Brief regering : Ontwerpbesluit houdende nadere regels voor het bij wege van experiment afwijken van de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet (Besluit experimenten Elektriciteitswet 1998 en Gaswet)

Nr. 50 BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 10 december 2020

Op 30 oktober 2020 heeft de ministerraad besloten overeenkomstig het advies van de
Afdeling advisering van de Raad van State het ontwerpbesluit houdende nadere regels
voor het bij wege van experiment afwijken van de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet
(Besluit experimenten Elektriciteitswet 1998 en Gaswet)1 niet voor bekrachtiging voor te dragen.

De redenen hiervoor zijn de volgende.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft op 17 februari 2020 haar advies
uitgebracht over het bovengenoemd ontwerp voor een Besluit experimenten Elektriciteitswet
1998 en Gaswet (hierna: ontwerpbesluit)2. De Afdeling advisering heeft bezwaren bij het ontwerpbesluit en adviseert dit besluit
niet te nemen, tenzij het is aangepast.

Het ontwerpbesluit strekt tot uitvoering van artikel 7a, tweede lid, van de Elektriciteitswet
1998 en artikel 1i, tweede lid, van de Gaswet, zoals deze artikelen zullen luiden
na inwerkingtreding van (relevante onderdelen van) de Wet van 9 april 2018 tot wijziging
van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet (voortgang energietransitie) (Stb. 2018, nr. 109 – hierna: wet Vet). Deze artikelen geven de Minister van Economische Zaken en Klimaat
(hierna: Minister) de bevoegdheid om met inachtneming van bindende besluiten van de
Raad van de Europese Unie, van het Europees Parlement en de Raad gezamenlijk of van
de Europese Commissie, bij wege van experiment een ontheffing te verlenen van het
bepaalde bij of krachtens deze wetten. Het dient daarbij een experiment te betreffen
op het gebied van hernieuwbare energie, energiebesparing, reductie van CO2 uitstoot of efficiënt gebruik van een net of een experiment dat ten doel heeft het
opdoen van praktijkkennis over marktmodellen of tariefreguleringssystematieken. De
Minister toetst de aanvragen voor een dergelijke ontheffing aan de randvoorwaarden
die in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet – en ook in het ontwerpbesluit zelf –
voor het toestaan van experimenten worden gesteld. Indien een experiment is toegestaan
wordt bij beschikking voor het betreffende experiment ontheffing verleend.

Het ontwerpbesluit vervangt het huidige Besluit experimenten decentrale duurzame elektriciteitsopwekking
met dezelfde opzet. De wens tot een ruimere experimenteermogelijkheid lag ten grondslag
aan de nieuwe opzet van het voorgestelde ontwerpbesluit Experimenten Elektriciteits-
en Gaswet.

De bezwaren van de Afdeling advisering zijn principieel van aard en betreffen:

1. de opzet van het ontwerpbesluit, die met zich brengt dat de initiatiefnemer bepaalt
hoe het experiment eruit ziet en de Minister bij beschikking toestemming geeft om
van de wet af te wijken, alsmede

2. de spanning met bindende EU-regelgeving die door de gekozen vorm naar de mening van
de Afdeling advisering bestaat.

Ad 1. De bezwaren betreffen de gekozen opzet van de wet Vet en het daarop gebaseerde
ontwerpbesluit. Op grond van de wet Vet en het ontwerpbesluit beslist de Minister
bij beschikking (ontheffing) op aanvraag in een individueel geval of een experiment
wel of niet wordt toegestaan. Het betreft experimenten die op grond van de huidige
wettelijke bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 of Gaswet niet mogelijk zijn en
waarbij dus afwijking van deze wetten noodzakelijk is om het experiment te kunnen
uitvoeren. De initiatiefnemer geeft bij zijn aanvraag aan hoe het experiment er uit
ziet en welke ontheffingen van bepalingen uit de wet(ten) hij nodig acht. Wanneer
een experiment door de Minister bij ontheffing wordt toegestaan mag daarmee van de
wet worden afgeweken. Met deze constructie van wet Vet en ontwerpbesluit staat op
voorhand niet vast hoe een experiment er precies uitziet; dat is aan de initiatiefnemer.

De Afdeling advisering heeft er bezwaar tegen dat een bestuursorgaan (de Minister)
de bevoegdheid wordt toegekend om bij ontheffingsbeschikking in een individueel geval
ten behoeve van een experiment een wettelijk voorschrift buiten toepassing te verklaren.
Dit mag volgens haar alleen indien in een concreet geval een wettelijk voorschrift
tot onevenredige of ongewenste effecten leidt en er tevens voorwaarden aan het buiten
toepassing verklaren worden gesteld: voorwaarden die het belang van het (buiten toepassing
verklaarde) wettelijk voorschrift beschermen. Ze stelt dat het ontwerpbesluit niet
aan hiervoor beschreven eis voldoet. Immers, zo stelt de Afdeling advisering, het
ontwerpbesluit volstaat met het noemen van algemene en niet-limitatieve belangen,
waaraan de Minister voorwaarden voor een ontheffing kan ontlenen. Maar met die constructie
is volgens haar niet voldoende verzekerd dat – door deze afweging op het niveau van
de Minister te laten – de belangen die zijn gemoeid met de wettelijke bepaling (waarvan
dan bij experiment op grond van een beschikking van de Minister mag worden afgeweken)
ook voldoende zijn beschermd. Zij adviseert dat de wettelijke bepalingen waarvan voor
het uitvoeren van een experiment specifiek moet wordt afgeweken, de concrete aanleiding
daarvoor, de afwijking en het alternatief voor het wettelijk voorschrift (de beschrijving
– of het normatieve kader – van het experiment) in het ontwerpbesluit zelf moeten
zijn opgenomen. De Raad heeft hier overigens eerder bij de advisering over de wet
Vet geen kritische opmerkingen geplaatst (advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State van 30 september 2016, nr. W15.16.0181/IV). Dit geldt eveneens bij
de advisering over het huidige Besluit experimenten decentrale duurzame elektriciteitsopwekking
(advies van 28 november 2014, nr. W15.14.0370/IV).

Ad 2. De Minister dient bij de beoordeling van een ontheffingsaanvraag aan het Unierecht
te toetsen. De artikelen 7 tot en met 9 van het ontwerpbesluit stellen regels om de
belangen waarop EU-regelgeving ziet te beschermen. De Minister zal moeten vaststellen
of bijvoorbeeld de Elektriciteits- en Gasrichtlijnen ruimte laten om bij wege van
experiment af te wijken van het bepaalde bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998
of Gaswet en zo ja, zal moeten nagaan welke voorwaarden eventueel uit het EU-recht
voortvloeien en, indien nodig, voorschriften aan een ontheffing verbinden.

De Afdeling acht het niet wenselijk dat het waarborgen van deze Unierechtelijke bepalingen
pas bij de beoordeling van een ontheffingsaanvraag aan de orde komen. Daarmee zou
de op de lidstaat rustende verplichting een adequate omzetting van dwingende Unierechtelijke
bepalingen te waarborgen komen te rusten bij de aanvrager van een ontheffing en de
Minister, in zijn bestuurlijke hoedanigheid. Het behoort volgens de Afdeling advisering
echter tot de taak van de wet- of regelgever om voor een duidelijk wettelijk kader
te zorgen dat de volledige en algehele toepassing van de Elektriciteits- en Gasrichtlijnen
verzekert en een geharmoniseerde en doeltreffende uitvoering van de daarin geformuleerde
regels mogelijk maakt. Het ontwerpbesluit zou dan ook de uit het Unierecht voortvloeiende
kaders moeten stellen, waarbinnen ontheffingen mogelijk zijn.

Het zware dictum van het advies van de Afdeling advisering heeft geleid tot een nadere
afweging van de wenselijkheid van het ontwerpbesluit. Het heeft geleid tot het besluit
het ontwerpbesluit niet voor bekrachtiging in aanmerking te brengen. Hieronder worden
de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen toegelicht.

Het advies van de Afdeling advisering noodzaakt tot het in het ontwerpbesluit zelf
opnemen van generieke voorschriften die de experimenteerruimte (per experiment) op
voorhand precies bepalen en inkaderen. Hier is echter niet voor gekozen, omdat het
niet goed op voorhand is aan te geven welke concrete ideeën er zullen zijn en of daarbij
voor de uitvoering afwijking op grond van de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet noodzakelijk
zal zijn. De energietransitie is geen helder en strak omlijnd pad. Het doel van het
ontwerpbesluit is te onderzoeken of het afwijken van de voorschriften die gesteld
zijn bij of krachtens de in de artikelen 2 en 3 van dit besluit opgesomde artikelen
van de Elektriciteitswet 1998 of de Gaswet gunstig uitpakt voor de energietransitie
en of een aanpassing of intrekking van die voorschriften wenselijk is. Dit doel noodzaakt
tot een flexibele en open opzet waarbij het initiatief voor de vormgeving van de experimenten
bij de marktdeelnemers ligt. Als op voorhand niet bekend is welke experimenten zullen
worden gedaan, kunnen ook niet vooraf eisen worden gesteld aan de wijze waarop de
aanvrager bepaalde belangen waarborgt. Ook is het dan niet mogelijk vooraf in het
besluit exacte waarborgen te bieden voor (de naleving van) betrokken bindende EU-normen.
Daarvoor in de plaats geldt de voorwaarde dat de aanvrager van de ontheffing aantoont
dat in voldoende mate met die belangen is rekening gehouden en dat daarvoor voldoende
concreet omschreven voorzieningen worden getroffen.

In de toelichting bij het ontwerpbesluit is al gerefereerd aan nieuwe Europese regelgeving
die mogelijk van invloed is op experimenten die op grond van het ontwerpbesluit mogelijk
zullen zijn. De Richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van
5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit
en tot wijziging van Richtlijn 2012/27/EU (uit het clean energy pakket – hierna: Richtlijn
(EU) 2019/944) zal leiden tot een wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet,
die zullen opgaan in een nieuwe Energiewet. De bedoeling van het ontwerpbesluit was
dat de ervaringen die zouden worden opgedaan bij het experimenteren konden worden
meegenomen bij het opstellen van deze nieuwe Energiewet. Nu beoogd wordt de nieuwe
Energiewet begin 2022 in werking te doen treden is dit niet meer haalbaar. In deze
nieuwe wet zal met het oog op de noodzakelijke energietransitie een aantal zaken een
plaats krijgen die voorheen niet in wetgeving waren opgenomen. Zo zal het aggregeren
van de flexibiliteit van kleinverbruikers en het gebruik van vraagrespons door netbeheerders
en meer dynamiek in de nettarieven en de energiegemeenschap geregeld worden. Daarmee
heeft de Richtlijn (EU) 2019/944 waarschijnlijk gedeeltelijk de behoefte aan nieuwe
experimenteerruimte weggenomen.

Tot slot is het niet zo dat met het niet bekrachtigen van dit ontwerpbesluit er geen
mogelijkheden zijn om in te spelen op nieuwe instrumenten of behoeften in het kader
van de energietransitie. Er zijn ook nu al verschillende mogelijkheden om af te wijken
van wettelijke bepalingen ten behoeve deze transitie. Bij wet van Wet van 10 juni
2020 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet (implementatie wijziging
Gasrichtlijn en een aantal verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas) (Stb. 2020, 236) zijn in de Elektriciteitswet 1998 en Gaswet een aantal voorzieningen opgenomen die
eerder waren opgenomen in een conceptbesluit tot wijziging van het Besluit uitvoering
Crisis- en herstelwet (twintigste tranche). Deze voorzieningen hebben daarmee een
structureel karakter gekregen. Gewezen kan worden op het opknipverbod voor zonne-energie
(opknipverbod voor windenergie op land geldt ook voor zonne-energie), cablepooling
(mogelijkheid om op verzoek van meerdere eigenaren van windparken of zonne-weides
slechts één aansluiting aan te bieden) en de aanvulling op standaard aansluitmethoden
(netbeheerders kunnen in aanvulling op de standaard aansluitmethoden onder voorwaarden
ook aansluitingen realiseren die niet passen bij de productiecapaciteit van de aan
te sluiten productie-installatie). Daarnaast voorziet de Crisis- en Herstelwet in
mogelijkheden om vooruit lopend op de inwerkingtreding van de nieuwe Omgevingswet
te voorzien in meer flexibiliteit met het oog op de energietransitie.

In aanvulling op bestaande instrumenten zijn ook een aantal nieuwe instrumenten in
voorbereiding. Gewezen kan worden op het ontwerp van het Besluit tot wijziging van
het Besluit investeringsplan en kwaliteit elektriciteit en gas (uitvalsituaties hoogspanningsnet),
ook wel de algemene maatregel van bestuur n-1 genoemd. Dit besluit is een uitwerking
van artikel 16, vierde lid, onderdeel a, en vijfde lid, van de Elektriciteitswet 1998,
zoals dat komt te luiden met inwerkingtreding van wet Vet. Dit besluit bevat de vrijstelling
van de wettelijke norm dat een net met een spanningsniveau van 110 kV of hoger, met
uitzondering van het net op zee, zodanig is ontworpen en in werking is dat het transport
van elektriciteit ook is verzekerd indien zich een uitvalsituatie voordoet. Ook wordt
met dit besluit bepaalde ruimte in het elektriciteitsnet – de zogenoemde «spitsstrook»-
vrijgegeven voor (duurzame) opwek. Het voorstel voor Regels ter bevordering van de
totstandkoming en realisatie van maatschappelijke initiatieven gericht op duurzame
ontwikkeling door na een daartoe strekkend verzoek deze initiatieven in regelgeving
op te nemen (Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven – Kamerstuk 35 247, nr. 2) biedt ruimte om binnen bestaande wettelijke kaders te experimenteren met initiatieven
die bijdragen aan de vermindering van broeikasgassen, duurzame energieproductie of
energiebesparing.

Binnenkort zal ik het ontwerp van de nieuwe Energiewet consulteren. Daarbij zal ik
expliciet vragen of marktpartijen, ook gezien de contouren van die wet en de implementatie
van de Richtlijn (EU) 2019/944, nog behoefte hebben aan de mogelijkheid om te experimenteren.
Mocht dat het geval zijn dan zal ik dat mogelijk maken met inachtneming van de aanbevelingen
van de Afdeling advisering. De wijziging van de artikelen 7a van de Elektriciteitswet
1998 en 1i van de Gaswet bij de wet Vet zou hebben geleid tot een aanzienlijke verbreding
van de experimenteerruimte op grond van beide wetten, namelijk tot experimenten op
het gebied van hernieuwbare energie, energiebesparing, reductie van CO2-uitstoot of efficiënt gebruik van een net of wanneer een experiment ten doel heeft
het opdoen van praktijkkennis over marktmodellen of tariefreguleringssystematieken.
De huidige artikelen 7a van de Elektriciteitswet 1998 en 1i van de Gaswet bieden slechts
ruimte aan experimenten die bijdragen aan decentrale duurzame elektriciteitsopwekking
en warmtekrachtkoppeling. Er was een wens ook andere experimenten dan uitsluitend
ten behoeve van decentrale en duurzame energie mogelijk te maken. De energietransitie
vraagt veel meer dan alleen groei van decentrale duurzame energie. Daarnaast was het
op grond van het Besluit experimenten decentrale duurzame elektriciteitsopwekking
uitsluitend voor coöperaties en verenigingen mogelijk een ontheffing aan te vragen.
Ook andere marktdeelnemers uit de energiesector hadden behoefte aan experimenteerruimte.
Ik zal die behoefte tijdens de consultatie van de nieuwe Energiewet opnieuw peilen.

Ook zal waar nog nodig rekening worden gehouden met de diverse moties van de Tweede
Kamer die betrekking hebben op het kunnen experimenteren in het kader van de energietransitie.

Ik noem als voorbeeld de motie van de leden Moorlag, Van der Lee en Beckerman waarbij
is verzocht te bevorderen dat netbeheerders pas tot netwerkverzwaringen overgaan als
nut en noodzaak vaststaan, de mogelijkheden tot efficiënter netwerkbeheer zijn uitgeput
en de best beschikbare technieken worden gebruikt (Kamerstuk 34 627, nr. 40).

De Minister van Economische Zaken en Klimaat, E.D. Wiebes