Brief regering : Schijnzelfstandigen en Pensioenopbouw

31 311
Zelfstandig ondernemerschap

Nr. 688
BRIEF VAN DE MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 9 juli 2025

Tijdens het Commissiedebat Pensioenonderwerpen op 21 november 2024 (Kamerstuk 32 043, nr. 678) heb ik aan uw Kamer toegezegd om met sociale partners in gesprek te gaan over het
vraagstuk van schijnzelfstandigen in relatie tot pensioenopbouw en premie-inleg, en
uw Kamer vervolgens te informeren over de uitkomsten en bevindingen van deze gesprekken.
De gesprekken met sociale partners en de Pensioenfederatie hebben in de afgelopen
maanden plaatsgevonden. Met deze brief informeer ik u over de uitkomsten.

Schijnzelfstandigheid en pensioenopbouw

Het principe «geen premie, wel recht» is één van de solidariteitskenmerken van ons
pensioenstelsel en houdt kort gezegd in dat door een werknemer pensioenaanspraken
worden opgebouwd, ook als de werkgever hiervoor geen premie heeft afgedragen aan het
pensioenfonds.

Dit solidariteitsprincipe speelt ook bij schijnzelfstandigheid. Wanneer blijkt dat
een zelfstandige in een arbeidsrelatie volgens het arbeidsrecht kwalificeert als werknemer,
horen daar ook de rechten en plichten van een werknemer bij vanaf het moment dat hier
sprake van is. Vanuit het principe «geen premie, wel recht» volgt daarom ook dat de
werkende vanaf het moment van aanvang van de werkzaamheden als schijnzelfstandige
(en dus werknemer) pensioenaanspraken heeft opgebouwd als de werkende aan de daarvoor
geldende voorwaarden heeft voldaan, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid.
Dat het pensioenfonds in de periode van schijnzelfstandigheid nog niet bekend was
met de werkende, is niet relevant voor de opbouw van pensioenaanspraken.1

Het onjuist kwalificeren van de arbeidsrelatie kan aanzienlijke gevolgen hebben voor
zowel de schijnzelfstandige als de opdrachtgever. Voor de opdrachtgever kan een onjuiste
kwalificatie van de arbeidsrelatie leiden tot arbeidsrechtelijke vorderingen door
de werkende (bijv. loondoorbetaling bij ziekte, vakantiegeld, vakantiedagen), naheffing
van loonheffingen en nabetalingen van pensioenpremies. Voor het UWV kan schijnzelfstandigheid
leiden tot de verplichting om een uitkering te verstrekken ondanks dat er geen premies
voor de werknemersverzekeringen zijn betaald.

Een belangrijk gevolg voor de schijnzelfstandige is dat de (her)kwalificatie van de
arbeidsrelatie kan leiden tot het terugvorderen door de Belastingdienst van de door
deze schijnzelfstandige genoten fiscale voordelen, zoals de zelfstandigenaftrek of
de MKB-winstvrijstelling.

Het pensioenfonds zal zich indien sprake is van een claim van een schijnzelfstandige,
moeten inspannen om de niet-betaalde pensioenpremie te verhalen op de werkgever. Deze
werkgever kan vervolgens het werknemersdeel van de premie mogelijk weer op de schijnzelfstandige
verhalen.2 Het is echter denkbaar dat het pensioenfonds de verschuldigde pensioenpremie niet
(meer) kan verhalen op de werkgever, bijvoorbeeld omdat de werkgever niet meer bestaat
of vanwege verjaring van de premievordering.3 In dat geval komen de kosten van eventuele pensioenaanspraken van schijnzelfstandigen
voor rekening van het fondscollectief. Pensioenaanspraken verjaren immers niet.

Voor het daadwerkelijk kunnen claimen van pensioen ligt er ook een bepaalde bewijslast
bij de schijnzelfstandige. De schijnzelfstandige zal namelijk moeten aantonen dat
er sprake was van een arbeidsovereenkomst in plaats van werk als zelfstandige. In
dat verband kan het pensioenfonds (aanvullend) bewijs van de schijnzelfstandige vragen,
zoals gestuurde facturen, aangifte inkomstenbelasting, correspondentie, onderliggende
overeenkomst, of andere documentatie en/of informatie die de aard van de arbeidsrelatie
ondersteunt. Dit (aanvullende) bewijs is voor het pensioenfonds ook van belang om,
indien geoordeeld wordt dat de schijnzelfstandige recht heeft op pensioen, de juiste
aanspraak toe te kennen.

In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties
en rechtsvermoeden (Vbar) wordt ingeschat dat er grofweg 200.000 schijnzelfstandigen
zijn.4 Het is aannemelijk dat schijnzelfstandigheid in bepaalde sectoren meer voorkomt dan
in andere sectoren.

Op dit moment zijn er geen signalen dat er op grote schaal claims bij pensioenfondsen
worden neergelegd. Het is echter niet uitgesloten dat veel schijnzelfstandigen zich
pas (veel) later bij het pensioenfonds zullen melden, bijvoorbeeld bij pensioenleeftijd
of andere life-events. Dit kan consequenties hebben voor het fondscollectief, omdat
pensioenaanspraken niet verjaren, en het – naarmate het dienstverband langer geleden
plaats had – moeilijker zal zijn voor het pensioenfonds om premie nog te verhalen
op de werkgever.

De groep schijnzelfstandigen is niet homogeen en bestaat zowel uit kwetsbare schijnzelfstandigen
aan de basis van de arbeidsmarkt als schijnzelfstandigen die vanuit een financieel
meer bewuste en stevige positie, in weerwil van het arbeidsrecht, ervoor hebben gekozen
het werk als zelfstandige te verrichten. Uit de gesprekken met de sociale partners
en de Pensioenfederatie blijkt dat alle partijen het er over eens zijn dat de beschermingsgedachte
van het principe «geen premie, wel recht» een essentieel onderdeel is van ons pensioenstelsel.
Het belang van de solidariteitsgedachte die aan dit principe ten grondslag ligt en
dat deze ertoe leidt dat individuele werknemers zijn beschermd tegen de financiële
gevolgen van een nalatige werkgever wordt door iedereen onderschreven. Alle partijen
vinden het daarbij zonder enige twijfel belangrijk dat ook kwetsbare schijnzelfstandigen
door het principe «geen premie, wel recht» worden beschermd.

Tegelijkertijd is hierbij ook het ongemak benoemd dat gevoeld wordt bij een scenario
dat een potentieel grote groep schijnzelfstandigen een beroep kan doen op pensioenaanspraken
die, als geen premieverhaal meer mogelijk is, door het fondscollectief (en dus de
overige deelnemers van het fonds) moeten worden opgebracht. In dat verband ziet men
ook dat de wetgever het vraagstuk rond pensioenopbouw van schijnzelfstandigen destijds
bij de beschrijving van de kaders van «geen premie wel recht», niet op het netvlies
lijkt te hebben gehad.

Het principe «geen premie, wel recht» is, zoals in de parlementaire geschiedenis is
aangegeven, niet onbegrensd.5 In uitzonderlijke omstandigheden, waaronder in ieder geval (maar niet limitatief)
boze opzet en vrijwillige voortzetting door de wetgever zijn genoemd, geldt het principe
«geen premie, wel recht» niet. Het is denkbaar dat, in de context van pensioenopbouw
door schijnzelfstandigen (kwalificerend als werknemer), waarvoor geen premieverhaal
mogelijk is, onverkorte toepassing van het uitgangspunt «geen premie, wel recht» niet
in de rede ligt omdat er sprake kan zijn van uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld
in de wetsgeschiedenis. Dit kan, naast het eerder genoemde boze opzet, bijvoorbeeld
aan de orde zijn als een schijnzelfstandige de keuze heeft gemaakt om, in weerwil
van het arbeidsrecht, als zelfstandige het werk te verrichten. In dat geval heeft
de schijnzelfstandige net als bij de al eerder genoemde uitzonderlijke omstandigheden
een duidelijke eigen rol in het niet betalen van de pensioenpremie. Dit geldt des
te meer wanneer deze schijnzelfstandige zich pas kenbaar maakt bij het pensioenfonds
op een moment dat alle premieverhaal op de werkgever door verjaring onmogelijk is
geworden, zeker nu er brede maatschappelijke aandacht is geschonken aan dit onderwerp.6

Verkende handelingsperspectieven

In de gesprekken is een aantal handelingsperspectieven verkend ten aanzien van dit
vraagstuk. Met name is gesproken over de (on)mogelijkheden om voorwaarden aan pensioenopbouw
te stellen in de reglementen van pensioenfondsen, en het verduidelijken van de reikwijdte
van «geen premie, wel recht» in relatie tot schijnzelfstandigheid. De Landsadvocaat
heeft ter ondersteuning van de gesprekken geadviseerd. Dit advies is als bijlage bij
deze brief gevoegd. Hieronder ga ik op de hierboven genoemde handelingsperspectieven
nader in.

Aanpassing reglementen

In de gesprekken is verkend of en hoe pensioenfondsen in hun reglementen eventuele
uitzonderingsbedingen kunnen opnemen om zo in toekomstige gevallen de opbouw van pensioenaanspraken
door schijnzelfstandigen op grond van «geen premie, wel recht» te beperken.

Uit het advies van de Landsadvocaat volgt dat een algemeen geformuleerde voorwaarde
met de strekking «geen premie, geen recht» naar alle waarschijnlijkheid geen stand
zal houden. Wil een dergelijke voorwaarde volgens de Landsadvocaat stand houden, schrijft
hij in zijn advies dat deze ten minste zal moeten voldoen aan de volgende vereisten:
«(i) zich beperken tot schijnzelfstandigen die daar (wel) bewust en uit vrije wil
voor hebben gekozen, (ii) voorzien in een voldoende bescherming voor kwetsbare schijnzelfstandigen,
(iii) duidelijk en ondubbelzinnig zijn en (iv) in het geval van verplichtstelling,
voorkomen dat het doel van de verplichtstelling (te veel) wordt ondergraven.

Wil een dergelijke bepaling in de ogen van de Landsadvocaat houdbaar zijn, zal hiervoor
moeten gelden dat de schijnzelfstandige zich ervan bewust was, of in ieder geval had
moeten zijn, dat hij of zij zelf voor het pensioen moest zorgdragen. Is hiervan geen
sprake, bijvoorbeeld omdat de werkverschaffer eenzijdig heeft opgelegd dat iemand
uitsluitend als zelfstandige aan de slag kon, dan zal volgens de Landsadvocaat het
uitgangspunt «geen premie, wel recht» in beginsel onverkort moeten gelden. Meerdere
pensioenfondsen hebben inmiddels voorwaarden opgenomen in hun reglementen. Het zal
uiteindelijk aan de rechter zijn om de houdbaarheid van deze clausules te toetsen.

Verduidelijken van de reikwijdte van «geen premie, wel recht» in relatie tot schijnzelfstandigheid.

Met de sociale partners en Pensioenfederatie heb ik besproken dat het wenselijk is
dat in de toelichting bij wetgeving een verduidelijking van de reikwijdte van «geen
premie, wel recht» in relatie tot schijnzelfstandigheid wordt opgenomen met als strekking
dat het denkbaar is dat «geen premie, wel recht» niet van toepassing is als de schijnzelfstandige
zelf de keuze heeft gemaakt om, in weerwil van het arbeidsrecht, als zelfstandige
het werk te verrichten. Met een dergelijke passage wordt aan pensioenfondsen en rechters
extra handvatten geboden om een aanvraag van een schijnzelfstandige voor pensioen
met een beroep op «geen premie, wel recht» te beoordelen. Het gaat hier dus specifiek om een toets op het recht op pensioen wanneer
géén premie is afgedragen en dit betreft dus nadrukkelijk geen nieuwe toets op de
arbeidsrelatie.

Een passage met bovenstaande strekking is opgenomen in de memorie van toelichting
van het wetsvoorstel Vbar en het nader rapport Vbar dat recentelijk aan uw Kamer is
gestuurd. In de passage wordt ook toegelicht dat het, naarmate het overeengekomen
uurtarief van de schijnzelfstandige hoger is (en zeker als dit hoger is in vergelijking
met medewerkers in loondienst), eerder denkbaar zal zijn dat er sprake is van een
(wel) bewuste keuze van de schijnzelfstandige. Naarmate het uurtarief hoger is kan
eerder worden verwacht dat een schijnzelfstandige zelf heeft zorggedragen, of in elk
geval heeft kunnen zorgdragen, voor een pensioenvoorziening. Ook andere factoren zoals
het genieten van fiscale voordelen, waaronder het gebruik maken van de zelfstandigenaftrek
of de MKB-winstvrijstelling kunnen een indicatie zijn van een (wel)bewuste keuze van
de schijnzelfstandige. Ten overvloede wordt hierbij opgemerkt dat het hier gaat om
de vraag of mogelijk sprake is van een uitzonderlijke omstandigheid die een uitzondering
op het beginsel van «geen premie, wel recht» rechtvaardigt, en niet om de kwalificatie
van de arbeidsrelatie zelf. Aan deze vraag wordt immers pas toegekomen als vast is
komen te staan dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. Ook wordt herhaald
dat alleen onder uitzonderlijke omstandigheden van het principe «geen premie, wel
recht» kan worden afgeweken. Het uitgangspunt blijft dat een werkende zich kan beroepen
op het principe «geen premie, wel recht» wanneer dit van toepassing is.7 In de context van het bovenstaande is het aan pensioenfondsen om in geval van een
claim waar geen premie tegenover staat te motiveren of er (een) voldoende reden en
grondslag is om van het uitgangspunt «geen premie, wel recht» af te wijken en zich
in een voorkomend geval tegen een claim te verweren.8

Overige advisering door de Landsadvocaat

De Landsadvocaat heeft in het advies ook een aantal andere vragen beantwoord die relevant
zijn voor het vraagstuk omtrent pensioenopbouw door schijnzelfstandigen.

De Landsadvocaat is in zijn advies met name ook ingegaan op de vraag hoe het beperken
van pensioenaanspraken moet worden gezien in het licht van artikel 1 Eerste Protocol
bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EP EVRM) en artikel 17 van het
Handvest.9 In mijn brief van 8 november 2024 heb ik aangegeven dat als er reeds rechten bestaan,
deze in het licht van de bescherming van het eigendomsrecht, niet zonder meer met
terugwerkende kracht kunnen worden beperkt dan wel worden geclausuleerd door bijvoorbeeld
een verjaringstermijn.10

De bescherming van het eigendomsrecht is echter niet absoluut. Inperking van die eigendomsrechten
is echter wel aan hele strenge eisen gebonden. Beperking van het eigendomsrecht is
alleen mogelijk als (i) de beperking voorzien is bij wet, (ii) de beperking het algemeen
belang dient en (iii) sprake is van een fair balance tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten
van het individu.

Uit het advies van de Landsadvocaat blijkt dat in het geval van een verplichtgesteld
pensioenfonds het goed denkbaar is dat in ieder geval zal kunnen worden voldaan aan
de eerste twee criteria. Voor een niet-verplichtgesteld pensioenfonds is de onderbouwing
van deze twee criteria ingewikkelder, hierbij is namelijk sprake van een vrijwillige
aansluiting door de betreffende werkgever(s) bij die fondsen. Het fonds heeft in dat
geval in de regel meer mogelijkheden (ook niet-juridische) om de aangesloten werkgevers
alsnog te bewegen tot premieafdracht.

De fair balance test is een zware toets. Of sprake is van een fair balance is in belangrijke mate afhankelijk van de mate waarin het eigendom wordt ingeperkt.
Naarmate een meer ingrijpende maatregel wordt genomen zal het moeilijker zijn om aan
de fair balance test te voldoen. Bij ontneming van eigendom zal daarbij doorgaans enkel sprake van
zijn van een fair balance als compensatie wordt geboden door de Staat.Enkel onder uitzonderlijke omstandigheden
kan compensatie achterwege worden gelaten. Wanneer van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden
precies sprake is, volgt niet uit de jurisprudentie. Voor een uitgebreide analyse
verwijs ik naar het bijgevoegde advies van de Landsadvocaat.

Zoals gezegd hebben schijnzelfstandigen, tenzij er sprake is van een uitzonderlijke
omstandigheid, pensioenaanspraken opgebouwd, zelfs als hier geen premies voor zijn
betaald. Bij de afweging of deze rechten eventueel (deels) zouden moeten worden ingeperkt
is van belang dat dit zeer ingrijpend is en aan hele strenge eisen is gebonden11. Een dergelijke ingrijpende maatregel kan en moet alleen worden overwogen als er
verder geen handelingsperspectief meer is en ingrijpen noodzakelijk is. Dat is nu
niet aan de orde. Er zijn geen signalen dat op grote schaal claims worden ingediend
bij pensioenfondsen en de gevolgen van schijnzelfstandigheid en pensioenopbouw zijn
nog onvoldoende bekend. Het is belangrijk dat de geschetste kaders en effecten van
de genomen maatregelen, bijvoorbeeld in jurisprudentie, uitkristalliseren en meer
verankerd worden.

Concluderend

Zoals eerder benoemd zijn er een tweetal handelingsperspectieven waar gevolg aan wordt
gegeven, zo is er in de wetstoelichting van Vbar een verdere verduidelijking opgenomen
van de reikwijdte van «geen premie, wel recht» in relatie tot schijnzelfstandigheid
en worden er door pensioenfondsen voorwaarden in de reglementen opgenomen om zo in
toekomstige gevallen de opbouw van pensioenaanspraken door schijnzelfstandigen op
grond van «geen premie, wel recht» te beperken. Het is van belang om constructieve
gesprekken te blijven voeren met sociale partners en de pensioensector en de ontwikkelingen
ten aanzien van claims van schijnzelfstandigen op pensioenaanspraken en effecten van
deze handelingsperspectieven nauwlettend te monitoren. Ik zal uw Kamer hierover op
geëigende momenten informeren.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
Y.J. van Hijum