur en alleen om gezag van
de partner over het kind te voorkomen. Op dit aspect wordt hierna in paragraaf 5.2.3
nader ingegaan.

5.2.3 Uitzondering 5: Eenhoofdig gezag moeder bij vervangende toestemming rechtbank
voor erkenning

Indien de moeder geen toestemming voor de erkenning geeft, zal degene die het kind
wil erkennen een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning moeten indienen
bij de rechtbank. Als de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank tot
stand komt, ontstaat geen gezamenlijk gezag van rechtswege bij de ouders, maar oefent
de moeder het eenhoofdig gezag uit. Indien ook gezamenlijk gezag van rechtswege zou
ontstaan bij erkenning met vervangende toestemming door de rechtbank, dan zou de rechterlijke
toets die de rechter thans uitvoert bij een verzoek om vervangende toestemming niet
volstaan. De vraag of vervangende toestemming voor erkenning kan worden verleend,
vergt immers een andere beoordeling dan de vraag of ouders met het gezamenlijk gezag
kunnen worden belast. De vervangende toestemming tot erkenning zal (in het geval de
erkenner de verwekker is van het kind of de biologische vader, niet zijnde de verwekker,
die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind) worden verleend, tenzij
dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt
of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind
in het gedrang komt (artikel 203, derde lid). Een verzoek om gezamenlijk gezag zou
worden afgewezen in geval dat het kind klem en verloren zou raken tussen de ouders
en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou
komen, of afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 253c,
tweede lid). Door de koppeling tussen vervangende toestemming en gezamenlijk gezag
zou de toets door de rechter voor het verlenen van vervangende toestemming dus te
beperkt zijn. Gelet op de onwenselijkheid daarvan is deze koppeling niet gemaakt.
Kortom, indien de rechter vervangende toestemming voor erkenning heeft verleend, oefent
de moeder het eenhoofdig gezag uit (het voorgestelde artikel 251b, tweede lid, onderdeel b).

Als de rechtbank vervangende toestemming heeft verleend voor de erkenning en de moeder
derhalve het eenhoofdig gezag uitoefent, blijkt dit uit de akte van erkenning die
de ABS heeft opgemaakt of, als de erkenning bij de notaris is geregeld, uit de notariële
akte waarbij de erkenning is geregeld. De ABS die deze akte inschrijft in de registers
van de burgerlijke stand stelt de griffier in kennis van dit eenhoofdig gezag, ter
aantekening in het gezagsregister. Hiertoe zal aan artikel 2 van het Besluit gezagsregister
een grond moeten worden toegevoegd, namelijk de aantekening van de erkenning met vervangende
toestemming, bedoeld in artikel 251b, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.
De griffier stelt het college van B&W van de bijhoudingsgemeente van deze gezagsaantekening
op de hoogte (zie de voorgestelde wijziging van artikel 2.28 Wet basisregistratie
personen), zodat dit binnen enkele werkdagen door de Afdeling Burgerzaken in de basisregistratie
personen kan worden opgenomen. Indien degene die het kind erkend heeft gezamenlijk
gezag wil, kan hij/zij daartoe een verzoek bij de rechtbank indienen. De erkenning
en het gezamenlijk gezag worden in dat geval door de rechtbank apart getoetst.

Hieronder is een schematisch overzicht opgenomen van de in deze paragraaf beschreven
vijf uitzonderingen op de hoofdregel dat een erkenner het gezag van rechtswege verkrijgt.
Indien een van deze uitzonderingen van toepassing is, verkrijgen de ouders dus niet
van rechtswege het gezamenlijk gezag over het kind.

 

Uitzondering op gezamenlijk gezag van rechtswege:

Nieuw wetsartikel

Huidig wetsartikel

Artikelsgewijze toelichting

1

Een voogd is met de voogdij over het kind belast

1:251b-1-a BW

1:252–2-c BW

Artikel I, onderdeel C

2

De voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken

1:251b-1-b BW

1:252–2-d BW

Artikel I, onderdeel C

3

Het gezag wordt door de moeder gezamenlijk met een ander dan een ouder uitgeoefend

1:251b-1-c BW

1:252–2-e BW

Artikel I, onderdeel C

4

De akte van erkenning bevat een verklaring van de moeder en de erkenner dat het gezag
alleen door de moeder wordt uitgeoefend

1:251b-2-a BW

 

Artikel I, onderdeel C

5

De erkenning vindt plaats met vervangende toestemming als bedoeld in artikel 204,
derde of vierde lid

1:251b-2-b BW

 

Artikel I, onderdeel C

6. Uitvoeringsaspecten en kenbaarheid gezagssituatie

6.1 De (toegang tot de) basisregistratie personen

Ingevolge artikel 1.3 van de Wet basisregistratie persoonsgegevens (hierna: Wet BRP)
heeft de basisregistratie personen (hierna: BRP) primair tot doel organen van de Nederlandse
overheid te voorzien van de in de BRP opgenomen gegevens, voor zover deze gegevens
noodzakelijk zijn voor de vervulling van hun taak. Verder heeft de BRP mede tot doel
derden – anderen dan een overheidsorgaan en de ingeschrevene – te voorzien van de
in de BRP opgenomen gegevens. De verstrekking van gegevens uit de BRP is geregeld
in hoofdstuk 3 van de Wet BRP. Zowel de Minister als het college van B&W van de bijhoudingsgemeente,
voor zover het om zijn ingezetenen gaat, kunnen gegevens uit de BRP verstrekken aan
overheidsorganen en derden.

Overheidsorganen ontvangen op hun verzoek gegevens uit de BRP die noodzakelijk zijn
voor de goede vervulling van hun taak (artikel 3.2 van de Wet BRP). Derden kunnen
op verzoek gegevens ontvangen die noodzakelijk zijn voor het verrichten van bij algemene
maatregel van bestuur (i.c. bijlage 4 bij het Besluit BRP) aangewezen werkzaamheden
met een gewichtig maatschappelijk belang. Het gaat dan om werkzaamheden die samenhangen
met een overheidstaak, strekken tot het in stand houden van een voorziening voor burgers
die onderwerp is van overheidszorg of waarbij anderszins gelet op de overheidsbemoeienis
met die werkzaamheden, ondersteuning daarvan door gegevensverstrekking uit de BRP
gerechtvaardigd is (artikel 3.3 van de Wet BRP). Het gewichtig maatschappelijk belang
moet een Nederlands gewichtig maatschappelijk belang zijn. De inperking inzake de
verknochtheid aan overheidstaken of -bemoeienis heeft betrekking op de Nederlandse
overheid.50 Dit staat er overigens niet aan in de weg dat gegevensverstrekking plaatsvindt aan
een persoon of instantie buiten Nederland.

6.2 Kenbaarheid gezagssituatie via de basisregistratie personen

Het college van B&W is verantwoordelijk voor het bijhouden van de in de BRP geregistreerde
gegevens over ingezetenen. Artikel 2.7, eerste lid, onderdeel a, van de Wet BRP regelt
dat in de BRP gegevens worden opgenomen over de burgerlijke staat waar het onder meer
betreft ouders, huwelijk, geregistreerd partnerschap en kinderen (onder 1°) en over
het gezag dat over een minderjarige wordt uitgeoefend (onder 4°). De ABS, die onder
andere belast is met het opmaken van akten, zoals geboorteakten en akten van erkenning,
meldt voor de bijhouding van de BRP relevante feiten die hij in de registers van de
burgerlijke stand heeft opgenomen terstond aan het college van B&W (artikel 2.27,
eerste lid, Wet BRP).

De griffier van de rechtbank die een wijziging van gezag heeft aangetekend in het
gezagsregister, meldt deze wijziging op grond van het huidige artikel 2.28, derde
lid, Wet BRP aan het college van B&W, ter registratie in de BRP. Op grond van de voorgestelde
wijziging van dit artikel zal de griffier alle rechtsfeiten die betrekking hebben op de gezagsuitoefening over een minderjarige moeten melden
aan het college van B&W. Dat geldt dus niet alleen voor rechtsfeiten die leiden tot
een wijziging in het gezag, maar ook voor rechtsfeiten die geen wijziging in het (van
rechtswege bestaande eenhoofdig) gezag van de moeder met zich meebrengen. Dit betreft
de uitzondering dat moeder en erkenner gezamenlijk verklaren dat het gezag alleen
door de moeder wordt uitgeoefend en de uitzondering dat de erkenning heeft plaatsgevonden
met vervangende toestemming als bedoeld in artikel 204, derde of vierde lid (zie de
paragrafen 5.2.2 en 5.2.3).

Door de voorgestelde aanpassing van de Wet BRP kan, indien in de praktijk onduidelijkheid
bestaat over de gezagssituatie, uit de BRP worden afgeleid of zich een uitzonderingsgrond
voordoet of dat de hoofdregel van gezamenlijk gezag van rechtswege geldt. Deze kenbaarheid
uit de BRP is overigens geen voorwaarde voor het ontstaan van het gezamenlijk gezag.
Het gezamenlijk gezag ontstaat in geval van erkenning na de geboorte op het moment
van de erkenning en is niet afhankelijk van een registratie in de BRP. De ABS die
deze akte van erkenning opmaakt, stelt de griffier hiervan in kennis. De griffier
stelt vervolgens het college van B&W van de bijhoudingsgemeente van deze gezagsaantekening
op de hoogte (zie de voorgestelde wijziging van artikel 2.28 Wet BRP), zodat deze
binnen enkele werkdagen door de Afdeling Burgerzaken in de BRP kan worden opgenomen.
Zo kan ook uit de BRP worden afgeleid dat het juridisch ouderschap is ontstaan door
erkenning. Aan deze situatie c.q. werkwijze verandert niks. Als er daarnaast niets
op de persoonslijst van het kind staat vermeld over het gezag dat over hem of haar
wordt uitgeoefend, kan daaruit in principe worden afgeleid dat de moeder en de erkenner
gezamenlijk gezag van rechtswege hebben. Dit is anders indien de moeder onbevoegd
is tot het gezag in verband met haar minderjarigheid. Uit de op haar persoonslijst
in de BRP opgenomen leeftijd volgt dat zij minderjarig is en er ook geen meerderjarigheidsverklaring
is of sprake is van een voogdijbeslissing. Voorts kan in dat geval evenmin uit de
persoonslijst van het kind worden afgeleid dat in het gezag over het kind is voorzien.
Deze combinatie maakt dat er ook geen gezamenlijk gezag van rechtswege kan ontstaan,
op grond van de uitzondering in het voorgestelde artikel 251b, eerste lid, onderdeel b.
Op die wijze is via raadpleging van de BRP kenbaar dat geen sprake is van gezamenlijk
gezag. Daarnaast kan het zo zijn dat een kind binnen huwelijk geboren wordt terwijl
de echtgenoot van de moeder niet de vader is van het kind. Dan hebben de echtgenoten
in beginsel wel het gezamenlijk gezag over het kind en ontstaat evenmin gezamenlijk
gezag van de moeder en de erkenner, zie de uitzondering van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, onderdeel c. Dat al gezamenlijk gezag met de echtgenoot van de moeder
bestaat, zal dan op grond van de Wet BRP blijken uit de vermelding van het huwelijk
en de echtgenoot op de persoonslijst van de moeder.

6.3 Kenbaarheid van de gezagssituatie via het gezagsregister

Initiatiefnemers merken wat betreft het gezagsregister op dat het wetsvoorstel ten
aanzien van (de rol van de ABS met betrekking tot) het gezagsregister is gewijzigd.
In het oorspronkelijke wetsvoorstel was die rol aanzienlijk: de ABS zou bij iedere
erkenningsaanvraag eerst moeten toetsen of aan een aantal criteria voor gezamenlijk
gezag is voldaan. Daarbij zou de ABS toegang tot het gezagsregister verkrijgen om
daarin aantekening te (laten) maken van de eventueel aanwezige beletselen voor het
verkrijgen van gezamenlijk gezag. Deze situatie c.q. werkwijze kreeg in de consultatieronde
veel kritiek.

Daarom is het wetsvoorstel zodanig gewijzigd dat door de erkenning automatisch gezamenlijk
gezag ontstaat, zonder dat de ABS bij iedere erkenning eerst zou moeten toetsen of
aan de criteria voor gezamenlijk gezag is voldaan, zoals dat in het oorspronkelijke
wetsvoorstel het geval was. Ook is het daarmee niet meer nodig dat de ABS toegang
behoeft tot het gezagsregister in verband met het aantekenen van de beletselen voor
het verkrijgen van gezamenlijk gezag.

Daarmee brengt dit gewijzigd wetsvoorstel geen substantiële wijzigingen voor de ABS
en het gezagsregister met zich mee ten opzichte van de bestaande situatie.

In het gewijzigde wetsvoorstel blijft daarom het doel van het gezagsregister grotendeels
gelijk: hierin worden vrijwel alleen rechtsfeiten opgenomen, die niet reeds automatisch
volgen uit de wet. Wel zal in het gezagsregister het eenhoofdig gezag van de moeder
worden geregistreerd, indien de moeder en de erkenner bewust hiervoor kiezen alsook
indien de erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank heeft plaatsgevonden.
Voor het overige zal er in het gezagsregister slechts een registratie plaatsvinden
als er iets in de reeds geregistreerde gezagssituatie wijzigt (bijvoorbeeld als na
vervangende toestemming voor erkenning de rechter later alsnog een verzoek tot gezamenlijk
gezag inwilligt). Onder het huidige recht worden in het gezagsregister wijzigingen
in het gezag reeds geregistreerd.

6.4 Notariële akte van erkenning

Het blijft mogelijk om bij notariële akte een kind te erkennen (artikel 203 van Boek
1 BW). Dit kan handig zijn als de erkenner bijvoorbeeld in het buitenland verblijft.
Evenals bij een door de ABS opgemaakte erkenningsakte ontstaat op grond van dit wetsvoorstel
het gezamenlijk gezag van rechtswege op het moment van erkenning bij de notaris, tenzij
sprake is van de uitzonderingsgrond in het voorgestelde artikel 251b, tweede lid,
onderdeel a, BW. Indien de erkenning bij de notaris plaatsvindt, kunnen de moeder
van het kind en haar partner ten overstaan van de notaris verklaren dat het gezag
alleen door de moeder wordt uitgeoefend (artikel 251b, lid 2, onderdeel a, BW). Deze
verklaring wordt in de notariële akte opgenomen. De betreffende notaris stuurt op
grond van artikel 20e, derde lid, van Boek 1 BW onverwijld een afschrift of uittreksel
van de notariële akte naar de ABS. De ABS die deze akte inschrijft in de registers
van de burgerlijke stand stelt de griffier in kennis van het eenhoofdig gezag, ter
aantekening in het gezagsregister.51

7. Internationaal privaatrechtelijke aspecten

Dit wetsvoorstel beoogt gezamenlijk gezag van rechtswege voor ongehuwde partners bij
erkenning van een kind in een puur Nederlandse situatie te bewerkstelligen. Dit wetsvoorstel
wijzigt dan ook niets op het terrein van het internationaal privaatrecht. Zodra een
internationaal element een rol speelt bij erkenning of gezagsverkrijging wordt op
basis van internationaal privaatrechtelijke regels bepaald of Nederlands recht dan
wel buitenlands recht op de erkenning of de gezagsverkrijging van toepassing is. Volledigheidshalve
besteden initiatiefnemers in dit hoofdstuk aandacht aan deze internationaal privaatrechtelijke
regels. In het internationaal privaatrecht zijn erkenning en gezag afzonderlijke onderwerpen
die elk eigen internationaal privaatrechtelijke rechtsregels kennen. Hierna worden
eerst de internationaal privaatrechtelijke regels die gelden voor erkenning, zoals
opgenomen in Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek, besproken (paragraaf 7.1). Daarna
komen de internationaal privaatrechtelijke regels die gelden voor gezagsverkrijging,
vermeld in het Haags Verdrag 1996, aan de orde (paragraaf 7.2).

Gelet op de complexiteit van het internationaal privaatrecht willen initiatiefnemers
nog benadrukken dat eenieder die internationaal woont, werkt en leeft er verstandig
aan doet zich goed te informeren over de rechtsgevolgen daarvan, zeker als het de
positie van en verantwoordelijkheid voor kinderen betreft.

7.1 Erkenning

Ingevolge artikel 95 lid 1 van Boek 10 BW worden de bevoegdheid tot erkenning van
een kind en de voorwaarden waaronder erkenning mogelijk is, beheerst door het nationale
recht van de persoon die tot erkenning wil overgaan. Als deze persoon meer dan één
nationaliteit heeft, dan is het nationale recht bepalend waaronder de erkenning mogelijk
is. Is volgens het nationale recht van de persoon die tot erkenning wil overgaan erkenning
niet of niet meer mogelijk, dan biedt het eerste lid van artikel 95 van Boek 10 BW
op basis van het zogenoemde begunstigingsbeginsel drie mogelijkheden («conflictenrechtelijke
herkansingen») om erkenning alsnog mogelijk te maken.

1. De erkenning vindt plaats onder het recht van de gewone verblijfplaats van het kind.

2. Indien de erkenning onder dat recht niet of niet meer mogelijk is, dan wordt nagegaan
of erkenning kan plaatsvinden onder het nationale recht van het kind.

3. Is erkenning ook onder het nationale recht van het kind niet of niet meer mogelijk,
dan wordt tenslotte nagegaan of de erkenning kan plaatsvinden onder het recht van
de gewone verblijfplaats van de persoon die tot erkenning wil overgaan.

Op de erkenning van een kind met gewone verblijfplaats in Nederland door een vader
met een buitenlandse nationaliteit is dus in beginsel buitenlands recht van toepassing.
Pas als volgens dat recht erkenning niet of niet meer mogelijk is, zou de erkenning
op grond van het begunstigingsbeginsel kunnen geschieden via het Nederlandse recht
(als het recht van de gewone verblijfplaats van het kind).

Voor de vraag of de moeder en/of het kind toestemming moet verlenen voor erkenning,
geldt een aparte conflictregel. In dat geval is het nationale recht van degene die
de toestemming moet verlenen van toepassing. Als het om een Nederlandse moeder gaat,
dan is altijd Nederlands recht van toepassing. Ook als de moeder een dubbele nationaliteit
heeft, waarvan één de Nederlandse is, zie artikel 95, derde lid, van Boek 10 BW. Deze
regel heeft tot doel de moeder te beschermen. Zo wordt namelijk bereikt dat een Nederlandse
moeder altijd toestemming mag weigeren.

Een erkenning die in het buitenland is verricht en neergelegd is in een buitenlandse
door een daartoe bevoegde autoriteit opgestelde akte kan in Nederland op grond van
de voorwaarden genoemd in artikel 101 van Boek 10 BW worden erkend. Aan het opmaken
van de akte dient een behoorlijk onderzoek en een behoorlijke rechtspleging te zijn
voorafgegaan. Daarnaast mag de in de akte neergelegde erkenning van het kind niet
kennelijk onverenigbaar zijn met de openbare orde en ook niet onverenigbaar zijn met
een onherroepelijke beslissing van de Nederlandse rechter.

7.2 Gezag

Het gewijzigd wetsvoorstel regelt dat gezag van rechtswege ontstaat in geval van erkenning.
De vraag welk recht van toepassing is op het van rechtswege verkrijgen van gezag over
een kind is geregeld in het Haags Verdrag van 19 oktober 1996 inzake de bevoegdheid,
het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op
het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van
kinderen (hierna: HKV 1996). Dit verdrag is voor Nederland in werking getreden op
1 mei 2011. Ingevolge artikel 16 HKV 1996 wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijk
gezag, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, beheerst
door het recht van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. Hieruit
volgt dat de vraag of de erkenning van een kind leidt tot het verkrijgen van rechtstreeks
gezag afhangt van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, ongeacht
onder welk recht de erkenning van het kind heeft plaatsgevonden. Erkenning en gezag
zijn aldus afzonderlijke onderwerpen.

Dit betekent dat als het kind in Nederland woont het Nederlandse recht bepaalt aan
wie ouderlijk gezag toekomt. Dit is dus anders als het gaat om erkenning (zie paragraaf 7.1):
als het kind in Nederland woont en de vader een buitenlandse nationaliteit heeft,
verloopt de erkenning via buitenlands recht, maar wordt de vraag betreffende het gezag
van rechtswege beoordeeld naar Nederlands recht. Een kind kan uiteraard ook de gewone
verblijfplaats in het buitenland hebben. Als de erkenner ook de buitenlandse nationaliteit
heeft, gaat zowel de erkenning als de gezagsverkrijging via het buitenlandse recht.
Dat hoeft niet hetzelfde buitenlandse recht te zijn. Een Franse vader erkent in Nederland
een kind dat in Portugal woont. Frans recht beheerst de voorwaarden voor de erkenning,
Portugees recht bepaalt wie van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind heeft.
Gezag is dus alleen van rechtswege als dit in het nationale recht van de gewone verblijfplaats
van het kind is geregeld.

8. Overgangsrecht

Het automatisme van gezamenlijk gezag na erkenning zal alleen gelden voor nieuwe situaties.
Alle ouders die een kind hebben gekregen en erkend voor de inwerkingtreding van de
nieuwe wet, blijven vallen onder de huidige regelgeving. Dit heeft mogelijk tot gevolg
dat bij een tweede kind de vader of duomoeder wel automatisch gezag verkrijgt, maar
deze dat over het eerste kind (nog) niet heeft. Zodra dit wetsvoorstel in werking
treedt is het daarom wenselijk dat de ambtenaar van de burgerlijke stand bij verwerking
van de erkenningsaanvraag ouders op de nieuwe situatie van gezag van rechtswege attendeert.
Op die manier kan het wetsvoorstel tevens het positieve effect hebben dat als onbedoeld
het gezag over eerdere kinderen ontbreekt, dit wordt opgemerkt en kan worden hersteld.

9. Adviezen

Initiatiefnemers hebben het wetsvoorstel ter consultatie voorgelegd aan de Nederlandse
Orde van Advocaten (NOvA), de Nederlandse Vereniging voor Burgerzaken (NVVB), de Raad
voor de Rechtspraak (RvdR), de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht
(Staatscommissie IPR) en de vereniging van Familie- en erfrecht Advocaten Scheidingsmediators
(vFAS). De van hen ontvangen reacties zijn als bijlage bij deze gewijzigde memorie
van toelichting gevoegd.52 Initiatiefnemers danken de geraadpleegde organisaties voor hun verwelkomende reacties
en gaan in deze paragraaf (voor zover dit niet reeds eerder in deze gewijzigde memorie
van toelichting is gedaan) op hoofdlijnen in op de gedane suggesties ter verbetering
of verduidelijking van het voorstel.

Omwille van de leesbaarheid en om herhalingen zoveel mogelijk te voorkomen, hebben
initiatiefnemers ervoor gekozen om de kernpunten van de adviezen op hoofdlijnen samen
te vatten en daarop in meer algemene zin te reageren. De NVVB heeft nog enkele specifieke
aandachtspunten benoemd die niet in deze gewijzigde memorie van toelichting zijn verwerkt.
Op deze aandachtspunten wordt in paragraaf 9.2 afzonderlijk ingegaan. In paragraaf 9.3
wordt het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State benoemd. Het rapport
van de Staatscommissie Herijking ouderschap komt in paragraaf 9.4 aan de orde. Tot
slot behandelt paragraaf 9.5 de inbreng van geconsulteerde partijen op het gebied
van het internationaal privaatrecht.

9.1 Algemene reactie op hoofdlijnen

Initiatiefnemers zijn verheugd met de in algemene zin overwegend positieve reacties
op het wetsvoorstel. Alle geconsulteerde partijen achten het met initiatiefnemers
wenselijk en sommige zelfs noodzakelijk om een eenvoudige en goede koppeling tussen
erkenning en gezag, ook voor «nieuwe samenlevingsvormen en gezinssamenstellingen»
mogelijk te maken. Voorts danken initiatiefnemers de geconsulteerde partijen voor
de opmerkzaamheid op (wetstechnische) onvolkomenheden. Voor zover nog relevant zijn
deze in het nu voorliggende gewijzigde wetsvoorstel hersteld.

Vooral de NOvA en vFAS zijn zeer positief over het wetsvoorstel. Zij benoemen in hun
reactie dat de huidige wetgeving niet beantwoordt aan het VN-verdrag en kinderrechtenverdragen,
waarbij Nederland is aangesloten. Initiatiefnemers achten dit punt ook van groot belang
en danken voornoemde partijen voor het expliciet benadrukken daarvan. Deze gewijzigde
memorie van toelichting is hierop aangescherpt, onder andere in paragraaf 3.1 over
het beter waarborgen van het belang van het kind en in hoofdstuk 4 (Constitutionele
analyse).

Een ander belangrijk punt dat door vFAS en de NOvA wordt benadrukt, is dat de (rechts)praktijk
– nu de samenleving is veranderd – vraagt om een koppeling van rechtswege tussen erkenning
en gezag. Beide brancheverenigingen bemerken vanuit hun werkterrein onzekerheid en
onwetendheid bij ouders als het gaat om gezagsvraagstukken. Dit kan tot schrijnende
situaties leiden, bijvoorbeeld als bij (onbewust) eenhoofdig gezag de gezagdragende
ouder het kind meeneemt naar een andere woonplaats (in binnen- of buitenland). Zowel
vFAS als de NOvA vinden dat dit wetsvoorstel bijdraagt aan de duidelijkheid en transparantie
van de geregistreerde gegevens. Gelet op de ervaringen van deze organisaties in de
praktijk zijn initiatiefnemers vergenoegd met deze conclusies.

De RvdR en NVVB hebben daarentegen ook enkele kritische punten aangekaart in hun reacties.
In algemene zin constateren initiatiefnemers dat de bezwaren van de RvdR en NVVB met
name zagen op het gekozen «registratiesysteem». Deze organisaties waarschuwden dat
de gekozen regeling – dat de ambtenaar van de burgerlijke stand belast zou worden
met een nieuwe toetsingstaak en dat het gezagsregister in de kenbaarheid over de «gezagsstatus
over een kind» een belangrijke rol zou gaan spelen – zeer complex en moeilijk uitvoerbaar
zou zijn. Zoals eerder toegelicht hebben initiatiefnemers de opmerkingen van de RvdR
en NVVB ter harte genomen en het wetsvoorstel op dit punt (grondig) aangepast. Initiatiefnemers
menen met deze aanpassingen de kritische aandachtspunten te hebben ondervangen. Zo
vervallen met dit gewijzigd wetsvoorstel de punten aangedragen door de RvdR met betrekking
tot het centraal gezagsregister, de IT-gevolgen en de werkdruk voor de ABS.

Ook menen initiatiefnemers dat het gewijzigde wetsvoorstel tegemoetkomt aan het verzoek
van de NVVB om een procedure te vinden waarin het gezag wel uit de wet voortvloeit,
en niet uit het feit dat de ABS moet hebben vastgesteld dat aan de wettelijke eisen
is voldaan. Initiatiefnemers verwachten derhalve dat de gewijzigde regeling tot minder
uitvoeringslasten leidt, waar de NVVB en RvdR bij het oorspronkelijke wetsvoorstel
voor waarschuwden.

Naar aanleiding van het gewijzigde wetsvoorstel is deze memorie van toelichting hierop
aangepast. Om niet in herhaling te vallen, verwijzen initiatiefnemers wat betreft
de punten die zien op de regeling omtrent gezagsregistratie specifiek naar hoofdstuk 6
van deze gewijzigde memorie van toelichting. Vanwege het punt van de RvdR of niet
volstaan kan worden met goede voorlichting over (de aanvraag van) gezag aan ouders
die niet gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap hebben, is in deze memorie
van toelichting nog scherper het doel, nut en noodzaak van dit wetsvoorstel aangezet
(zie hoofdstuk 3). Ook de Afdeling advisering van de Raad van State heeft overigens
in haar advies gewezen op de optie van betere voorlichting. Initiatiefnemers verwijzen
voor een reactie ten aanzien van dit punt naar paragraaf 9.3, waarin initiatiefnemers
hun reactie op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State geven.

9.2 Reactie op specifieke punten NVVB

De NVVB vroeg aandacht voor het overgangsrecht. Zij stellen dat er geen overgangsrecht
is en geen terugwerkende kracht. De initiatiefnemers verduidelijken graag dat artikel III
van het gewijzigde wetsvoorstel overgangsrecht bevat: op alle erkenningen die voorafgaand
aan inwerkingtreding van het voorstel tot wet zijn gedaan, blijft het huidige gezagsrecht
gelden.53 De artikelsgewijze toelichting bij dat artikel gaat in op de door de NVVB geschetste
situatie van de ongeboren vrucht die vlak voor de wetswijziging erkend wordt en een
half jaar nadien wordt geboren.

De NVVB merkt voorts terecht op dat het belangrijk is dat een erkenner rechtsmiddelen
heeft om op te komen tegen een onterechte toekenning van het gezamenlijk gezag aan
ouder en erkenner, omdat de ABS niet op de hoogte is van de meest recente rechtsfeiten.
In het gewijzigde wetsvoorstel vindt echter geen toets door de ABS meer plaats, waardoor
dit punt niet meer relevant is.

9.3 Reactie op advies Afdeling advisering Raad van State

De initiatiefnemers danken de Afdeling advisering van de Raad van State voor het waardevolle
advies. Ook naar aanleiding van dit advies hebben de initiatiefnemers het voorstel
van wet en de memorie van toelichting gewijzigd. Voor zover nog relevant gaan initiatiefnemers
in deze paragraaf op de hoofdpunten uit het advies in. Verder verwijzen initiatiefnemers
naar het afzonderlijke Kamerstuk met de reactie van initiatiefnemers op het advies
van de Afdeling advisering van de Raad van State (Kamerstuk 34 605, nr. 4).

De Afdeling adviseert om in de memorie van toelichting een toereikende motivering
te geven voor het van rechtswege koppelen van gezag en erkenning in het licht van
het risico dat de vereiste toestemming voor erkenning door de moeder niet zal worden
verleend met het oog op de aan de erkenning verbonden gezamenlijke uitoefening van
het gezag en het kind derhalve slechts één juridisch ouder heeft. Tevens adviseert
de Afdeling in te gaan op de vraag of met (nog) betere voorlichting een deel van de
bestaande problematiek kan worden opgelost. Daarnaast adviseert de Afdeling in te
gaan op het advies van de Staatscommissie Herijking ouderschap.

Wat betreft het door de Afdeling geconstateerde risico dat dit wetsvoorstel de kans
vergroot dat de moeder die geen gezamenlijk gezag wenst, geen toestemming tot erkenning
zal geven, overwegen initiatiefnemers als volgt. Op dit moment is er een klein percentage
moeders dat toestemming tot erkenning weigert. Vaak is er in die gevallen geen sprake
geweest van een relatie of zijn de ouders met elkaar in conflict, bijvoorbeeld vanwege
de ondertussen beëindigde relatie. Initiatiefnemers verwachten niet dat het percentage
moeders dat toestemming voor erkenning weigert veel groter zal worden, indien aan
deze erkenning van rechtswege gezamenlijk gezag gekoppeld wordt.

Desalniettemin menen initiatiefnemers met de Afdeling dat ervoor gezorgd moet worden
dat de kans dat geen toestemming tot erkenning wordt verleend zo klein mogelijk is.
Daarom regelt dit gewijzigde wetsvoorstel dat als de ouders gezamenlijk bij de ABS
dan wel bij de notaris die de akte van erkenning opmaakt, verklaren dat alleen de
moeder het gezag uitoefent, er geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat. Dit
is vervolgens ook kenbaar in zowel het gezagsregister als de BRP. Hiermee wordt voorkomen
dat ouders, indien zij het er samen over eens zijn dat gezamenlijk gezag niet wenselijk
is (bijvoorbeeld omdat de vader in het buitenland woont), een verzoek tot eenhoofdig
gezag bij de rechtbank moeten indienen. Voorts regelt dit gewijzigde wetsvoorstel
dat geen gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat, indien de erkenning met vervangende
toestemming van de rechtbank tot stand is gekomen. Indien de moeder dus niet wenst
dat de vader of duomoeder ook met het gezag wordt belast, zou zij toestemming voor
erkenning kunnen weigeren, in welk geval de vader of duomoeder vervangende toestemming
voor de erkenning bij de rechtbank kan verzoeken.

Kortom, niet alleen regelt dit wetsvoorstel dat eensgezinde ouders op een laagdrempelige
manier kunnen regelen dat de moeder eenhoofdig gezag uitoefent, maar ook dat de rechtbank,
indien nodig, vervangende toestemming voor de erkenning kan verlenen zonder dat dit
leidt tot automatische verkrijging van gezamenlijk gezag. Deze uitzonderingen zijn
in paragraaf 5.2.2 en 5.2.3 van deze memorie van toelichting toegelicht.

Ten aanzien van het verzoek van de Afdeling om in te gaan op de vraag of met (nog)
betere voorlichting een deel van de bestaande problematiek niet kan worden opgelost,
merken initiatiefnemers het volgende op. Waar betere voorlichting inderdaad een deel
van de conflicten kan wegnemen als onbewust geen gezamenlijk gezag ontstaat, neemt
dat niet weg dat er een inherente en – volgens de initiatiefnemers – principieel onjuiste
rechtsongelijkheid tussen moeder en erkenner bestaat ten opzichte van gehuwde ouders.
De ongehuwde erkenner is immers zowel voor het kunnen uitoefenen van gezag als voor
het kunnen ontzeggen van het gezag aan de moeder bij een conflict tussen beide ouders
afhankelijk van de rechter. De ongehuwde moeder krijgt daarentegen van rechtswege
gezag. Die ongelijkheid is niet in het belang van het kind, veroorzaakt indirect ook
een ongelijkheid tussen de groepen «kinderen van gehuwden» en «kinderen van ongehuwden»,
en kan dit niet enkel met betere voorlichting opgeheven worden.

Initiatiefnemers merken op dat ook de RvdR naar aanleiding van de consultatieronde
de vraag had gesteld of niet volstaan kan worden met goede voorlichting over (de aanvraag
van) gezag aan ouders die niet gehuwd of als partner geregistreerd zijn. In deze memorie
van toelichting is daarom nog scherper het doel, nut en noodzaak van dit wetsvoorstel
aangezet (zie hoofdstuk 3).

Tot slot merken initiatiefnemers nog op dat dit wetsvoorstel het gelijkwaardig ouderschap
beoogt te verbeteren en dat daarbij het belang van het kind voorop wordt gesteld.
Vandaar dat dit wetsvoorstel regelt dat gezamenlijk gezag over het kind als hoofdregel
van rechtswege verkregen wordt, ook als geen sprake is van een huwelijk of geregistreerd
partnerschap. Dit gewijzigde wetsvoorstel draagt volgens initiatiefnemers dus bij
aan een meer gelijkwaardige positie tussen moeder en partner dan onder het huidige
recht het geval is.

9.4 Rapport Staatscommissie Herijking ouderschap

De Staatscommissie Herijking ouderschap adviseert in haar rapport om het gezag niet
automatisch te koppelen aan erkenning. Zij is van oordeel dat het nemen van de verantwoordelijkheid
voor de verzorging en opvoeding van een kind een bewuste keuze dient te zijn. Als
ouders met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, mag
deze keuze worden verondersteld. Als ouders vóór de geboorte van het kind geen huwelijk
of geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, kan er naar het oordeel van de Staatscommissie
Herijking ouderschap niet zonder meer worden verondersteld dat de ouders daadwerkelijk
samen de verzorging en opvoeding op zich willen nemen.54 Wat de initiatiefnemers betreft, sluit dit niet aan bij de maatschappelijke ontwikkelingen.
Ook is hier feitelijk sprake van een principieel onjuiste rechtsongelijkheid, te weten
tussen ongehuwden en gehuwden. Dit is te meer prangend nu meer dan de helft van de
eerstgeborenen tegenwoordig voorafgaand aan een huwelijk of geregistreerd partnerschap
wordt geboren. Als het eerstgeboren kind een broertje of zusje krijgt, is de kans
dat de ouders nog geen huwelijk of geregistreerd partnerschap zijn aangegaan tien
procent minder dan bij eerstgeborenen. Anders gezegd: gaandeweg gaan ouders vaak alsnog
een formele verbintenis met elkaar aan. Daarbij zegt het aangaan van het soort relatie
met een ander weinig tot niets over het al dan niet bewust maken van een keuze tot
een duurzame opvoedingsrelatie met een eventueel uit de relatie geboren kind.

De Staatscommissie Herijking ouderschap geeft aan dat een directe koppeling het gezagsrecht
minder ingewikkeld zou maken en de kenbaarheid voor derden om te weten wie het gezag
over het kind heeft en dus bevoegd is beslissingen over het kind te nemen sterk zou
vergroten.55 Daarbij vindt de Staatscommissie Herijking ouderschap het onwenselijk dat nu wel
de erkenning vóór de geboorte kan worden geregeld, maar niet het gezamenlijk gezag.
Daarom beveelt zij in aanbeveling 39 van haar rapport aan om te faciliteren dat de
wens tot uitoefening van gezamenlijk gezag door juridische ouders die niet met elkaar
zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, vóór de geboorte van
het kind kenbaar kan worden gemaakt via registratie in het gezagsregister, waarna
het gezamenlijk gezag ontstaat op het tijdstip van de geboorte van het kind (evenals
dit het geval is als de ouders met elkaar zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap
hebben). Dit wetsvoorstel regelt dat indien erkenning voor de geboorte plaatsvindt,
direct bij de geboorte gezamenlijk gezag ontstaat zonder dat de erkenner een registratie
in het gezagsregister hoeft te (laten) doen. In die zin komt dit wetsvoorstel tegemoet
aan de aanbeveling van de Staatscommissie Herijking ouderschap.

Kortom, de initiatiefnemers blijven achter het doel van het initiatiefwetsvoorstel
staan om een principieel onjuiste rechtsongelijkheid, te weten tussen ongehuwden en
gehuwden, maar ook indirect tussen de beide groepen kinderen, weg te nemen. Vandaar
dat dit wetsvoorstel regelt dat gezamenlijk gezag over het kind als hoofdregel van
rechtswege verkregen wordt, ook als geen sprake is van een huwelijk of geregistreerd
partnerschap.

9.5 Internationaal privaatrechtelijke aspecten

Initiatiefnemers zijn tot slot de Staatscommissie IPR en de RvdR zeer erkentelijk
voor hun adviezen met betrekking tot het hoofdstuk over internationaal privaatrechtelijke
regels die een rol spelen indien sprake is van een internationaal element bij erkenning
of gezagsverkrijging. Naar aanleiding van de adviezen en suggesties van de Staatscommissie
IPR en de RvdR hebben initiatiefnemers hoofdstuk 7 van deze memorie van toelichting
aangepast.

10. Financiële gevolgen

Initiatiefnemers hebben de NVVB en de RvdR gevraagd naar de financiële gevolgen van
dit wetsvoorstel. De NVVB heeft aangegeven dat de financiële gevolgen gering zijn.
Eventuele kosten betreffen die welke verbonden zijn aan het verstrekken van voorlichtingsmateriaal
over de nieuwe situatie aan de ABS.

Initiatiefnemers hebben de RvdR gevraagd om de financiële impact van het gewijzigde
wetsvoorstel te duiden. De RvdR heeft aangegeven dat er verschillende factoren van
invloed zijn op de werklast. De RvdR heeft meer tijd nodig om precies te kunnen inschatten
wat er per saldo uit de geconstateerde plussen en minnen komt. In een later stadium
zal de RvdR initiatiefnemers hierover formeel adviseren. Initiatiefnemers zijn verheugd
met de aanvullende opmerking van de RvdR dat zij positief tegenover de inhoud van
het gewijzigde wetsvoorstel staan.

11. Administratieve lasten

De automatische koppeling van erkenning aan gezamenlijk gezag zal voor ongehuwde partners
leiden tot een vermindering van de administratieve lasten. Door het van rechtswege
ontstaan van het gezamenlijk gezag bij de erkenning hoeven zij geen apart verzoek
meer bij de griffier van de rechtbank meer in te dienen tot aantekening van het gezamenlijk
gezag in het gezagsregister.

II. ARTIKELSGEWIJS

Artikel I

Inleiding

In onderdeel C van dit artikel wordt voorgesteld een artikel 251b in te voegen in
afdeling 2 van Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek inzake het ouderlijk
gezag. De overige onderdelen betreffen technische wijzigingen in verband met de invoeging
van dit nieuwe artikel 251b.

Onderdeel A (artikel 247)

Het vierde en vijfde lid van artikel 247 regelen het recht op gelijkwaardige opvoeding
en verzorging van een kind na het uit elkaar gaan van ouders die gezamenlijk gezag
over het kind hebben. Onderdeel A regelt, door het toevoegen in deze twee artikelleden
van een verwijzing naar het voorgestelde artikel 251b, eerste lid, dat dit recht van
het kind op gelijkwaardige verzorging en opvoeding ook geldt, indien de moeder en
de persoon die het kind heeft erkend het gezamenlijk gezag uitoefenen op grond van
artikel 251b, eerste lid, en zij hun samenleving beëindigen.

Onderdeel B (artikel 247a)

Ingevolge artikel 815, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
dienen echtgenoten bij hun verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan te overleggen
met betrekking tot hun minderjarige kinderen. Blijkens artikel 247a moeten ook ongehuwde
ouders met gezamenlijk gezag die hun samenleving beëindigen een ouderschapsplan opstellen.
Onderdeel B zorgt ervoor dat dit artikel ook geldt voor ouders die hun gezamenlijk
gezag ontlenen aan het voorgestelde artikel 251b, eerste lid.

Onderdeel C (artikel 251b)

Artikel 251b, eerste lid, aanhef (Hoofdregel gezamenlijk gezag van rechtswege)

Op grond van het huidige artikel 252 is het voor niet met elkaar gehuwde en niet als
partner geregistreerde ouders slechts mogelijk gezamenlijk het gezag over hun kind
uit te oefenen, indien zij beiden een verzoek doen tot aantekening van gezamenlijk
gezag in het gezagsregister. Onderdeel C introduceert een nieuw artikel 251b, waarmee
in geval van erkenning artikel 252 geen opgeld meer doet.

Op grond van het voorgestelde artikel 251b geldt als hoofdregel dat de moeder en de
persoon die het kind heeft erkend automatisch gezamenlijk het gezag over hun kind
uitoefenen (eerste lid, aanhef). Het kan daarbij zowel gaan om een erkenning door
middel van een akte van erkenning, opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke
stand, als om een erkenning bij notariële akte.

Indien de erkenning voor de geboorte van het kind plaatsvindt, ontstaat het gezamenlijk
gezag op het moment van de geboorte. Indien de erkenning na de geboorte van het kind
plaatsvindt, ontstaat het gezamenlijk gezag op het moment van erkenning. Bij erkenning
na de geboorte van het kind is derhalve de datum van (ondertekening van) de akte van
erkenning of de notariële akte waarin de erkenning heeft plaatsgevonden bepalend.

De akte van erkenning die door de ambtenaar van de burgerlijke stand (hierna: ABS)
wordt opgemaakt, zal aansluitend worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand. In geval van een notariële akte zal er iets meer tijd overheen gaan voordat
deze wordt ingeschreven, nu een afschrift of uittreksel van de notariële akte eerst
door de notaris naar de ABS zal moeten worden verzonden, alvorens deze in de registers
van de burgerlijke stand kan worden ingeschreven (zie ook artikel 20e, derde lid).
Dit laat onverlet dat het gezamenlijk gezag aanvangt op het moment van erkenning.

Indien een erkenning nietig is (artikel 204), omdat zij bijvoorbeeld is gedaan door
een persoon die geen huwelijk met de moeder mag sluiten of door een minderjarige jonger
dan zestien jaar, heeft deze erkenning geen rechtsgevolgen en ontstaat derhalve geen
gezamenlijk gezag.

Indien een verzoek tot vernietiging van een erkenning wordt ingediend (artikelen 205
en 205a) en tegen de rechterlijke uitspraak waarin de erkenning is vernietigd geen
rechtsmiddel meer kan worden ingesteld, wordt de erkenning geacht geen rechtsgevolgen
te hebben gehad. Dit betekent dat zolang de procedure tot vernietiging van erkenning
nog loopt, de ouders het gezag nog gezamenlijk uitoefenen. Zodra de vernietiging van
de erkenning definitief is, geldt dat de erkenner nooit de vader is geweest en de
moeder met terugwerkende kracht het eenhoofdig gezag heeft.

Artikel 251b, eerste lid, onderdelen a t/m c (uitzonderingen 1 t/m 3 op de hoofdregel)

Inleiding

Op de hoofdregel van automatisch gezamenlijk gezag bij erkenning formuleert het voorgestelde
artikel 251b in het eerste lid, onderdelen a tot en met c, en het tweede lid, onderdelen
a en b, vijf uitzonderingen, die hierna afzonderlijk worden toegelicht.

Voor de uitzonderingen op gezamenlijk gezag, vermeld in het eerste lid, onderdelen
a t/m c, is aangesloten bij de weigeringsgronden die de griffier blijkens het huidige
artikel 252, tweede lid, onderdelen c tot en met e, hanteert voor het aantekenen van
gezamenlijk gezag in het gezagsregister. Met de hoofdregel van gezamenlijk gezag bij
erkenning wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de hoofdregel dat ouders gedurende
hun huwelijk het gezag gezamenlijk uitoefenen (artikel 251, eerste lid). Bij binnen
huwelijk geboren kinderen bestaan er bij de geboorte echter veelal twee juridische
ouders. Erkenning kan ook (ver) na de geboorte plaatsvinden. Dan bestaat dus in tegenstelling
tot bij binnen huwelijk geboren kinderen de mogelijkheid dat reeds op een andere manier
in het gezag is voorzien.

Het is niet nodig om in het voorgestelde artikel 251b als uitzonderingsgrond ook de
weigeringsgronden die de griffier blijkens artikel 252, tweede lid, onderdelen a en
b, hanteert op te nemen. De weigeringsgrond in artikel 252, onder a, inhoudende dat
één of beide ouders onbevoegd is tot het gezag, behoeft niet apart te worden opgenomen,
omdat artikel 253q een algemene regel over onbevoegdheid tot gezag bevat, die zowel
bij gehuwde als bij ongehuwde ouders kan worden toegepast. Artikel 253q, eerste lid,
bepaalt dat wanneer een van de ouders onbevoegd is, de andere ouder het gezag alleen
uitoefent en dat het gezamenlijk gezag van rechtswege herleeft, indien de grond van
onbevoegdheid komt te vervallen. Indien sprake is van onbevoegdheid tot gezag bij
de moeder die toestemming geeft tot erkenning, geldt dat op grond van het voorgestelde
artikel 251b geen gezamenlijk gezag ontstaat. In dat geval zal namelijk een voogd
met de voogdij over het kind zijn belast (onderdeel a) of zal de voorziening in het
gezag over het kind ontbreken (onderdeel b). Indien sprake is van onbevoegdheid tot
gezag bij de erkenner, ontstaat wel van rechtswege gezamenlijk gezag, maar kan de
vader dit gezag pas samen met de moeder uitoefenen, zodra de grond voor onbevoegdheid
is weggevallen.

De weigeringsgrond die de griffier blijkens artikel 252, tweede lid, onderdeel b,
hanteert houdt in dat het gezag van één van beide ouders is beëindigd en de andere
ouder het gezag uitoefent. Deze situatie zal zich niet voordoen, omdat erkenning niet
mogelijk is indien er reeds twee ouders zijn. De erkenning is in dat geval nietig,
zie artikel 204, eerste lid, onderdeel e.

Zoals gezegd gaat het voorgestelde artikel 251b gaat uit van gezamenlijk gezag van
rechtswege bij erkenning, tenzij een van de uitzonderingsgronden van het eerste lid,
onderdelen a tot en met c, of het tweede lid, onderdelen a en b, zich voordoet. Indien
in de praktijk onduidelijkheid bestaat over de gezagssituatie, kan door middel van
de voorgestelde wijziging van artikel 2.28 Wet BRP uit de basisregistratie personen
(BRP) worden afgeleid of zich een uitzonderingsgrond voordoet. Zie hierover nader
de artikelsgewijze toelichting bij artikel II. Zie over de BRP en het gezagsregister
verder paragraaf 5.2 en de paragrafen 6.1 tot en met 6.3 van het algemeen deel van
deze memorie van toelichting.

Artikel 251b, eerste lid, onderdeel a

Er ontstaat geen gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b, eerste
lid, indien een voogd met de voogdij over het kind is belast (onderdeel a). De rechtbank
benoemt een voogd over een minderjarig kind die niet onder ouderlijk gezag staat en
die geen voogd heeft (artikel 295). Indien ten aanzien van een kind alleen het moederschap
vaststaat van de vrouw uit wie het kind geboren is of indien de ouders niet gehuwd
zijn (geweest) en het gezag niet gezamenlijk uitoefenen, oefent de moeder van rechtswege
het gezag alleen uit, tenzij zij bij haar bevalling onbevoegd was tot het gezag (artikel 253b,
eerste lid). De moeder is onbevoegd tot het gezag, indien zij minderjarig is, onder
curatele is gesteld of indien haar geestvermogens zodanig zijn gestoord, dat zij in
de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen (artikel 246). In dat geval (bij
het volledig ontbreken van ouderlijk gezag) kan door de rechtbank een voogd worden
benoemd. In geval van onbevoegdheid door minderjarigheid kan de moeder de kinderrechter
verzoeken haar meerderjarig te verklaren, waardoor zij het gezag kan uitoefenen. In
het geval dat zij bijna 18 jaar is, kan het gezag ook open blijven staan totdat deze
leeftijd wordt bereikt (zie ook de toelichting hierna bij het eerste lid, onderdeel b).
Aangezien een moeder die bijvoorbeeld vanwege minderjarigheid onbevoegd is tot het
gezag, wel toestemming tot erkenning kan geven, is het nodig om (het reeds bestaan
van) voogdij hier als uitzonderingsgrond op het van rechtswege ontstaan van gezag
na erkenning op te nemen. Immers, een minderjarige moeder (die dus onbevoegd is tot
gezag) kan wel toestemming tot erkenning geven met als gevolg dat de erkenning plaatsvindt.
Indien daaraan van rechtswege gezag zou worden gekoppeld (en de uitzonderingsgrond
voogdij zou ontbreken), dan zou niet alleen de voogd, maar ook de erkenner het gezag
hebben. Dit terwijl er alleen sprake kan zijn van voogdij als ouderlijk gezag volledig
ontbreekt.

Artikel 251b, eerste lid, onderdeel b

Er ontstaat tevens geen gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, indien de voorziening in het gezag over het kind is komen te ontbreken
(onderdeel b). Het gezag kan bijvoorbeeld ontbreken indien de voogd is overleden of
als de ongehuwde moeder ten tijde van de geboorte bijna achttien jaar is. In het laatste
geval blijft het gezag open totdat zij meerderjarig wordt.

Artikel 251b, eerste lid, onderdeel c

Er ontstaat evenmin gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, indien de ouder die het gezag heeft, dit gezamenlijk met een ander dan
een ouder uitoefent (onderdeel c). Dit geval kan zich voordoen, indien een kind tijdens
huwelijk is geboren en de echtgenoot van de moeder van het kind niet de ouder is van
dat kind. De echtgenoten hebben dan in beginsel wel het gezamenlijk gezag (artikel 253sa).
Deze uitzondering kan zich eveneens voordoen, indien bijvoorbeeld de moeder en haar
vriend, die niet de vader is van het kind, op beider verzoek gezamenlijk gezag van
de rechtbank hebben verkregen (artikel 253t).

Artikel 251b, tweede lid, onderdelen a en b (uitzonderingen 4 en 5 op de hoofdregel)

De in het tweede lid opgenomen uitzonderingen op de hoofdregel van gezamenlijk gezag
van rechtswege betreffen twee situaties waarin het gezag alleen door de moeder uit
wie het kind is geboren wordt uitgeoefend.

Artikel 251b, tweede lid, onderdeel a

De moeder van het kind en haar partner kunnen het beiden wenselijk achten dat de partner
het kind (wel) erkent, maar niet met het ouderlijk gezag wordt belast. Een verklaring
van moeder en erkenner inhoudende dat het gezag alleen door de moeder wordt uitgeoefend
is hiervoor voldoende (lid 2, onderdeel a). Deze verklaring zal ten overstaan van
de ABS moeten worden gedaan of – indien de erkenning bij de notaris plaatsvindt –
bij notariële akte. De ABS zal ingevolge het voorgestelde artikel 251b, tweede lid,
tweede zin, een afschrift van de erkenningsakte of de notariële akte waarmee de erkenning
en de verklaring zijn geregeld aan de griffier toesturen, ter aantekening van de verklaring
in het gezagsregister. Zie hierover verder paragraaf 5.2.2 van het algemeen deel van
deze gewijzigde memorie van toelichting.

Artikel 251b, tweede lid, onderdeel b

Er ontstaat ook geen gezamenlijk gezag op grond van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, indien de erkenning tot stand is gekomen met vervangende toestemming van
de rechtbank als bedoeld in artikel 204, derde en vierde lid (lid 2, onderdeel b).
In dat geval wordt het eenhoofdig gezag uitgeoefend door de moeder.

Op grond van artikel 204, eerste lid, onderdeel c, heeft een erkenner schriftelijke
toestemming voor de erkenning nodig van de moeder, indien een kind nog geen zestien
jaar oud is. Indien een kind twaalf jaar of ouder is, is daarnaast ook schriftelijke
toestemming nodig van het kind, zie artikel 204, eerste lid, onderdeel d. In beide
gevallen kan de toestemming ook worden gegeven ter gelegenheid van het opmaken van
de akte van erkenning bij de ABS (artikel 204, tweede lid). Indien geen toestemming
wordt gegeven, kan de toestemming in bepaalde gevallen door toestemming van de rechtbank
worden vervangen (artikel 204, derde en vierde lid). In de (notariële) akte van erkenning
zal dan zijn opgenomen dat deze erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank
heeft plaatsgevonden. Indien de erkenning door middel van vervangende toestemming
van de rechtbank tot stand is gekomen, stuurt de ABS ingevolge het voorgestelde artikel 251b,
tweede lid, tweede zin, een afschrift van de erkenningsakte of van de notariële akte
waarmee de erkenning is geregeld aan de griffier, ter aantekening van de erkenning
met vervangende toestemming in het gezagsregister. Zie hierover verder paragraaf 5.2.3
van het algemeen deel van deze toelichting. Indien de moeder het eenhoofdig gezag
uitoefent, kan de erkenner de rechtbank (in de toekomst) alsnog verzoeken de ouders
met het gezag te belasten of hem alleen met het gezag te belasten (artikel 253c).

Onderdeel D (artikel 252)

Op grond van het huidige artikel 252 kunnen niet met elkaar gehuwde ouders en ouders
die geen geregistreerd partnerschap zijn aangegaan slechts gezamenlijk het gezag over
hun kind uitoefenen, indien zij dat op beider verzoek hebben laten aantekenen in het
gezagsregister. Vanwege de introductie van de nieuwe hoofdregel in het voorgestelde
artikel 251b, eerste lid, aanhef, geldt artikel 252 in de eerste plaats voor de restcategorie
van gevallen, te weten die waarin het ouderschap door gerechtelijke vaststelling daarvan
is ontstaan en die waarbij de partner van de ouder die het gezag heeft het kind adopteert
(de zgn. stiefouderadoptie). Tevens kan artikel 252 opgeld doen in de gevallen waarin
geen gezamenlijk gezag van rechtswege bij erkenning is ontstaan. Ook dan kan op een
later moment alsnog een beroep op artikel 252 worden gedaan. Zo kunnen ongehuwde ouders
die, na erkenning met vervangende toestemming van de rechtbank op grond van artikel 251b,
tweede lid, onder b, in de toekomst weer op goede voet met elkaar staan alsnog samen
een verzoek bij de griffier indienen tot aantekening van gezamenlijk gezag. Dit is
in een dergelijk geval een laagdrempeliger optie tot het (alsnog) verkrijgen van gezamenlijk
gezag dan wanneer de erkenner daartoe naar de rechtbank moet.

Onderdeel E (artikel 253n)

Artikel 253n, eerste lid, regelt dat de rechter het gezamenlijk gezag van niet gehuwde
ouders in bepaalde gevallen op verzoek kan beëindigen. Onderdeel E vult de in artikel 253n,
eerste lid, opgenomen verwijzingen aan met een verwijzing naar het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid.

Uitgangspunt bij beëindiging van de samenleving van ongehuwde ouders is dat – evenals
na echtscheiding – het gezag van beide ouders in stand blijft, zie HR 28 maart 2003,
NJ 2003/359. In dit verband wordt – door toevoeging van het voorgestelde artikel 251b,
eerste lid, aan artikel 253n, eerste lid – het tweede lid van artikel 253n van overeenkomstige
toepassing. Dat lid regelt op welke gronden de rechter na ontbinding van het huwelijk
het gezag aan één ouder kan toekennen (te weten het klemcriterium of anderszins noodzakelijk
in het belang van het kind). Artikel 253n wordt met dit gewijzigd wetsvoorstel dusdanig
aangepast ten opzichte van het oorspronkelijke wetsvoorstel dat hiermee voor ongehuwde
ouders die hun samenleving beëindigen volledig wordt aangesloten bij de rechtssituatie
die in deze geldt voor ouders van wie het huwelijk is ontbonden door echtscheiding.

Artikel II (artikel 2.28 Wet BRP)

Op grond van het huidige artikel 2.28, derde lid, van de Wet BRP is de griffier van
de rechtbank verplicht om het college van B&W te informeren over een wijziging in
het gezag die hij in het gezagsregister heeft aangetekend, ter vermelding in de BRP.
Het huidige artikel 2.28 Wet BRP omvat niet de verplichting om ook de aantekening
van de verklaring en de erkenning met vervangende toestemming, bedoeld in het voorgestelde
artikel 251b, tweede lid, van Boek 1 BW, te melden aan het college van B&W, omdat
die rechtsfeiten geen wijziging in het gezag behelzen. Als het gaat om een erkenning
na de geboorte zal de moeder in principe voorafgaand aan de erkenning reeds het eenhoofdig
gezag hebben en is dus geen sprake van een wijziging in het gezag. Artikel 2.28, derde
lid, Wet BRP wordt met dit wetsvoorstel aldus aangepast dat de griffier die een rechtsfeit
in het gezagsregister heeft aangetekend dat betrekking heeft op de gezagsuitoefening
over een minderjarige en dat van belang is voor de bijhouding van de basisregistratie
personen, van dit rechtsfeit melding maakt aan het college van B&W.

Met deze aanpassing van artikel 2.28, derde lid, Wet BRP wordt bewerkstelligd dat
bedoelde melding door de griffier aan het college van B&W ook gebeurt met betrekking
tot de aantekening van de verklaring en de erkenning met vervangende toestemming,
bedoeld in het voorgestelde artikel 251b, tweede lid, onder a en b, van Boek 1 BW.
Zie hierover ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel I, onderdeel C, en over
de Wet BRP verder de paragrafen 5.2.2 en 5.2.3 en de paragrafen 6.1 tot en met 6.3
van het algemeen deel van deze toelichting.

Met de voorgestelde wijziging in het vierde lid van artikel 2.28 Wet BRP wordt wetstechnisch
aangesloten bij de voorgestelde wijzigingen in het derde lid.

Artikel III (Overgangsrecht)

Het wetsvoorstel heeft vanaf het moment van inwerkingtreding onmiddellijke werking
voor alle nieuwe gevallen van erkenning.

Artikel III regelt het overgangsrecht. Op erkenningen die hebben plaatsgevonden voorafgaand
aan de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel blijft het huidige artikel 252 van toepassing.
Dit betekent dat in een dergelijk geval een moeder en de erkenner van haar kind die
alsnog het gezamenlijk gezag over hun kind willen uitoefenen, een verzoek moeten doen
tot aantekening van het gezamenlijk gezag in het gezagsregister conform het huidige
artikel 252.

Artikel IV (Inwerkingtreding)

Het streven is om dit wetsvoorstel zo spoedig mogelijk in werking te laten treden.

Bergkamp Van Wijngaarden