Brief regering : Informatie ten behoeve van het Algemeen Overleg Herstel van 15 december 2020

Nr. 766
BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 14 december 2020

Bijgevoegd treft u de antwoorden op de lijst van feitelijke vragen over de vierde
Voortgangsrapportage kinderopvangtoeslag (Kamerstuk 31 066, nr. 762). Tevens treft u de antwoorden op de lijst van feitelijke vragen over een drietal
brieven inzake CAF-11 (Kamerstuk 31 066, nr. 765). In deze laatste set ontbreken de antwoorden op de vragen 20, 21, 23, 36, 52 en
54. Deze kunnen niet voorafgaand aan het AO van 15 december beantwoord worden in verband
met nader onderzoek en afstemming, maar volgen uiterlijk bij de volgende Voortgangsrapportage
kinderopvangtoeslag. Ten behoeve van het AO Herstel van 15 december wil ik u nog over
het onderstaande informeren.

Voortgang hersteloperatie

In de vierde Voortgangsrapportage (VGR) (Kamerstuk 31 066, nr. 754) informeerde ik u over de actuele stand van de hulp van de Uitvoeringsorganisatie
Herstel Toeslagen (UHT) aan ouders. Ten opzichte van de planning om dit kalenderjaar
nog 430 extra ouders te helpen waren er 176 zaken integraal beoordeeld en 120 ouders
ook al uitbetaald.

Inmiddels is UHT weer een week verder en zijn 358 zaken integraal beoordeeld en 249
ouders uitbetaald. UHT ligt daarmee nog steeds op schema om het doel van 430 extra
ouders dit jaar te halen.

Pré CAF-zaken

In de VGR heb ik aangegeven dat voor de planning ten aanzien van de beoordeling van
de pré CAF-zaken rekening wordt gehouden met de ouders die in een acute/zeer schrijnende
situatie zitten. De casussen Appelbloesem en De Parel zijn voor advies voorgelegd
aan de Commissie van Wijzen. De beoordeling van de Commissie ten aanzien van de Appelbloesem
is afgerond, voor De Parel is deze nog onderhanden.

De FIOD en Toeslagen hebben bij Appelbloesem en De Parel onderzoek verricht naar aanleiding
van veelvuldige en sterke signalen van fraude en/of oneigenlijk gebruik. Die zagen
bijvoorbeeld op het aangeven van een (fors) hoger aantal opvanguren bij de aanvraag
van KOT dan daadwerkelijk werd afgenomen en het (verhuld) niet betalen van de eigen
bijdrage («gratis» kinderopvang). In beide zaken hebben strafrechtelijke veroordelingen
van de eigenaren plaatsgevonden. Ten aanzien van de Appelbloesem ligt de zaak nog
bij de Hoge Raad.

De Commissie heeft benoemd dat van fraude door een kinderopvangorganisatie buiten
medeweten of directe betrokkenheid van een ouder, die ouder niet het slachtoffer mag
worden. De Commissie merkt op dat dit niet betekent dat in geval van fraude door een
kinderopvangorganisatie de ouders automatisch in aanmerking komen voor toepassing
van de compensatieregeling. Fraude door een derde is immers niet aan te merken als
institutioneel vooringenomen handelen door de Belastingdienst/Toeslagen. Indien de
Belastingdienst/Toeslagen een controle instelt en daarbij niet in strijd handelt met
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is van institutioneel vooringenomen
handelen geen sprake en is de compensatieregeling niet van toepassing. Voor die gevallen
kan herstel wel plaatsvinden door toepassing van de hardheidsregeling van artikel
49 Awir. Aan de compensatieregeling wordt pas toegekomen in het geval sprake is van
additionele elementen in de behandeling van de ouders door Belastingdienst/Toeslagen.

De Appelbloesem

De Commissie is van oordeel dat inzake Appelbloesem voldoende elementen aanwezig zijn
om te oordelen dat op onderzoeksniveau sprake is van institutioneel vooringenomen
handelen waarop de compensatieregeling van toepassing is (behoudens in het geval van
aan een ouder toerekenbare ernstige onregelmatigheden). Dit geldt voor de jaren 2008
en 2009. Dit sluit aan bij het voorlopige oordeel waar UHT toe gekomen was. Dit kan
volgens de Commissie ook gelden voor eventuele terugvorderingen over het jaar 2007,
toen Appelbloesem is gestart.

De Commissie heeft onderstaande vier elementen tezamen bezien en ruimhartig beoordeeld
en daarbij aan UHT aangegeven:

1. De lopende kinderopvangtoeslag van alle rond de 2.000 ouders werd eind 2009 niet meer
uitbetaald, zonder dat deze ouders de gelegenheid hadden om zich tegen de plotselinge
stopzetting te verweren. Volgens de Commissie rechtvaardigen duidelijke vermoedens
van fraude bij Appelbloesem die handelwijze niet, althans niet in de gevallen waarin
de kinderopvangtoeslag niet op de rekening van Appelbloesem, maar op de rekening van
de ouders werd gestort.

2. De Landsadvocaat heeft geadviseerd om in ieder afzonderlijk geval een individuele
beoordeling toe te passen ten aanzien van de kosten die op de ouders drukten. In of
na september 2010 zijn groepsgewijs maatregelen genomen, waaronder 783 nihilstellingen,
voor groepen ouders zoals die door de FIOD per fraudepatroon waren ingedeeld. Pas
in de daaropvolgende bezwaarfase heeft individuele beoordeling plaatsgevonden.

3. In de gevallen waarin werd vermoed dat door de toeslagaanvrager een onjuiste ingangsdatum
in het verleden werd gehanteerd, heeft de Belastingdienst/Toeslagen zelf een ingangsdatum
vastgesteld (naar de (latere) datum van een VOG) zonder de ouders daaromtrent te horen.
Pas na een rechterlijke uitspraak waarin die handelwijze werd afgekeurd, is de ouders
om aanvullende gegevens gevraagd om de toeslagaanvraag met terugwerkende kracht te
onderbouwen.

4. De behandeling van bezwaarschriften tegen de terugvorderingsbeschikkingen, aangevangen
in 2010, is pas na jaren afgerond, soms pas in 2014.

5. Op basis van dit oordeel worden de hierbij aangesloten ouders in een acute/zeer schrijnende
situatie door UHT nog dit jaar beoordeeld. Net als bij CAF-onderzoeken waar eerder
op groepsniveau institutionele vooringenomenheid is vastgesteld krijgen zij in principe
allemaal de compensatieregeling, tenzij in individuele situaties sprake blijkt van
evident geen recht op kinderopvangtoeslag. Vanaf januari zullen de ouders middels
een brief op de hoogte worden gesteld.

Vervolg

Ten aanzien van De Parel is op dit moment de beoordeling door de Commissie nog niet
afgerond. De Commissie heeft om aanvullende informatie gevraagd die UHT inmiddels
heeft verstrekt. Nadat ik het oordeel van de Commissie heb ontvangen, zal ik uw Kamer
hierover informeren. De documenten die ten grondslag liggen aan het advies van de
Commissie over Appelbloesem en De Parel zal ik uw Kamer dan ook doen toekomen.

Ten aanzien van de andere pré CAF-zaken heb ik in de 4e VGR aangegeven dat UHT in
het kader van de voortgang voor de ouders in een acute/zeer schrijnende situatie wel
al gestart is met beoordelingen van vooringenomenheid op individueel niveau. Daarbij
wordt rekening gehouden met de beschikbare informatie uit het onderzoek bij het gastouderbureau
of de kinderopvangorganisatie. Waar nodig wordt ook de Commissie van Wijzen om advies
gevraagd. Op dit moment kan ik u hierover nog geen nadere informatie geven, vanwege
de nog lopende afhandeling. Via de Voortgangsrapportages houd ik u op de hoogte.

Opzet/grove schuld

Op 27 november jl. heb ik uw kamer per brief geïnformeerd over de verontrustende signalen
ten aanzien van O/GS.1 Deze signalen zijn afgelopen periode naar boven gekomen bij het reconstrueren van
de werkwijze die is gevolgd bij het stellen van O/GS-kwalificaties. Ik heb uw Kamer
toegezegd dit tot de bodem uit te zoeken en de Auditdienst Rijk bereid gevonden dit
onderzoek nog voor het nieuwe jaar te starten en het onderzoek in februari 2021 af
te ronden. Bij het beantwoorden van de onderzoeksvragen zal de ADR de door de Belastingdienst
aangeleverde reconstructies, beschouwingen en documentaties bestuderen. Tevens zullen
interviews worden gehouden met de functionarissen van de Belastingdienst en zullen
de signalen worden bestudeerd van ouders die zich bij Uitvoering herstel toeslagen
(UHT) gemeld hebben. Om een nader beeld van de daadwerkelijke uitvoering te verkrijgen
zal de ADR bovendien deelwaarnemingen uitvoeren. Hiermee voldoe ik tevens aan het
verzoek van uw Kamer van 9 december jl. om een nadere toelichting te verschaffen over
de brief van 27 november jl. over opzet/grove schuld.

Advies landsadvocaat 2009

Op 25 november jl. heeft uw Kamer mij verzocht het conceptadvies van de Landsadvocaat
uit 2009 over de zogenoemde alles-of-niets-benadering aan de Kamer te zenden. In mijn
brief van 4 december jl. heb ik aangegeven dat ik aan dit verzoek niet tegemoet zal
komen. De kern van het advies is reeds met uw Kamer gedeeld in de Kamerbrief2 van de Staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst van 9 november
jl. Zoals toegezegd, heb ik op basis van de aangetroffen stukken over de aanvraag
en opvolging van het conceptadvies nader onderzoek uitvoeren. De informatie die hieruit
naar voren is gekomen, is opgenomen in de reconstructie in de bijlage bij mijn brief
van 4 december jl. Uw Kamer heeft daarmee uitgebreid inzicht gekregen in de inhoud
en de context van het conceptadvies van de Landsadvocaat. Op die manier heb ik aan
mijn inlichtingenplicht tegenover uw Kamer invulling gegeven.

In de brief van 9 december jl. heeft uw Kamer aangegeven te persisteren in het verzoek
om het advies van de Landsadvocaat uit 2009 over proportioneel terugvorderen voorafgaand
aan het algemeen overleg Hersteloperatie Kinderopvangtoeslag van dinsdag 15 december
2020 te ontvangen. Aan dit verzoek zal ik, zoals ik hierna uiteen zal zetten, niet
voldoen omdat het belang van de staat zich hiertegen verzet. Mijn voornemen hiertoe
heb ik aan de orde gesteld in de ministerraad van 11 december jl. en de ministerraad
heeft hierop haar steun uitgesproken.

Zoals ik reeds heb aangegeven in mijn brief van 4 december jl. betreft het document
waar u nu om verzocht heeft een advies van een advocaat aan zijn cliënt. De Landsadvocaat
is enerzijds procesvertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden. Anderzijds kan
de Landsadvocaat ook worden ingeschakeld bij juridische advisering in het kader van
beleidsontwikkeling. Dit is bijvoorbeeld het geval als zijn specifieke expertise departementaal
of interdepartementaal niet beschikbaar is. Zijn advies is dan louter bestemd voor
de interne besluitvorming en moet worden aangemerkt als persoonlijke beleidsopvattingen
in stukken voor intern beraad. Dit is slechts anders als het van meet af aan uitdrukkelijk
de bedoeling is om het advies te delen met derden.

Zoals is uiteengezet in de Kamerbrieven van 2002 en 2016 van de Minister van BZK over
artikel 68 Grondwet zullen persoonlijke beleidsopvattingen in interne stukken daarom
ook wel aan het parlement kunnen worden onthouden, in uiterste instantie met een beroep
op het belang van de staat.3 Onder omstandigheden zal wel informatie kunnen worden verstrekt in geobjectiveerde
vorm. Dit heb ik ook gedaan in de eerdergenoemde brieven. Daarmee heb ik de Kamer
inzicht geboden in alle relevante feiten en argumenten die aan het uiteindelijke beleid
ten grondslag liggen.

Dit kan ook zien op adviezen van externen die bij dat interne beraad betrokken zijn.
Het gaat hier bovendien om adviezen die tot stand zijn gekomen in de vertrouwelijke
relatie tussen een advocaat en zijn cliënt. Die vertrouwelijke relatie is van fundamenteel
belang voor onze rechtsstaat, ook als de overheid cliënt is. Elke partij moet zich
volledig en in vertrouwen kunnen laten adviseren door zijn advocaat, om zijn of haar
rechtspositie te kunnen bepalen. Als dit anders zou zijn, dan zou het de Landsadvocaat
onmogelijk gemaakt worden om goed als de advocaat van de Staat te functioneren. Hij
kan dan niet in vrijheid adviseren over de procespositie van zijn cliënt.

Afschrift brief Nationale ombudsman over verlaging dwangbevelkosten

Uw Kamer heeft op 9 december jl. verzocht om voorafgaand aan het AO van 15 december
een afschrift te ontvangen van de reactie op de brief van de Nationale ombudsman over
de verlaging van dwangbevelkosten. Namens mijn collega Staatssecretaris van Financiën
informeer ik u dat hierover nog wordt overlegd met de Nationale ombudsman. In januari
2021 zal mijn collega u hierover nader informeren. Het project om de onjuistheden
bij dwangbevelkosten te herstellen heeft de voortdurende aandacht en wordt nauwgezet
gevolgd.

Verbod op zwijgclausules

Tijdens het AO Belastingdienst en Belastingen van 2 december heeft mijn collega Staatssecretaris
van Financiën toegezegd dat er geen zwijgclausules meer worden bedongen en op eventueel
bestaande afspraken inhoudende een zwijgclausule geen beroep wordt gedaan door de
Belastingdienst. Deze toezegging geldt voor alle onderdelen van de Belastingdienst
en dus ook voor Toeslagen, hoewel het binnen Toeslagen geen gangbare praktijk is om
overeenkomsten te sluiten met belanghebbende met daarin een gebod tot geheimhouding
van de inhoud van die overeenkomst. Voor een expliciete opname van het verbod is een
bepaling toegevoegd aan het Besluit bestuursrecht Toeslagen die regelt dat geen afspraken
worden gemaakt over geheimhouding van de inhoud van een (vaststellings)overeenkomst
die verder strekt dan de wettelijke geheimhoudingsplicht. Op eventueel bestaande afspraken
met daarin een geheimhoudingsclausule doet de Belastingdienst/Toeslagen in zoverre
geen beroep. Het wijzigingsbesluit wordt dit jaar nog gepubliceerd en werkt terug
tot en met 2 december 2020.

Wob verzoek

Op vrijdag 11 december is een besluit op een verzoek onder de Wet openbaarheid van
bestuur (Wob) gepubliceerd. Dit besluit heeft betrekking op documenten over de Adviescommissie
Uitvoering Toeslagen (AUT). Kort na publicatie werd geconstateerd dat er nog gegevens
in deze documenten stonden die herleidbaar waren tot individuele burgers. Daarom zijn
de documenten zo snel mogelijk offline gehaald. De stukken worden opnieuw gecontroleerd
en een gecorrigeerde versie van het besluit wordt zo spoedig mogelijk opnieuw gepubliceerd.
Dit datalek is gemeld bij de Autoriteit Persoonsgegevens en het ministerie zet de
noodzakelijke stappen om verdere verspreiding van de gegevens zoveel mogelijk te voorkomen.
De betrokken burgers worden persoonlijk geïnformeerd.

Tenslotte treft u ter informatie een afschrift van het met een jaar verlengde en tot
de andere toeslagen uitgebreide Besluit noodvoorziening toeslagen van 11 december
2020 dat spoedig ook in de Staatscourant wordt gepubliceerd4.

De Staatssecretaris van Financiën,
A.C. van Huffelen