Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 14 november 2019 en het nader rapport d.d. 13 januari 2020, aangeboden aan de
Koning door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het advies van
de Afdeling advisering van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 10 oktober 2019, nr. 2019002133,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

Dit advies, gedateerd 14 november 2019, nr. W12.19.0323/III, bied ik U hierbij aan.

De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft een aantal
opmerkingen bij het voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel
bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend. Op de opmerkingen van de
Afdeling wordt hierna ingegaan. De tekst van het advies treft u hieronder aan, gevolgd
door de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 10 oktober 2019, no. 2019002133, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, bij de Afdeling advisering
van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Participatiewet in verband met het uitsluiten van fraudevorderingen bij de
vermogenstoets, met memorie van toelichting.

Het voorstel voorziet in een wijziging van de vermogenstoets in de Participatiewet.
Voorgesteld wordt om fraudevorderingen, ontstaan door overtreding van een inlichtingenverplichting
in de sociale zekerheidswetten, niet als schuld in aanmerking te nemen voor de vermogenstoets.
Hiermee wil de regering de onterecht gunstige positie van mensen met fraudevorderingen
bij de toegang tot het recht op bijstand wegnemen.

De Afdeling advisering van de Raad van State maakt opmerkingen over de wenselijkheid
om fraudevorderingen waarin opzet om de inlichtingenverplichting te overtreden ontbreekt,
niet in aanmerking te nemen als schuld voor de vermogenstoets en het ruime gebruik
van het begrip fraudevorderingen. In verband daarmee is enige aanpassing van het voorstel
en de toelichting wenselijk.

De Participatiewet is het sluitstuk van de sociale zekerheid. Mensen kunnen alleen
terugvallen op dat vangnet als zij zelf niet voldoende middelen hebben om te voorzien
in het levensonderhoud. Er is dan geen of weinig inkomen en er is geen of weinig eigen
vermogen2. Het vermogen wordt vastgesteld door de waarde van de bezittingen te verminderen
met de waarde van de schulden.

Indien geconstateerd wordt dat een betrokkene toch (meer) vermogen heeft dan de vermogensgrens
en de betrokkene dit heeft verzwegen, wordt de eventueel reeds ten onterechte uitgekeerde
bijstand teruggevorderd en kan een bestuurlijke of strafrechtelijke boete3 worden opgelegd. Een dergelijke vordering wordt gezien als schuld die in mindering
kan worden gebracht op de bezittingen. Hierdoor kan het vermogen onder de toepasselijke
vermogensgrens komen te liggen, waardoor een nieuwe aanvraag om bijstand succesvol
kan zijn. Het voorstel bepaalt dat een fraudevordering niet als schuld in aanmerking
komt voor de vermogenstoets in de Participatiewet.

Tegen die achtergrond maakt de Afdeling de volgende opmerkingen.

a. Opzet

Zowel het wetsvoorstel als de toelichting daarbij hanteren het begrip fraudevorderingen.4 Deze fraudevorderingen betreffen de terugvordering en de eventuele bestuurlijke of
strafrechtelijke boete die zijn ontstaan door overtreding van een inlichtingenverplichting
in de sociale zekerheidswetten. Hieronder vallen echter ook situaties waarin geen
sprake is van het opzettelijk niet of niet volledig nakomen van de inlichtingenverplichting.5

De Afdeling acht voor laatstgenoemde situaties een nadere motivering geboden waarom,
nu de betrokkene reeds kan worden gestraft via een bestuurlijke of strafrechtelijke
boete, het gewenst is om tevens die vorderingen niet meer als schuld in aanmerking
te nemen voor de vermogenstoets. Indien daarin niet kan worden voorzien, acht zij
aanpassing van het wetsvoorstel gewenst.

Naar aanleiding van deze opmerking wordt erop gewezen dat het wetsvoorstel expliciet
niet gericht is op het (nogmaals) bestraffen na aangetoonde schending van de inlichtingenplicht.
In paragraaf 3.2 van het algemeen deel van de memorie van toelichting (hierna: de
toelichting) wordt dit uitgelegd. Het wetsvoorstel ziet primair op de voorwaarde voor
de noodzakelijke toegang tot het bijstandsrecht: de middelentoets. Het doel is om
de onterecht gunstige rechtspositie van mensen met vorderingen wegens schending van
de inlichtingenplicht bij de toegang tot het recht op bijstand weg te nemen. Dit wordt
bereikt door alle vorderingen wegens schending van de inlichtingenplicht uit te sluiten van de vermogenstoets.
De opmerking van de Afdeling vraagt om een toelichting op de gemaakte keuze.

De materiewetten kennen verschillende gronden voor terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen.
Een groot deel van de vorderingen ontstaat buiten de schending van de inlichtingenplicht
door de belanghebbende om. Het gaat bijvoorbeeld om leningen of onvolkomenheden aan
de zijde van de uitkeringsinstantie. Deze (niet verwijtbare) vorderingen zijn niet
betrokken in het wetsvoorstel: ze worden niet uitgesloten. Daarnaast zijn er de vorderingen
die hun ontstaansgrond vinden in het (door de belanghebbende) niet naleven van een
aan de uitkering verbonden verplichting: de inlichtingenplicht. Zodra een schending
van de inlichtingenplicht wordt vastgesteld, is geconcludeerd dat betrokkene heeft
nagelaten inlichtingen te verstrekken waarvan hem redelijkerwijs
duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht, de hoogte of de duur van de uitkering.6 Dit leidt tot (1) de verplichte terugvordering van de ten onrechte of tot een te
hoog bedrag verstrekte uitkering en (2) een – passende – bestuurlijke of strafrechtelijke
boete. Deze twee categorieën sociale zekerheidsvorderingen vallen wel onder de reikwijdte
van het wetsvoorstel: ze worden uitgesloten.

De Afdeling merkt op dat niet in alle gevallen van overtreding van de inlichtingenplicht
sprake is van «opzet». Deze opmerking klopt. Bij regelovertreding bestaat er onderscheid
tussen bewust en onbewust verkeerd handelen. De mate van verwijtbaarheid valt te onderscheiden
in: verminderde verwijtbaarheid, gewone verwijtbaarheid, grove schuld en – de zwaarste
categorie – opzet.7 Dit wetsvoorstel beperkt zich met reden niet tot het opzettelijk (willens en wetens)
overtreden van de inlichtingenplicht.

Het is de niet of niet behoorlijke naleving van de inlichtingenplicht door de belanghebbende die de doorslaggevende factor vormt
voor het uitsluiten van de vorderingen bij de vermogenstoets. De vraag of deze overtreding
bewust of onbewust is begaan is niet relevant. Evenmin of er sprake is van opzet,
schuld of zelfs verminderde verwijtbaarheid. Want in al deze gevallen geldt dat het
niet te rechtvaardigen is als het niet naleven van een verplichting voordeel oplevert
voor de belanghebbende, ten opzichte van burgers die wel de regels naleven. Het niet
naleven van verplichtingen die verbonden zijn aan de uitkering mag niet lonen. Met
de voorgestelde wijziging van de Participatiewet wordt het (thans) onterecht verkregen
voordeel bij niet naleving van de inlichtingenplicht geneutraliseerd, door de daar
uit voortvloeiende vorderingen uit te sluiten bij de vermogenstoets. Het neutraliseren
van het thans aanwezige lonende effect is van belang om het draagvlak en de solidariteit
voor het sociale stelsel te behouden. Daarnaast geeft het ook een duidelijk signaal
af naar de goedwillende burgers die de wet- en regelgeving wel naleven.

De uitvoeringspraktijk in de sociale zekerheid is complex: geen enkele situatie is
gelijk. Het is daarom – nog altijd – onontbeerlijk dat bij de vaststelling van regelovertreding
rekening wordt gehouden met de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid
en de individuele omstandigheden van het geval. De juiste plek hiervoor is bij het
moment van vaststelling of er wel of geen sprake is van een overtreding van de inlichtingenplicht.
En daarnaast bij de daar aan verbonden beoordeling van (de grond van) de terugvordering
en (de hoogte van) de bestuurlijke boete.8 Van de uitkeringsinstanties wordt verlangd de besluitvorming met oog voor de menselijke
maat tot stand te brengen: redelijk en billijk. Dit wetsvoorstel ziet echter niet
op deze besluitvorming, maar op het moment dat – nadat de vorderingen al zijn vastgesteld
– opnieuw een aanvraag voor bijstand wordt ingediend. Bij de middelentoets – en uitvoering
van dit wetsvoorstel – mag de gemeente of SVB er vervolgens van uitgaan dat de regelovertreding
en de daar uit voortvloeiende vorderingen op de juiste gronden en tot de juiste hoogte
zijn vastgesteld.

Zoals toegelicht in paragraaf 2.2 (nu 2.3) van de toelichting, moet benadrukt worden
dat dit wetsvoorstel – wat betreft het recht op bijstand – uiteindelijk alleen de
personen raakt bij wie er – naast de schulden – daadwerkelijk sprake is van waardevolle
bezittingen waarover redelijkerwijs kan worden beschikt. Zijn er geen aanzienlijke
bezittingen, dan staat de middelentoets ook na wijziging van de wet niet in de weg
aan het recht op bijstand. Kan wel beschikt worden over (voldoende) waardevolle bezittingen,
dan kan de belanghebbende dit te gelde maken. De middelen – vrijgekomen uit het bezit
– kunnen aangewend worden ter aflossing van de schulden of voor de kosten van het
bestaan. Net zoals dit van iedere andere burger verlangd wordt. Daarna – als de situatie
weer rechtgetrokken is – kan bij het ontbreken van voldoende middelen (opnieuw) bijstandsrecht
ontstaan. Goedwillende burgers worden zodoende niet onevenredig geraakt door dit wetsvoorstel.
Alleen de onwelwillende personen die wel redelijkerwijs over bezittingen beschikken,
maar die nalaten of zich niet (voldoende) inspannen om dit te gelde te maken, ondervinden
de gevolgen van dit wetsvoorstel. Zij worden uitgesloten van het recht op bijstand.

In de memorie van toelichting is in paragraaf 2.2 (nu 2.3) en 3.2 al aandacht geschonken
aan bovengenoemde uitgangspunten en keuzes. Dit is naar aanleiding van de opmerking
van de Afdeling nog nader geëxpliciteerd. Waar nodig is nog duidelijker in de toelichting
het doel van dit wetsvoorstel genoemd, benadrukt dat het niet ziet op sanctioneren
en toegelicht wie er door het wetsvoorstel geraakt wordt. Waar nodig is ook nog duidelijker
uitgelegd dat de mate van verwijtbaarheid geen rol speelt bij de uitsluiting van fraudevorderingen,
maar dat het nog altijd van groot belang is om de besluitvorming omtrent regelovertreding
met oog voor de menselijke maat tot stand te brengen.

b. Terminologie

Nu fraude in het normale spraakgebruik bedrog betekent en opzet veronderstelt,9 acht de Afdeling het ruime gebruik van het begrip fraude in het voorstel en de toelichting
onjuist. Het schept tevens een verkeerd beeld.10 Hierbij wijst de Afdeling ook op de wenselijkheid van consistentie in het gebruik
van het begrip fraude door de (rijks)overheid.11

De Afdeling adviseert het voorstel en de toelichting met inachtneming van het vorenstaande
aan te passen.

Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling, is de tekst van het wetsvoorstel
niet aangepast. Het wetsvoorstel en de toelichting sluiten – vanuit de eenheid in
wet- en regelgeving binnen de sociale zekerheid – aan bij de definitie van fraude
zoals deze destijds gegeven is in de memorie van toelichting bij de Wet aanscherping
en handhaving sanctiebeleid SZW-wetgeving: «Er is sprake van uitkeringsfraude als een verwijtbare overtreding van de inlichtingenplicht
resulteert in onverschuldigde betaling van de uitkering.»12 Dit begrip komt overeen met de definitie van sociale zekerheidsfraude die in de Aanwijzing
sociale zekerheidsfraude van het Openbaar Ministerie wordt gehanteerd: «het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens, dan wel het verzwijgen of
niet (tijdig) verstrekken van, voor de bepaling van het recht op uitkering en de duur
en hoogte van de uitkering relevante gegevens, met als gevolg dat een uitkering geheel
of ten dele ten onrechte wordt verstrekt.»

In de sociale zekerheid is het begrip fraude dus direct verbonden met de voorwaarden voor het recht op uitkering en de daarmee
samenhangende inlichtingenplicht. Het is geen juridisch begrip (wat opzet veronderstelt),
maar een ruimer maatschappelijk begrip. De kernelementen van dit fraudebegrip zijn
de onverschuldigde betaling en verwijtbaarheid. In dit wetsvoorstel wordt daarbij
aangesloten: geen enkele vorm van verwijtbare regelovertreding mag lonend zijn. Daarom
worden in dit wetsvoorstel alle vorderingen wegens schending van de inlichtingenplicht
aangeduid als fraudevorderingen. Hiermee wordt aangesloten bij bestaande wet- en regelgeving en de terminologie in
het huidige maatschappelijk debat.

Het begrip fraude en fraudevorderingen komt overigens alleen voor in de toelichting, het opschrift en de considerans van
het wetsvoorstel. In de wettekst wordt het maatschappelijke fraudebegrip niet gebruikt.
Overeenkomstig met de uitleg van het begrip fraude, zoals hierboven geschetst, is
naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling in de toelichting wel een nieuwe
paragraaf toegevoegd (2.2) met een uitleg van de terminologie.

Aanpassingen wetsvoorstel en memorie van toelichting

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de volgende elementen aan te passen in het
wetsvoorstel en de toelichting:

– In het wetsvoorstel is aan het nieuwe artikel 34, vijfde lid sub g, van de Participatiewet
een verwijzing naar een artikel toegevoegd. De aangepaste bepaling luidt: «een terugvordering of bestuurlijke boete door het niet of niet behoorlijk nakomen
door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting,
bedoeld in de artikelen 2:7, eerste lid, en 3:74, eerste lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening
jonggehandicapten». Vorderingen wegens schending van de inlichtingenplicht uit alle sociale zekerheidswetten
worden uitgesloten van de vermogenstoets in de Participatiewet. De inlichtingenplicht
op grond van artikel 3:74, eerste lid, uit de Wajong ontbrak in de opsomming.

– Vanwege de voorgenomen gegevensuitwisseling ten behoeve van de implementatie en uitvoering
van het wetsvoorstel, is een gegevensbeschermingseffectbeoordeling (PIA) uitgevoerd.
Dit is opgenomen in paragraaf 4.5 van de toelichting. Het eindoordeel van de PIA wordt
daaraan toegevoegd: «Het onderzoek geeft geen grote en zwaarwegende privacy risico’s voor de rechten en
vrijheden van de betrokkenen in beeld. De mogelijke risico’s die gepaard gaan met
de verwerking van persoonsgegevens worden geschat als laag. De mogelijke risico’s
in de huidige wijze van verwerking van persoonsgegevens via de instanties bij de gemeenten
of SVB waar belanghebbende een schuld aanlevert worden als aanvaardbaar beschouwd.
Er is geen aanleiding om hier anders over te oordelen als gevolg van de geringe wijziging
die met dit wetsvoorstel wordt beoogd. Indien daar gedurende het vervolg van het wetgevingstraject
en de implementatie aanleiding voor ontstaat, wordt de PIA opnieuw bezien».

– Naar aanleiding van het implementatietraject van het wetsvoorstel zijn er nog enkele
verduidelijkingen in de memorie van toelichting aangebracht met betrekking tot de
gegevensuitwisseling.

De Afdeling adviseert het voorstel en de toelichting met inachtneming van het vorenstaande
aan te passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
T. van Ark