Brief regering : Ex-ante nadeelcompensatie wetsvoorstel productiebeperking kolen

Nr. 44
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 17 mei 2021

In reactie op de motie van het lid Van der Lee c.s. over een nadeelcompensatiemethodiek
met ook een substantieel ex-postelement (Kamerstuk 35 668, nr. 31), heb ik u toegezegd nader in te gaan op de juridische aspecten van de methode van
nadeelcompensatie die wordt gehanteerd en toe te lichten waarom het noodzakelijk is
te kiezen voor een ex-ante benadering waarbij de parameters voor de beoogde nadeelcompensatie
van te voren zijn vastgelegd. Met het lid Van der Lee c.s. ben ik het met het doel
van de motie eens, namelijk het voorkomen van overcompensatie. Daar ben ik zelfs toe
verplicht. Dit licht ik hieronder toe.

Ook geef ik aan het einde van deze brief mijn oordeel over twee amendementen die na
het debat van afgelopen dinsdag (Handelingen II 2020/21, nr. 74, debat over Wijziging
van de wet verbod op kolen bij elektriciteitsproductie in verband met beperking van
de CO2- emissie (Kamerstuk 35 668)) zijn ingediend.

Algemene uitgangspunten nadeelcompensatie

Nadeelcompensatie betreft een vergoeding voor onevenredige schade die ontstaat door
rechtmatig overheidshandelen. Voor het vaststellen van nadeelcompensatie moet sprake
zijn van een causaal verband tussen de schade en de maatregel die de overheid neemt.
Deze schade behoort niet tot het normale ondernemingsrisico en de onderneming wordt
hierdoor buiten zijn eigen schuld onevenredig zwaar getroffen.

Nadeelcompensatie moet worden onderscheiden van subsidie. Bij een subsidie wordt door
middel van een financiële prikkel de subsidieontvanger gestimuleerd een bepaalde gedragsverandering
of activiteit te verrichten. Nadeelcompensatie is een vergoeding van het nadeel dat
de ontvanger daadwerkelijk lijdt door een overheidsmaatregel waarbij de ontvanger
door die overheidsmaatregel onevenredig wordt aangetast in bijvoorbeeld zijn genot
van eigendom. Nadeelcompensatie is dus niet vergelijkbaar met een vergoeding in het
kader van een capaciteitsmechanisme zoals voorzien in een contracts for difference systeem dat juist een vorm van subsidiëring is voor vrijwillige beperking van uitstoot
met instandhouding van een bepaalde minimumproductiecapaciteit. Nadeelcompensatie
bij regulering van eigendom, zoals hier aan de orde, is ook niet hetzelfde als schadevergoeding
voor onrechtmatig overheidsoptreden of schadevergoeding voor onteigening, waarbij
er sprake is van een onrechtmatige daad of het wegnemen van eigendom en de daaruit
voortvloeiende schade volledig vergoed wordt. Nadeelcompensatie beperkt zich dus tot een vergoeding van het onevenredige
nadeel dat is ontstaan door overheidsingrijpen.

Bij het vaststellen van de nadeelcompensatie gelden in het Europees en nationaal recht
twee belangrijke uitgangspunten:

1) de compensatie moet zo objectief mogelijk aansluiten bij het door de centrales daadwerkelijk
geleden nadeel; en

2) er mogen zo min mogelijk (administratieve) lasten, procedurele beperkingen of onzekerheid
zijn voor de betrokken bedrijven.

Bij de inrichting van de nadeelcompensatie die wordt bepaald en toegekend op grond
van het voorliggende wetsvoorstel, zal specifiek moeten worden voldaan aan de standaard
van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van
de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: artikel 1 EP EVRM) en
moeten de EU staatssteunregels in acht worden genomen.

Consequenties van het niet voldoen aan de uitgangspunten

Als niet aan de standaard van artikel 1 EP EVRM en/of de staatssteunregels wordt voldaan,
is er een grote kans dat het voorliggende wetsvoorstel en daarin besloten productiebeperking
met nadeelcompensatie met succes bij de Nederlandse rechter wordt aangevochten en
als onrechtmatig wordt gekwalificeerd. Bovendien is er ook een grote kans dat de noodzakelijke
goedkeuring door de Europese Commissie van de voorgestelde nadeelcompensatie uitblijft.
Hierdoor kan het wetsvoorstel niet in werking treden, omdat de productiebeperking
niet dwingend kan worden opgelegd zonder dat duidelijk is dat er nadeelcompensatie
wordt verstrekt en wat deze inhoudt. Daarmee is de gedwongen productiebeperking van
tafel. Dat levert problemen op bij het invulling geven aan het klimaatbeleid en meer
specifiek nakomen van het Urgenda-vonnis en is de Staat bovendien potentieel schadeplichtig
wegens die onrechtmatigheid. De Staat zou dan financieel ook nog schadevergoeding
moeten betalen zonder dat één ton CO2 extra emissiereductie is bereikt.

In deze bief ga ik nader in op juridische aspecten van artikel 1 Eerste Protocol van
het EVRM en vervolgens op de eisen van de staatssteunkaders.

Artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM

Artikel 1 EP EVRM beschermt het fundamentele recht op eigendom. De bescherming die
deze bepaling biedt, komt overeen met de bescherming van artikel 17 van het Handvest
van de Grondrechten van de Europese Unie. Kern van de bescherming is dat het fundamentele
recht op ongestoord genot van eigendom niet zomaar kan worden verstoord door inmenging
van de overheid. Aan dat overheidsingrijpen worden beperkingen en waarborgen gesteld.
Dat volgt ook uit artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat eist
dat voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig
mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Het wetsvoorstel productiebeperking kolen begrenst de CO2-emissie veroorzaakt door productie van elektriciteit met kolen voor de jaren 2021,
2022, 2023 en 2024. Daarmee is sprake van een inmenging in het eigendomsrecht. Voor
de toepassing van artikel 1 EP EVRM wordt gekeken naar de vraag of sprake is van ontneming
of regulering van eigendom. Met dit voorstel is geen sprake van onteigening, maar
van regulering van eigendom, zie paragraaf 6.1 van de memorie van toelichting bij
het wetsvoorstel.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (EHRM) erkent
dat een overheid voor de borging van het algemeen belang (het gebruik van) eigendom
mag reguleren en aan beperkingen mag onderwerpen als aan een aantal voorwaarden wordt
voldaan. Regulering is dus in beginsel geoorloofd, als het voldoet aan de legaliteitstoets,
de legitimiteitstoets en de evenredigheidstoets (fair balance).

Met name het laatste beginsel is in dit kader relevant. De eis van een fair balance houdt in dat er een redelijke balans moet zijn tussen het algemeen belang dat de overheid
nastreeft en het individuele belang van een ieder wiens rechten worden geschonden.
Bij de beantwoording van de vraag of een fair balance is getroffen, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken en moet een
rechter ook meewegen of de overheid voldoende compensatie of andere flankerende maatregelen
heeft getroffen om het onevenredige nadeel te compenseren. Zie bijv. het arrest van
de Hoge Raad over de Wet verbod pelsdierhouderij met een overgangsperiode tot 2024.1

Onderdeel van de fair balance in de context van dit wetsvoorstel is dat van te voren kenbaar is dat een exploitant
een vergoeding krijgt en dat de parameters voor de compensatie van te voren duidelijk
kenbaar zijn om te kunnen bepalen of voldoende compensatie wordt geboden en of een procedure of methodologie wordt gevolgd die dit
waarborgt. Deze kenbaarheid is nodig op het moment dat de overheid de maatregel oplegt.
De maatregel waarmee de overheid op het eigendom ingrijpt kan namelijk niet los worden
gezien van de randvoorwaarden waaronder de overheid compensatie verstrekt.2 Daarbij komt een overheid een ruime beoordelingsvrijheid toe, met dien verstande
dat de overheid bij het treffen van de maatregel van regulering van eigendom wel kenbaar
moet maken hoe het evenwicht kan worden bereikt tussen het algemeen belang en het
deelbelang van de belanghebbende wiens eigendom wordt gereguleerd.3

Staatssteun

Indien er sprake is van potentiële staatssteun in de zin van artikel 107 van het Verdrag
betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) zijn lidstaten verplicht
om vóór verlening van staatssteun goedkeuring te vragen aan de Europese Commissie
(meldingsplicht).4 Voor aan te melden steun geldt op grond van artikel 108, derde lid, van het VWEU
een «standstill» verplichting. De steunmaatregel mag niet uitgevoerd worden voordat
de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Volgt een lidstaat deze regels niet en
wordt de steun verleend voordat goedkeuring is gegeven, dan is er sprake van een overtreding
van de staatssteunregels en kan zowel de Europese Commissie als de nationale rechter
verplichten tot terugvordering van de onrechtmatige steun met referentierente.

De Europese Commissie heeft bij het besluit over de compensatie voor de sluiting van
de Hemweg-centrale aangegeven niet te kunnen uitsluiten dat er sprake was van staatssteun
bij de toegekende compensatie. Gelet hierop is het duidelijk dat de beoogde nadeelcompensatie
voor de tijdelijke productiebeperking zoals voorzien in het wetsvoorstel voorafgaand
ter goedkeuring moet worden gelegd aan de Europese Commissie.

Ook in het staatssteunrecht geldt dat de parameters en methode van nadeelcompensatie
van te voren voldoende duidelijk moeten zijn om te beoordelen of er sprake is van
compensatie die niet verder gaat dan nodig is en om overcompensatie te voorkomen.
Verplichte compensatie of schadevergoeding wegens overheidsingrijpen, is in beginsel
geen staatssteun, voor zover de compensatie niet verder gaat dan strikt noodzakelijk
is.5

Ook bij het besluit tot sluiting van de Hemweg-centrale is, gegeven de hiervoor beschreven
juridische vereisten gebruik gemaakt van een ex-ante benadering. Daarbij is de hoogte
van de schade als volgt benaderd:

«het verschil in inkomen (netto vrije kasstromen) en eventueel additionele kosten
rondom personeel en contractuele schade in de situatie zonder de overheidsmaatregel
enerzijds en met de overheidsmaatregel anderzijds». De Europese Commissie concludeerde dat de nadeelcompensatie van de Nederlandse overheid
voor de vroegtijdige sluiting van de elektriciteitscentrale van Hemweg in overeenstemming
is met EU-staatssteunregels en er geen sprake was van overcompensatie (zie randnummer
82 van het besluit).6

In het kader van het wetsvoorstel productiebeperking kolen wordt om dezelfde redenen,
eenzelfde methodiek gebruikt om de hoogte van het nadeel dat kolencentrales ten gevolge
van de productiebeperking lijden vast te stellen. Dit om het risico op overcompensatie
zoveel mogelijk te voorkomen. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een voorgenomen
compensatie die niet verder gaat dan nodig is, vraagt de Europese Commissie om ex
ante inzicht in de methodologie die wordt gebruikt om het nadeel en de bijbehorende
compensatie te berekenen, aangevuld met relevante feitelijke informatie. Dit is ook
gebeurd bij procedure die heeft geleid tot het besluit van de Europese Commissie waarbij
de beoogde nadeelcompensatie voor de sluiting van de Hemweg-centrale werd beoordeeld.

Concluderend

Gelet op de eisen van artikel 1 EP EVRM en de benodigde staatssteunbeoordeling, kan
ik de motie van het lid Van der Lee c.s. over een nadeelcompensatiemethodiek met ook
een substantieel ex-postelement (Kamerstuk 35 668, nr. 31) niet in deze vorm aan het oordeel van de Kamer laten.

Uiterlijk op het moment dat het wetsvoorstel van kracht zou worden en de wettelijke
productiebeperking oplegt, dient de methodiek voor de compensatie kenbaar te zijn
en de omvang van het verwachte nadeel aan de hand daarvan bepaald te kunnen worden
om te voldoen aan de «fair balance» maatstaf die artikel 1 EP EVRM stelt. Dit is van
belang voor de rechtszekerheid van de eigenaren deze centrales en eventuele rechtsbescherming
die zij willen toepassen. Ook is dit noodzakelijk voor de goedkeuring van de voorgenomen
nadeelcompensatie door de Europese Commissie.

Het is daarom niet mogelijk om zoals de motie oproept in de methodiek voor het bepalen
van de nadeelcompensatie een substantieel ex-postelement op te nemen zonder dat daarmee
de juridisch benodigde ex ante duidelijkheid over de methodologie en omvang van de
nadeelcompensatie wordt aangetast.

Tegelijkertijd ben ik het wel met het doel van de motie eens, namelijk het bewerkstelligen
dat de nadeelcompensatie zo dicht mogelijk blijft bij het compenseren van het daadwerkelijk
geleden nadeel. Ik ben daar ook toe gehouden door de Europese staatssteunkaders. De
Nederlandse overheid wil, kan en mag namelijk geen overcompensatie uitkeren aan de
eigenaren van de betrokken centrales. Een overtreding van dit staatssteunprincipe
zou de compensatie in zijn geheel onrechtmatig maken.

Als achteraf blijkt dat er te veel is gecompenseerd op basis van de gehanteerde ex-ante
methodiek moet dit gegeven de geldende voorwaarden voor staatssteun hoe dan ook leiden
tot een correctie en zal ik het te veel aan nadeelcompensatie terugvorderen. Bij de
op te stellen algemene maatregel van bestuur zullen de uitgangspunten van de nadeelcompensatie
en de daarmee samenhangende mechanismen om overcompensatie te voorkomen worden uitgewerkt.
Zoals aan u voorgesteld tijdens het debat, kan het voorstel voor deze algemene maatregel
van bestuur zodra dit gereed is door middel van een technische briefing worden toegelicht
en uitgelegd.

Zoals ik in het begin van deze brief al aangaf, evenals in het debat, ben ik het eens
met het doel van de ingediende motie, namelijk het voorkomen van overcompensatie.
Indien de motie wordt aangepast op een dergelijke wijze dat de regering wordt verzocht
om in de AMVB over de nadeelcompensatie zorg te dragen voor een methodiek die overcompensatie
voorkomt en een mechanisme bevat waarmee overcompensatie wordt teruggevorderd als
achteraf blijkt dat er te veel gecompenseerd wordt, dan laat ik het oordeel daarbij
graag aan de Kamer.

Ingediende amendementen na het debat

Na het debat zijn er door het lid Van Raan twee amendementen ingediend over een tussentijdse
evaluatie na één jaar (Kamerstuk 35 668, nr. 37) en over het schrappen van de vrijstelling op de kolenbelasting (Kamerstuk 35 668, nr. 38). Bij deze geef ik mijn oordeel bij deze amendementen.

Tussentijdse evaluatie na één jaar

Dit amendement lijkt sterk op amendement met Kamerstuk 35 668, nr. 15. Beide amendementen voegen een evaluatiebepaling in, maar met Kamerstuk 35 668, nr. 37 vindt de evaluatie na één jaar plaats terwijl dat bij Kamerstuk 35 668, nr. 15 na twee jaar plaatsvindt.

Het bredere klimaatbeleid wordt in de Klimaatmonitor en de Klimaat en Energieverkenning
(KEV) geëvalueerd en gemonitord, maar ik kan daarnaast uiteraard ook een specifieke
evaluatie van deze wet naar de Tweede Kamer verzenden. Daarom wil ik dit amendement
oordeel Kamer geven.

Vervallen van de vrijstelling op de kolenbelasting

Het vervallen van de vrijstelling is geen goed alternatief voor voorliggend wetsvoorstel.
Met deze maatregel kan namelijk onvoldoende worden gestuurd op de uitkomst van het
beleid, waardoor de benodigde CO2-reductie niet met zekerheid kan worden behaald. Daarnaast is dit amendement niet
wenselijk in combinatie met de wet verbod op kolen per 2030, vanwege de in die wet
geboden overgangstermijn. Met de ruime overgangsperiode tot 2030 is er volgens het
kabinet sprake van een zogenaamde fair balance, waardoor het kabinet deze ruime overgangstermijn
voldoende acht en geen aanvullende nadeelcompensatie is geboden. Het afschaffen van
de vrijstelling in de kolenbelasting zonder compensatie verhoogt de kosten voor kolencentrales
en doorkruist hiermee de overgangstermijn voor het verbod op gebruik van kolen bij
elektriciteitsopwekking. Daarom ontraad ik dit amendement.

De Minister van Economische Zaken en Klimaat,
B. van ’t Wout