Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport bij amendement van het lid Vondeling over incompatibiliteit van het rechterschap en het lidmaatschap van provinciale staten, de gemeenteraad en de waterschappen (Kamerstuk 36243-9) en van het lid Helder over incompatibiliteit van het rechterschap en het lidmaatschap van provinciale staten en de gemeenteraad (Kamerstuk 36243-8)

Nr. 25 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 4 september 2024 en het nader rapport d.d. 7 februari 2025, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid en de Minister van Infrastructuur en
Waterstaat. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief
afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 16 mei 2024, nr. 2024001200,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het amendement bij bovengenoemd voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.
Dit advies, gedateerd 4 september 2024, nr. W16.24.00118/II, bied ik U hierbij aan.

Het advies gaat over twee amendementen die zijn ingediend tijdens de behandeling van
het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Wet rechtspositie
rechterlijke ambtenaren, de Wet op de Raad van State en enige andere wetten in verband
met enkele wijzigingen in het belang van integere, onafhankelijke en onpartijdige
rechtspraak, alsmede de regeling van enige andere onderwerpen (Kamerstuk 36 243). Het amendement van het lid Helder (BBB) strekt ertoe de reikwijdte van het voorgestelde
functiecombinatieverbod rechter – lidmaatschap parlement uit te breiden naar leden
van gemeenteraden en provinciale staten.1 Het amendement van het lid Vondeling (PVV) regelt datzelfde, met dien verstande dat
haar amendement ertoe strekt ook leden van waterschappen onder de reikwijdte van het
voorgestelde functiecombinatieverbod te brengen.2 Omdat beide amendementen een substantiële uitbreiding van het voorliggende voorstel
van wet omvatten en naar verwachting consequenties hebben voor de uitvoering, heeft
het kabinet besloten om advies over de amendementen in te winnen bij de Afdeling advisering
van de Raad van State. De Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft de behandeling van
wetsvoorstel 36243 aangehouden in afwachting van het advies van de Afdeling en het
nader rapport daarbij.

Het advies van de Afdeling is hierna cursief opgenomen.

Bij Kabinetsmissive van 16 mei 2024, no.2024001200, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de Minister
voor Rechtsbescherming3 bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
twee amendementen bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de rechterlijke
organisatie, de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, de Wet op de Raad van State
en enige andere wetten in verband met enkele wijzigingen in het belang van integere,
onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak, alsmede de regeling van enige andere onderwerpen
(Kamerstuk 36 243).

Samenvatting

Naar aanleiding van aanbevelingen van de Groupe d’Etats contre la corruption van de
Raad van Europa (hierna: GRECO) is de regering overgegaan tot het wettelijk verankeren
van de incompatibiliteit van het rechtsprekend ambt en het lidmaatschap van de Tweede
Kamer, Eerste Kamer en het Europees Parlement. De vereiste institutionele distantie
tot de andere staatsmachten en de neutraliteit ten opzichte van de concrete zaak die
aan rechters wordt voorgelegd worden daarmee versterkt. Dat rechters onafhankelijk
en onpartijdig hun werk doen, is zowel in de Grondwet als in internationaal recht
verankerd en is door de wetgever nader uitgewerkt. Het wetsvoorstel beoogt die positie
van de rechter verder te versterken.

De twee nu voor advies voorliggende amendementen strekken ertoe het verbod op functiecombinaties
uit te breiden zodat rechters ook geen volksvertegenwoordiger kunnen zijn op decentraal
niveau. Daarbij zijn verschillende constitutionele uitgangspunten in het geding: het
beginsel van machtenscheiding, de objectieve onpartijdigheid van de rechter en het
passief kiesrecht. Uit de rechtspraak wordt niet duidelijk hoe deze zich precies tot
elkaar verhouden.

Mede gelet op de situatie in enkele van de ons omringende landen kan niet worden gezegd
dat de voorgestelde uitsluiting van de combinatie van rechter en decentrale volksvertegenwoordiger
zonder meer ontoelaatbaar is. Evenmin is er enige verdragsrechtelijke of andere juridische
verplichting om de genoemde combinatie wél wettelijk uit te sluiten. Uit de rechtspraak
van het EHRM volgt niet dat het beginsel van de machtenscheiding of van de objectieve
onpartijdigheid van de rechter dwingt tot het in de amendementen voorgestelde verbod.
Van belang daarbij is ook dat de aanbevelingen van de GRECO die mede aanleiding zijn
geweest voor het regeringsvoorstel, niet zagen op de combinatie van rechter en decentrale
volksvertegenwoordiger.

De voorgestelde amendementen betekenen een substantiële beperking van het passief
kiesrecht. Gelet op het grote aantal lokale volksvertegenwoordigers gaat die beperking
aanmerkelijk verder dan de door de regering voorgestelde uitsluiting van alleen het
lidmaatschap van de Tweede Kamer, de Eerste Kamer en het Europees Parlement. Voor
een dergelijk vergaande maatregel dient een, gelet op de Nederlandse situatie, overtuigende
rechtvaardiging te bestaan. In de parlementaire gedachtewisseling over het wetsvoorstel
en over de ingediende amendementen heeft de Afdeling advisering van de Raad van State
die rechtvaardiging voor het voorgestelde verbod niet aangetroffen.

Daarbij is van belang dat de combinatie van rechter en volksvertegenwoordiger op decentraal
niveau niet kan worden gelijkgesteld aan de combinatie van rechter en volksvertegenwoordiger
op nationaal niveau. Het rechtsprekend ambt wordt in het eerste geval niet noodzakelijkerwijs
uitgeoefend in het geografische gebied waarbinnen ook de vertegenwoordigende rol wordt
vervuld. De reikwijdte van een lidmaatschap van provinciale staten of gemeenteraad
is in die zin veel beperkter dan van een lidmaatschap van de Tweede of de Eerste Kamer.

Daarnaast zijn de bestaande wettelijke waarborgen die de schijn van partijdigheid
moeten voorkomen, van belang. Deze hebben betrekking op zowel het tegengaan van ongewenste
nevenfuncties in het algemeen als op de voorkoming van de schijn van partijdigheid
in het concrete geval. Tot dusverre is niet is gebleken dat deze regelingen in de
praktijk zodanig tekortschieten dat een generiek, wettelijk verbod nodig is om de
rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid (verder) te waarborgen. Het ligt
daarom, gelet op het zwaarwegende belang van het passief kiesrecht, in de rede om
terughoudend te zijn met verdergaande wettelijke incompatibiliteiten dan welke reeds
in het voorliggende wetsvoorstel zijn opgenomen.

1. Context en aanleiding van de adviesaanvraag

a. Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie e.a.

Op 7 november 2022 is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig gemaakt dat ertoe
strekt de onafhankelijkheid en integriteit van rechters en andere rechterlijke ambtenaren
verder te waarborgen. De kern van het voorstel betreft een verbod op het gelijktijdig
uitoefenen van het ambt van rechter met het lidmaatschap van de Eerste Kamer, de Tweede
Kamer of het Europees Parlement.4 De toelichting bij dat wetsvoorstel zet uiteen dat het inzicht is gegroeid dat een
striktere scheiding van de staatsmachten wenselijk is ten behoeve van de onafhankelijkheid
en onpartijdigheid van de rechtspraak.5 Het wetsvoorstel heeft betrekking op alle rechterlijke functionarissen binnen de
rechtspraak waaraan beslissingsbevoegdheid toekomt wat betreft de totstandkoming van
een uitspraak of de inzet van rechtelijke bevoegdheden, inclusief hun plaatsvervangers.6

Het wetsvoorstel vloeit in belangrijke mate voort uit het op 21 juni 2013 vastgestelde
evaluatierapport over Nederland, dat afkomstig was van de GRECO.7 (zie noot 5) De GRECO deed de aanbeveling om wettelijk te regelen dat het ambt van
rechter en het lidmaatschap van de Staten-Generaal niet tegelijkertijd kan worden
vervuld. Volgens de GRECO roept het ontbreken van een dergelijk verbod namelijk vragen
op in het licht van de machtenscheiding en de onafhankelijkheid en onpartijdigheid
van de rechtspraak.8

Tegen die achtergrond deed de GRECO tevens de aanbeveling om regelgeving en beleid
met betrekking tot rechter-plaatsvervangers te herzien en ook voor hen te zorgen voor
adequate standaarden ten aanzien van belangenconflicten en andere integriteit-gerelateerde
zaken.9 De aanbevelingen van GRECO hebben geen betrekking op de combinatie met een volksvertegenwoordigend
ambt op decentraal niveau.

De regering hanteert als uitgangspunt dat met wettelijke incompatibiliteiten terughoudend
moet worden omgegaan omdat het consequenties met zich brengt voor individuele personen.10 In de toelichting bij het wetsvoorstel is gemotiveerd waarom de hiervoor genoemde
functiecombinatie niet wettelijk wordt uitgesloten. Daarbij wijst de regering op de
reeds bestaande voorzieningen die in concrete gevallen kunnen worden getroffen, zoals
verschoning en wraking. Daarnaast acht de regering van belang dat de reikwijdte van
de verordenende bevoegdheid van decentrale overheden beperkter is dan die van de wetgever
in formele zin.11

b. Amendementen bij het wetsvoorstel

Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel op 10 april 2024 zijn diverse
amendementen ingediend. Daaronder is een tweetal amendementen dat de reikwijdte van
het voorgestelde verbod op functiecombinaties beoogt uit te breiden naar volksvertegenwoordigers
op decentraal niveau.

Het amendement van het lid Helder strekt ertoe het voorgestelde verbod op functiecombinaties
uit te breiden naar leden van gemeenteraden en provinciale staten. De indiener wil
zo belangenverstrengeling voorkomen en politieke onpartijdigheid binnen de rechtspraak
en scheiding van de machten waarborgen. Daarnaast wijst zij op een consistente lijn
in de wetgeving, zo blijkt uit de toelichting bij het amendement.12

Het amendement van het lid Vondeling regelt hetzelfde, maar strekt er tevens toe leden
van waterschappen onder de reikwijdte van het voorgestelde verbod te brengen. De indiener
is van mening dat iedere schijn van partijdigheid en belangenverstrengeling bij de
rechter dient te worden voorkomen. Daarbij wijst zij erop dat provinciale staten,
gemeenteraden en waterschappen regelmatig betrokken zijn bij gerechtelijke procedures.13

c. Brief van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

Als medeondertekenaar van het wetsvoorstel heeft de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties op 16 april 2024 zijn appreciatie van de voornoemde amendementen
in een brief aan de Tweede Kamer gezonden.14 Daarin stelt hij dat inperking van het passief kiesrecht niet verder mag gaan dan
«strikt noodzakelijk» is voor het te bereiken doel. Dat doel is in dit geval de waarborging
van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak.

Volgens de Minister is de kans dat een rechter zich moet buigen over een regeling
waar hij zelf als decentrale volksvertegenwoordiger bij betrokken is geweest gering.
De verordenende bevoegdheid van decentrale volksvertegenwoordigingen is immers veel
kleiner is dan de wetgevende bevoegdheid van de Staten-Generaal of het Europees Parlement.
De Minister wijst in zijn brief op reeds bestaande instrumenten ter voorkoming van
de schijn van belangenverstrengeling of onpartijdigheid in de rechtspraak. Zo kunnen
rechterlijke instanties bij de toedeling van zaken rekening houden met feiten of omstandigheden
die de rechterlijke onpartijdigheid kunnen schaden en kan een rechter zich verschonen
of gewraakt worden.

Naar het oordeel van de Minister zijn dat meer proportionele instrumenten voor specifieke
gevallen dan een algeheel verbod op de in de amendementen genoemde functiecombinaties
(dat zich potentieel uitstrekt tot meer dan 9.000 decentrale volksvertegenwoordigers).
Tegen deze achtergrond heeft de Minister de Tweede Kamer verzocht het kabinet gelegenheid
te geven de Afdeling advisering om advies te vragen en de stemming over de amendementen
aan te houden.

2. Constitutionele aspecten

De vraag die voorligt is of het voorgestelde functiecombinatieverbod zich ook moet
gaan uitstrekken tot de volksvertegenwoordigers van decentrale overheden. De Afdeling
gaat daartoe hieronder eerst in op verschillende constitutionele aspecten die met
deze vraag gemoeid zijn. Gelet op de in de toelichting bij de amendementen gebruikte
argumenten gaat de Afdeling in op het beginsel van machtenscheiding en de betekenis
daarvan voor de positie van de rechter in termen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid
(punt a). Vervolgens wordt het met dit vraagstuk gemoeide passief kiesrecht besproken
(punt b).

a. Machtenscheiding en onafhankelijke rechtspraak15

Onder machtenscheiding wordt verstaan dat de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende
macht onderscheiden staatsmachten zijn met ieder een onderscheiden taak en verantwoordelijkheid.
Het gaat om verdeling van taken en bevoegdheden tussen regering, parlement en rechterlijke
macht. Machtenscheiding is een belangrijke waarborg voor de vrijheid van de burger
omdat daarmee machtsconcentratie wordt voorkomen.

Het beginsel van machtenscheiding betekent echter geen scheiding in absolute zin.
Vooral als het gaat om wetgeving en uitvoering is van scheiding slechts in beperkte
mate sprake. Bij deze functies gaat het vaak om gedeelde bevoegdheden en om een stelsel
van «checks and balances». Overheidsorganen zijn daardoor aangewezen op onderlinge
samenwerking zodat de uitoefening van ongecontroleerde macht wordt uitgesloten. In
dat verband wordt ook wel gesproken over machtenspreiding en over evenwicht van machten.
Van machtenscheiding is niet alleen sprake tussen regering, parlement en rechterlijke
macht maar ook tussen het Rijk en decentrale overheden. Ook hier is de scheiding niet
absoluut. Zo laat de wetgever toe dat dezelfde persoon volksvertegenwoordiger is in
bijvoorbeeld de gemeenteraad en de Tweede Kamer.

Het beginsel van machtenscheiding komt op diverse plaatsen tot uitdrukking in de Grondwet.
Daarnaast ligt het beginsel sinds 2022 ook besloten in de algemene bepaling in de
Grondwet. In dat kader verwoordde de regering dat de machtenscheiding in Nederland
«gestalte heeft gekregen in een stelsel van elkaar wederzijds controlerende, in evenwicht
houdende organen (checks and balances) en in de vorm van decentralisatie, waarbij
aan andere overheden, zoals gemeenten en provincies, zelfstandige bevoegdheden gelaten
worden.»16

De machtenscheiding is het meest vergaand doorgevoerd met betrekking tot de rechterlijke
functie. Deze is erop gericht te waarborgen dat de rechter zijn ambt onafhankelijk
en onpartijdig vervult. Onafhankelijkheid betekent in dit verband dat de rechter neutraal
is ten opzichte van de wetgever en het bestuur.17 Dit laat overigens onverlet dat ook met betrekking tot de rechterlijke macht bepaalde
«checks and balances» bestaan zoals bij de benoeming van rechters bij koninklijk besluit.18

De onpartijdigheid van de rechter bestaat blijkens de rechtspraak uit verschillende
elementen. De subjectieve onpartijdigheid betreft de neutraliteit van de rechter ten
opzichte van het concrete geschil of het strafbare feit dat aan de rechter wordt voorgelegd.
In de rechtspraak wordt aangenomen dat van vooringenomenheid van de rechter geen sprake
is totdat het tegendeel bewezen is. Daarnaast is de objectieve onpartijdigheid van
belang. Daarbij gaat het niet zozeer om het persoonlijke handelen van de rechter maar
om de vraag of er feiten zijn die gerechtvaardigde twijfels kunnen doen ontstaan over
diens onpartijdigheid.19 In dat verband is van belang of er voldoende waarborgen zijn om de schijn van partijdigheid
uit te sluiten.20

De beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen ook tot uitdrukking in
artikel 17 van de Grondwet, artikel 47 van het EU-Handvest en artikel 6 van het Europees
Verdrag bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Daarin wordt het recht
op een eerlijk proces beschermd. Hierin wordt bepaald dat bij burgerlijke rechten
en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde vervolging
een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, door
een «onafhankelijk en onpartijdig gerecht» dat bij de wet is ingesteld.21 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of Hof) beoordeelt in
dat kader niet het systeem van een bij het EVRM aangesloten staat als zodanig, maar
toetst slechts of het vereiste van een «onafhankelijk en onpartijdig gerecht» als
bedoeld in artikel 6 EVRM in een concreet geval is geschonden.22

De Afdeling onderschrijft de observatie van de regering dat uit jurisprudentie van
het EHRM volgt dat de notie van de scheiding tussen de rechterlijke macht en andere
staatsmachten in toenemende mate van belang is.23 Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat het feit dat een rechter tevens betrokken
is bij het aannemen van regelgeving die relevant is voor de rechtsvraag in een procedure
objectieve twijfels in een concreet geval kan zaaien over de onpartijdigheid van die
rechter.

Dat betekent echter niet dat het rechterschap en een functie als volksvertegenwoordiger
op grond van artikel 6 van het EVRM per definitie onverenigbaar zijn.24 Of van onverenigbaarheid van functies sprake is, moet volgens de rechtspraak van
het EHRM telkens worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van
het geval.25 Het enkele feit dat een rechter tevens lid was van de wetgevende macht, was voor
het Hof in de zaak Pabla Ky t. Finland niet voldoende om te spreken van de schijn
van partijdigheid of belangenverstrengeling.26

b. Passief kiesrecht

De voorgestelde verboden combinaties van functies raakt ook aan het passief kiesrecht
en het recht op vrije arbeidskeuze.27 Het betekent immers dat rechters geen raadslid, statenlid of lid van algemene besturen
van waterschappen mogen zijn. Of spiegelbeeldig: deze leden mogen niet tevens een
rechterlijke functie bekleden. Gelet op de context van de adviesaanvraag en gegeven
dat het zijn van decentraal volksvertegenwoordiger in de Nederlandse situatie een
nevenactiviteit is, richt de Afdeling zich ten aanzien van de beperking van grondrechten
op het passief kiesrecht.

Artikel 4 van de Grondwet bepaalt dat iedere Nederlander het recht heeft om te worden
verkozen tot lid van algemeen vertegenwoordigende organen, behoudens bij de wet gestelde
beperkingen en uitzonderingen. Als zodanig is het passief kiesrecht niet absoluut.
Ook uit de rechtspraak van het EHRM over artikel 3 van het Eerste Protocol bij het
EVRM blijkt dat het passief kiesrecht niet absoluut is, hoewel het van fundamenteel
belang is in een democratisch stelsel. Daarbij toetst het Hof of de aan de uitoefening
van het kiesrecht gestelde voorwaarden niet zodanig beperkend zijn dat de essentie
van het kiesrecht wordt aangetast, of de voorwaarden een legitiem doel dienen en dit
doel tevens op evenredige wijze nastreven.28

Vooral het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel speelt in de rechtspraak
een belangrijke rol. Is de beperking van het kiesrecht noodzakelijk en proportioneel
in verhouding tot het nagestreefde doel? Het Hof neemt daarbij onder meer de politieke
ontwikkeling die de staat heeft doorgemaakt in ogenschouw.29 Mede tegen deze achtergrond is de jurisprudentie van het Hof op dit vlak casuïstisch
van aard.30

Er zijn voor zover bekend geen arresten waarin het Hof zich expliciet heeft uitgesproken
over de dubbelfunctie van rechter en decentrale volksvertegenwoordiger. De wel beschikbare
rechtspraak over de combinatie van rechter en volksvertegenwoordiger is niet eenduidig.
De zaak Brike t. Letland betrof een rechter die zich kandidaat wilde stellen voor
het Letse parlement. Zij werd doorgehaald op de kandidatenlijst op grond van nationale
wetgeving die bepaalde dat rechters onverkiesbaar zijn. Het Hof benadrukte in deze
zaak dat het passief kiesrecht vervat in artikel 3 van het Eerste Protocol bij het
EVRM niet absoluut is en de beoordelingsmarge voor staten bij het bepalen van onverenigbaarheden
ruim is. Op grond hiervan achtte het Hof de doorhaling in dit geval toelaatbaar.31

Deze rechtspraak dient echter in samenhang te worden bezien met de eerder genoemde
rechtspraak over artikel 6 EVRM. Zoals uit het voorgaande bleek (zie hiervoor onder
a) was het enkele feit dat een rechter tevens lid was van de wetgevende macht, voor
het Hof niet voldoende om te spreken van de schijn van partijdigheid of belangenverstrengeling.
Volgens het Hof was het principe van machtenscheiding in abstracto niet doorslaggevend.32 Deze overwegingen kunnen een rol spelen bij de vraag of een wettelijke uitsluiting
van de combinatie van rechter en decentrale volksvertegenwoordiger een beperking van
het passief kiesrecht als bedoeld in artikel 3 van het Eerste Protocol van het EVRM
oplevert die nodig en proportioneel is. Zoals hiervoor benoemd heeft het Hof zich
over die specifieke vraag nog niet uitgesproken.

3. Beoordeling van de amendementen

Voordat ingegaan wordt op de inhoudelijke beoordeling van de amendementen merkt de
Afdeling op dat de groepen die door de voorgestelde wijzingen worden geraakt, niet
zijn geconsulteerd. Daardoor is niet bekend hoe de voorgestelde wijzigingen worden
geapprecieerd door (de vereniging van) raadsleden, statenleden en algemene besturen
van waterschappen. De Raad voor de rechtspraak heeft, op eigen initiatief, wel een
(negatief) advies uitgebracht.33

De Afdeling wijst erop dat de mogelijkheid voor partijen die door de regeling worden
geraakt om inbreng te leveren, essentieel is.34 Dat geldt niet alleen bij de voorbereiding van beleid en regelgeving. Ook gedurende
de parlementaire behandeling moet rekenschap worden gegeven van de gevolgen van door
de regering of de Tweede Kamer voorgestelde wijzigingen.35

Met het oog op de inhoudelijke beoordeling van de amendementen bleek uit het voorgaande
dat er verschillende constitutionele uitgangspunten in het geding zijn. Uit de rechtspraak
wordt niet duidelijk hoe deze zich precies tot elkaar verhouden. Mede gelet op de
situatie in enkele van de ons omringende landen36 kan niet worden gezegd dat de voorgestelde uitsluiting van de combinatie van rechter
en decentrale volksvertegenwoordiger zonder meer ontoelaatbaar is. Evenmin is er enige
verdragsrechtelijke of andere juridische verplichting om de genoemde combinatie wél
wettelijk uit te sluiten.

Uit de rechtspraak van het EHRM kan niet worden afgeleid dat het beginsel van de machtenscheiding
of van de objectieve onpartijdigheid van de rechter dwingt tot de in de amendementen
voorgestelde uitbreidingen van het verbod op functiecombinaties tot decentrale volksvertegenwoordigers
(zie punt 2a). Van belang in dit verband is ook dat de aanbevelingen van de GRECO
die mede aanleiding zijn geweest voor het regeringsvoorstel, niet zagen op de combinatie
van rechter en decentrale volksvertegenwoordiger.

De voorgestelde amendementen betekenen een substantiële beperking van het passief
kiesrecht die, mede gelet op het grote aantal lokale volksvertegenwoordigers, aanmerkelijk
verder gaat dan de door de regering voorgestelde uitsluiting van alleen het lidmaatschap
van de Tweede Kamer, de Eerste Kamer en het Europees Parlement.37 Voor een zodanig vergaande maatregel dient een overtuigende rechtvaardiging te bestaan,
die is toegespitst op de Nederlandse situatie. Die rechtvaardiging is er alleen als
de voorgestelde beperking van het passief kiesrecht noodzakelijk en proportioneel
is in verhouding tot het nagestreefde doel (zie punt 2b). Daarbij is blijkens de rechtspraak
van het EHRM van belang of met het oog op de objectieve onpartijdigheid van de rechter
als bedoeld in artikel 6 EVRM voldoende waarborgen bestaan.

In het licht van deze uitgangspunten heeft de Afdeling in de parlementaire gedachtewisseling
over het wetsvoorstel en over de ingediende amendementen geen toereikende rechtvaardiging
voor het voorgestelde verbod aangetroffen. In dat verband merkt zij op dat de combinatie
van rechter en volksvertegenwoordiger op decentraal niveau niet kan worden gelijkgesteld
aan de combinatie van rechter en volksvertegenwoordiger op nationaal niveau. Het rechtsprekend
ambt wordt in het eerstgenoemde geval immers niet noodzakelijkerwijs uitgeoefend in
het geografische gebied waarbinnen ook de vertegenwoordigende rol wordt vervuld.

Zo is denkbaar dat een rechter werkzaam bij de rechtbank in het arrondissement Den
Haag bijvoorbeeld gemeenteraadslid is in Utrecht.38 In een dergelijk geval is de kans dat een rechter zich moet buigen over een regeling
waarbij hij als decentrale volksvertegenwoordiger betrokken is geweest, gering.39 Dit ligt anders in geval van een lidmaatschap van de Tweede of de Eerste Kamer. De
geografische reikwijdte van een door de Kamers goedgekeurde wet is aanmerkelijk ruimer
dan een gemeentelijke, provinciale of waterschapsverordening.

Daarnaast wijst de Afdeling op de bestaande waarborgen die de schijn van partijdigheid
moeten voorkomen. In de eerste plaats zijn er regels die tot uitdrukking brengen dat
van de rechter op grond van zijn professionaliteit verwacht mag worden dat hij situaties
uit de weg gaat waarin (de schijn van) rechterlijke partijdigheid kan worden gewekt.
Voor zover het gaat om nevenfuncties is dit ook in de wet verankerd.

Rechterlijke ambtenaren mogen op grond van artikel 44, vierde lid, Wet rechtspositie
rechterlijke ambtenaren (Wrra) geen betrekkingen vervullen waarvan de uitoefening
ongewenst is met het oog op een goede vervulling van hun ambt of op de handhaving
van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin. Deze verplichting
wordt nader uitgewerkt in de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak.
Daaruit blijkt onder meer dat het lidmaatschap van provinciale staten of de gemeenteraad
in het arrondissement waar recht wordt gesproken, wordt ontraden.40 In hoeverre de vervulling van een voorgenomen nevenbetrekking gelet op het hiervoor
genoemde wettelijke criterium wenselijk is, moet op grond van de wet door de president
van het gerecht waar de betrokken rechter werkzaam is, worden beoordeeld.41

Naast deze algemene verplichtingen met betrekking tot het aangaan van nevenfuncties
zijn er waarborgen die beogen de schijn van partijdigheid in het concrete geval te
voorkomen. Ook hier ligt een professionele verantwoordelijkheid bij de rechter zelf.
Deze dient er voor te zorgen dat hij geen zaken behandelt waarbij hij vanwege een
nevenfunctie zodanig betrokken is dat zijn rechterlijke onpartijdigheid ter discussie
zou kunnen komen te staan.42

Ook kan bij de toedeling van zaken rekening worden gehouden met de eventuele betekenis
van een functiecombinatie. Tot slot kunnen de bestaande instrumenten van verschoning
en wraking een «vangnet» vormen indien in een specifiek geval er sprake zou kunnen
zijn van (de schijn van) rechterlijke partijdigheid in verband met het gelijktijdig
uitoefenen van een volksvertegenwoordigende rol op decentraal niveau.

De Afdeling merkt op dat tot dusverre niet is gebleken dat deze regelingen en instrumenten
tezamen in de praktijk zodanig tekortschieten dat een generiek, wettelijk verbod nodig
is om de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid (verder) te waarborgen.
Gelet op het zwaarwegende belang van het passief kiesrecht ligt het daarom in de rede
om terughoudend te zijn met verdergaande wettelijke incompatibiliteiten dan welke
reeds in het voorliggende wetsvoorstel zijn opgenomen.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Het kabinet onderschrijft het belang van onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak.
Tegelijkertijd beperken de amendementen van de leden Helder (BBB) en Vondeling (PVV)
het passief kiesrecht, het fundament van onze democratische rechtsstaat. Beperking
van grondrechten zoals het passief kiesrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk
is voor het te bereiken doel, in dit geval: de waarborging van onafhankelijke rechtspraak.
De kans dat rechters te maken krijgen met wetgeving waar zij zelf aan hebben meegewerkt
als decentraal volksvertegenwoordiger is uiterst gering. De verordenende bevoegdheid
van decentrale volksvertegenwoordigingen is beperkter dan die van het (Europees) Parlement.
Bovendien bestaan er reeds instrumenten om ervoor te zorgen dat mogelijke schijn van
belangenverstrengeling of onpartijdigheid in de rechtspraak wordt voorkomen. Rechterlijke
instanties kunnen bij de toedeling van zaken rekening houden met feiten of omstandigheden
die rechterlijke onpartijdigheid kunnen schaden. Mocht een rechter bij hoge uitzondering
alsnog in een situatie komen waarbij de schijn van belangenverstrengeling of partijdigheid
wordt gewekt, dan kan hij zich verschonen of gewraakt worden. Dat zijn mijns inziens
meer proportionele instrumenten voor specifieke gevallen dan een algeheel verbod.

Gelet op het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State ben ik voornemens
de Tweede Kamer te berichten dat het kabinet de amendementen van de leden Helder (BBB)
en Vondeling (PVV) ontraadt. Daarnaast sluit ik mij aan bij de constatering van de
Afdeling advisering dat de groepen die door de voorgestelde wijzingen worden geraakt,
niet zijn geconsulteerd. Daardoor is niet bekend hoe de voorgestelde wijzigingen worden
geapprecieerd door (de vereniging van) raadsleden, statenleden en algemene besturen
van waterschappen. Met het oog op zorgvuldige en uitvoerbare wetgeving bij dergelijke
ingrijpende wijzigingen vraag ik aandacht voor het consulteren van (verenigingen)
van decentrale volksvertegenwoordigers.

Ik verzoek U, mede namens de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, T.D.M. Struycken,
en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat, in te stemmen met toezending van
het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en dit nader rapport aan
de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, J.J.M. Uitermark